行政许可制度思考范文

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对行政许可可以从制度、行为与结果三个层面理解。制度层面的行政许可是有关行政许可的静态的法律规定，是一国法制中关于行政许可的概念、性质、特征和种类、设定范围、条件、行政许可设定权、行政许可实施机关、行政许可程序及法律责任等法律规定的总称。它包括有关行政许可的实体与程序性规范。行为层面的行政许可侧重指示行政许可实施机关对行政相对人的许可申请是否符合法律规定的条件进行审批，并以此决定是否给予许可的具体行政行为。结果层面的行政许可是指根据相对人的申请，经行政主体审批后，已经准许或不准申请人从事某种活动、具有某种资格或享有某种权利的具体行政行为。

行为与结果层面的规定属动态的规定。

一、我国现行行政许可制度与实践的反思

目前的行政许可中存在的问题：

1、行政许可设定权不明。不但法律、法规、规章设定审批，各种其他规范性文件（如市、县级政府的管理办法等）也设定许可项目。

2、行政审批种类过多过滥。有的利用行政许可搞垄断、地区封锁、排斥竞争，这不但加大了市场的成本，妨碍了市场秩序的形成，而且容易滋生腐败，阻碍了市场经济的发展。

3、行政许可实施主题缺乏法律上的依据。对同一事项的管理，出现交叉、重复现象；越级越权行使许可权的现象普遍发生。

4、许可条件、标准模糊笼统，行政机关的自由裁量权大，与许可有关的信息公开的少，内部掌握的多，易搞“暗箱”审批。

5、行政许可程序不规范。对行政许可的启动与终结等程序性规定在制度上有一定缺失。

6、行政许可缺乏必要的监督。对违法、越权、滥发许可证监管不力；对许可证持有者疏于监管。

7、利用许可乱收费严重。

行政许可中存在的问题，侵犯了公民应有的自由和权益，破坏了公平竞争的市场经济秩序，阻碍了经济的发展，增加了行政成本，限制了行政效率。

二、行政许可制度的改革现状与改革思路

（一）改革现状

随着市场经济的发展及改革开放的进一步深化，自上个世纪90年代中后期始，我国部分省市就进行了改革行政审批制度的探索，以谋求良好的经济发展环境。自2000年始，全国20多个地市进行了审批制度改革，并得到了党中央、国务院的高度重视，朱溶基总理在“十五”计划纲要的报告中指出，要“进一步实行政企分开，切实转变政府职能，减少行政性审批”，国务院于2001年9月专门成立了行政审批制度改革工作领导小组，自2001年10月国务院部署行政审批制度改革工作以来，行政审批制度改革取得了重要的阶段性成果。一是摸清了行政审批项目的底数，二是取消了一批审批项目。国务院连续两批公布取消审批项目1195项，加上作改变管理方式处理的82项，共1277项。三是对保留的行政审批事项提出了加强监管的要求和意见。一些地方和部门在推进审批行为规范化、公开化、效率化及加强监督制约等方面进行了积极探索，促进了廉政建设，方便了企业和群众，提高了工作质量和效率。

（二）改革思路

在改革的过程中，对政府审批制度改革有两种截然不同的思路。一种思路是对现有的审批逐个的进行审查和废止，以减少政府对经济事务的干预；另一种思路则认为应该首先废止所有的行政审批，然后由政府机关逐个论证需要设立的审批。前一种思路在实践中已经取得了一定的进展，许多地方和部门都在进行积极的探索。不过，由于审批数量的庞大和复杂性，这种思路在实践中确实面临着许多困难甚至反弹的压力，往往是一边废止旧的审批，一边又出现了更多的新的审批。后一种思路认为，在我国，由于产权制度不清，造成激励约束机制错位，人们并不关心自己的长期影响，同时，政府的频繁干预更加重了市场主体行为的短期性；而市场行为的短期性与市场机制的失败又反过来为更多的政府干预提供了理由，形成恶性循环。对于这种情况，只有首先废除全部的审批，才能在市场竞争中形成信誉约束和良好的市场秩序。因此，政府干预并不能解决市场失败问题，反而会加剧市场的失败。要建立良好的市场秩序，必须依靠信誉机制。而且只有废除全部的审批，才能在市场竞争中形成信誉约束和良好的市场秩序，从而促进经济的快速增长。

