农地信托流转的法律建构范文

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一、农地信托流转中的信托财产

（一）农地信托流转中流转的是什么权利？

信托财产是指作为信托关系之标的，归受托人占有并由其以自己的名义为受益人的利益而管理或处分的财产。②由我国信托法的规定可知，信托财产必须是确定的、可以转让的财产，必须是委托人合法所有的财产或者委托人合法享有的财产权利。③就农地信托流转中的信托财产的界定，理论和实务中存在三种观点：（1）信托财产是集体土地所有权。④有学者还从类型化的视角区分农村集体土地所有权信托和土地承包经营权信托，主张农村集体土地所有权也可以作为信托财产，只不过受托人只能是国家。⑤（2）信托财产是土地承包者拥有的土地使用权（或土地经营权）。⑥（3）信托财产是土地承包经营权，目前，这一观点是通说。笔者赞成第三种观点，即农地信托流转的是土地承包经营权。从《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第125条的规定来看，土地承包经营权具有信托财产的上述三大条件：其一，土地承包经营权是确定的财产。土地承包经营权是法定的用益物权，虽然是在集体土地所有权之上所设定的，但一经设定，集体土地所有权人即不得随意变更其内容，不得妨碍其行使，并具有优先于所有权的效力，⑦成为确定的财产。其二，土地承包经营权是权利人享有的合法财产权利，这已被我国现行立法所肯认。其三，土地承包经营权是可以转让的财产（权利）。⑧法律并没有直接规定土地承包经营权的权能包括处分权，但“从《物权法》第128、133条的规定可以看出，承包权人实际上是有权对承包权进行转包、出租、互换、转让等方式的处分的”。⑨可见，土地承包经营权符合我国信托法关于信托财产的相关规定，能够作为信托财产参与市场流转。在解释上，土地承包经营权的信托流转属于《物权法》第128条“转包、互换、转让等方式”中的“等方式”之一，属于《农村土地承包法》第32条“转包、出租、互换、转让或者其他方式”中的“