我认为，行政审批的改革非一朝一夕之功。一刀切的全部废止的办法不可取。这种做法，是对行政许可制度功能及其存在必要性的完全否认，即使重新按照一定的标准设定行政许可，在行政许可制度建立之前的这一段“行政许可真空期”，经济及其他社会事务领域发生混乱的风险是很大的。发生于20世纪90年代初期的行政审批制度的无原则放弃带来一系列不良后果的教训值得吸取。改革行政审批要从多个层面入手，在制度层面，应该从实体与程序两方面进行改革与创建。首先，制定行政许可法，从程序上规范行政许可。由于行政许可涉及社会生活的方方面面，就具体的许可事项制定统一的法典是不现实的，但我们可以从程序方面制定统一的法典，包括确立设定行政许可应遵循的基本原则，对行政许可设定权限作出制度安排，统一设定行政许可和作出行政许可的一般程序，以及明确规定与行政许可相关的监督审查机制、法律责任、法律救济等。新需要设定的行政许可必须依法设立，改革中保留的行政许可应当依法进一步规范，最终实现行政许可制度一体化。其次，实体法方面的内容主要散见于设定行政许可事项及条件的各种行政法律法规，鉴于目前的清理工作有待进一步深化，各种非法律的规范性文件中设定的行政许可也属于实体方面的行政许可改革的范围。改革的方式主要是通过清理，对超范围和无权机关设定的许可予以废止，对保留的审批项目依据《行政许可法》的要求进一步规范化。进一步细化审批的条件、标准，细化审批事项、内容和时限等。

三、行政许可制度的改革措施

国外关于行政许可的程序通常有三种做法：一是行政许可与其他行政行为，都统一适用行政程序法，如德国、西班牙、葡萄牙等；二是在行政程序中对具体的、特定的行政许可作专门规定，如日本、美国等；三是在单行法中规定有关许可的特别程序和具体程序。我国目前的改革思路即采取了第三种模式，就行政许可程序单独立法，有关许可的项目、条件与标准等实体性内容由分散的各个领域行政法规定。对行政许可制度要制定法典，并从以下几个方面进行。

（一）行政许可的范围。

对哪些事项设定许可，应符合绝大多数人的意愿、符合公共利益、符合行政许可设置的初衷。为防止行政许可被行使行政权的行政机关脱离行政许可的设置目的，而从己方利益出发任意滥用，通过立法廓定行政许可的范围十分必要。一般而言，不得设定行政许可的界定为：依法由公民、法人或者其他组织自主决定的；通过市场竞争机制能够有效解决的；通过规范的行业组织和中介机构自律能够解决的；通过指定和实施强制性标准能够解决的；通过实施事后监督等其他行政管理方式能够解决的。另外，凡属于维系基本生存的最底限度的权利和自由（如人身权和保障生存的财产权等）；采取行政登记制度就足以实现行政管理目的的；对没有特殊义务及义务能力要求的权利和自由，也不应设定行政许可。当然，行政许可的范围可依经济、社会发展等情况适当调整。

可以设立行政许可的有：自然资源的开发利用和公共资源的配置等特许事项，直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控，生态环境保护及直接关系人身健康、生命安全等特定活动特许的事项，提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业需要确定具备特殊信誉，特殊条件或特殊技能等资格的事项。

（二）行政许可的法律渊源

行政许可的法律渊源是指行政许可由何级机关创制以及由什么方式表现出来。哪些机关有权设定行政许可，存在四种观点：第一种观点认为，有权设定行政许可的国家机关越具有广泛的民意代表性，行政许可范围的确定就越具有公正性，滥设行政许可制度限制公民一方应得合法权益的现象越少发生。因此，有权设定行政许可范围的国家机关应确定为全国人大及其常委会和有地方性法规制定权的地方人大及其常委会，行政许可的设定权不应交给国家行政机关，以防止行政机关以行政许可制度限制公民的法定权和自由。行政机关的任务应当是执行法律和地方性法规已确定的行政许可制度。第二种观点认为，除一定级别国家权利机关外，国务院的行政法规可以设定行政许可，但规章不能设定许可。第三种观点认为除第二种观点所列范围外，规章可以创设行政许可。第四种观点认为，法律、行政法规、地方性法规可以设定，规章无创设权，但可以有限涉及行政许可，即根据需要就法定的许可事项规定一些细节性的内容，使行政许可更具操作性。

我认为，地方政府规章行政许可设定权应暂时保留。理由，行政机关制定规章的主要目的之一就是行政管理，而行政许可又是行政管理的手段，现行的多数规章中都规定有行政许可，因此，如果取消行政规章的许可设定权，将直接动摇规章存在的意义；理由，行政机关的行政立法权既有法律上的依据，又有便于管理的现实必要性。规章制定主题贴近工作实践，让其在法律、法规授权情况下，享有一定范围的行政许可设定权，一方面可行使行政管理活动有章可循；另一方面可为将来法律法规的制定积累经验，这也是各国委任立法迅速发展的原因。当然，为克服规章设定行政许可缺乏民意代表性、容易形成行政垄断的弊端，可以采取一些补救措施。首先是界定规章设定行政许可权的范围。只有上位阶的法律法规无规定时，规章才能就只能由法律法规才能设定的以外的事项作出规定。其次，采取先行表决制。在整个法律、法规审议表决之前，对该法中有关授权规章设定许可权内容先行单独表决，以决定是否授权，然后在对整个法律、法规进行表决的一种授权立法控制制度。它可以保证规章设定许可权范围的合理性和科学性，从而有效克服许可泛滥的弊病。再次，严格规章的立法程序，确保规章的质量。鉴于规章有可能成为行政机关相扩大行政权的手段，建议有相对中立、没有直接利害关系的政府法制局牵头规章的起草，并由其聘请专家参与立法，充分吸收民众意见，切实落实规章向上级政府及本级人大常委会的备案审查制度，以提高规章质量。

（三）行政许可的条件与标准

行政许可的条件是指法律、法规所规定的，申请人取得某项行政许可必须达到的最底要求。

目前，我国行政许可制度中关于行政许可条件和标准的问题，主要在于许可条件和标准笼统或没有规定，难以操作，人为掌握的许可条件和内部标准过多。由于行政许可适用范围广，管理事项的差异性大，许可条件和标准因管理的事项不同而异，很难统一界定于一部法律中。但可以就行政许可条件必须公开、具体、透明等作出形式上的要求，一般的说，申请行政许可应具备下列条件：首先，申请人应具有一定的权利能力和行为能力。其次，申请人应具有从事所申请事项必需的物质条件；再次，还应符合法律、法规所要求的形式要件。行政许可条件的规定必须科学，应考虑下列因素：一是把握国家法律和大政方针对该项事物的发展是促进还是限制的；二是许可条件的设定要符合实际情况；三是许可的条件应当明确、具体并具有可操作性，不得含糊其辞，非经法定程序不得更改。

（四）在实施行政许可中竞争机制的引入

建立许可证拍卖制度、项目招标制度引入竞争机制。这方面可以参考国外经验，在1993年以前，美国的无限频谱资源主要靠FCC基本上免费分配，但自1993年以后，随着无限通讯的发展，美国政府开始利用著名的PCS拍卖机制分配许可证，促进了无限通讯的有序发展，并使国家增加了巨额财政收入。英国目前也正在利用拍卖方法发放第三代移动通讯经营许可证。新加坡在公共项目招标方面明确规定，凡价值在3万新元以上的服务或工程项目都要公开招标，1000万新元以上的工程项目还应根据“政府采购协议”的规定实行国际招标，并对议标和直接谈判的范围和程序予以严格限制，以保证申请者得到公开的信息、公平的机会和公正的待遇。

当行政机关面对竞争性许可时，为避免出现黑箱操作、行贿等现象，就可以采用拍卖许可证、招投标的方法，将许可证发给出价最高者、条件最优者，更符合优化资源配置、发挥效益最大化的原则。但为保证公正性，实行拍卖、招标的许可仅限于营利性的许可，而且要有法律依据，其所得收入上缴国家不得私留。我们可以在公共设施的利用许可，自然资源的开发许可，如：某种特定资源的开发利用权，客运线路运营执照等方面运用招标、拍卖等市场化手段加以管理。

（五）行政许可程序若干制度的完善

行政程序的目的，是如何设计一个使政府官僚武断和伸手过长的可能性危险减少到最底限度的制度，同时保持行政机关进行有效活动所需要的灵活性。而实现这一目的就应使行政程序的若干制度进一步完善，包括：

1、公开制度。首先，应确立行政公开制度。在行政许可法中应该把公开办事制度作为行政机关的法定义务加以规定，行政许可的条件、标准、程序、时限、限额、收费、结果等均应采用适当形式向社会公开，向当事人公开，应当公开的内容而未公开的，所作的行政许可决定无效，公开形式包括：行政机关主动公开、依申请而提供相关信息、公告等。

2、听政制度。听政制度是指行政处罚机关在作出重大决定前，依法通过听证会的形式听取当事人对行政处罚决定的事实、理由、依据、结果等进行申辩和质证的程序制度①。它被奉为现代行政程序的核心，也是社会公众参与行政活动的重要形式。对行政许可的程序，要根据许可事项的繁简实行繁简分流的程序设计，可以包括简易程序、一般程序、听政程序。为保证当事人及其他利害关系人有充分陈述意见的机会，对重要的行政许可要实行听政制度。听政不仅应用于行政许可的实施中，而且可以用于行政许可的设定过程中。

3、期限制度。时限与效率密切相关，规定行政许可的办结时限有助于确保行政效率，减少拖延，保护相对人的利益。行政许可期限通常为三个月。

4、告知制度。告知制度是指行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告之当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告之当事人依法享有的权利②。这也是一项有效的保障行政相对人权益的措施。公民因此有权知道对自己不利的行政决定的原因，作到心中明白，便于将来达到法定条件时再次申请获准许可，或者提请复议或提起诉讼。

5、回避制度。从行政许可的公正性出发，行使许可权的行政机关工作人员应当与许可相对人没有任何直接的利害关系，否则，其可能会利用自己的优势，促使许可的结果向有利于某一方面的发展。因此，凡与相对人有直接利害关系的应主动回避或应相对人申请予以回避，避免因其参与而可能造成的偏见和不公正。同时应明确规定，违反回避制度所作出的许可应作为可撤消、部分撤消、并可责令有关机关重新作出许可的依据。

6、按规定收费制度。行政机关利用许可乱收费是目前许多领域存在的主要问题之一，由于法律没有明确规定，利用许可收费现象日益严重。在有些情况下，交费成为许可机关实施许可的主要条件，甚至唯一条件。我认为，对于许可费的收费标准，也应在设立行政许可的法律、法规上予以统一规定，许可费用应限制在许可机关核发许可证所办手续的成本费及监管费用的范围，许可机关不能利用许可获利。

7、实施主体法定制度。目前由于行政机关主体和权限的立法滞后，存在着非法定机关及组织行使许可权、许可机关权限交叉导致互相推委或重复许可等突出问题。我认为，对于行政许可机关主体及权限也应实行许可法定原则，在相关行政许可法律法规中明确法定许可机关及权限，非法定许可机关、非依法实施的许可行为无效。同时吸收国外经验，对同一申请涉及多个许可机关时，实行一站服务体制。如组建行政服务中心。新晨

8、行政许可设定与实施的监督。对行政许可的法律监督应当包括两个层面、两种方式的监督，即设定行政许可的立法监督、行政监督与司法监督；实施行政许可的行政监督与司法监督。对第一层面的监督要注重发挥国家权利机关的立法监督职能，完善批准与备案制度，同时也要完善下级行政机关向上级行政机关就的法规文件的备案审查制度，以审查设定行政许可的合法性。另外，应尽快拓宽司法监督范围，将抽象的设定行政许可行为纳入司法监督视野之中。对第二个层面的监督，应该充分发挥行政内部由一般行政监督、行政检察、行政复议所形成的监督机制的功能，确保行政许可依法实施；同时，完善行政许可案件的诉讼制度。

注释：

①宋学贵主编行政执法培训教程第121页

②曾宪义主编参行政法与行政诉讼法第162页

参考文献：

【1】参见毛寿龙：《美国行政审批制度的特色及启示》，中国经济时报，2001年2月28日。

【2】参见方世荣：《行政许可的涵义、性质及公正性问题探讨》，载《法律科学》1998年2期。

【3】参见曹建光：《论加入WTO我国行政许可制度的改革》，载福《建行政学院福建经济管理干部学院学报》2002年第1期：王涛：《谈我国行政许可制度完善思路》，载《四川行政学院学报》2002年第1期。

【4】参见马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》，载《中国法学》1997年第3期；张步洪：《论行政许可的范围》，载《行政法学研究》1997年第2期。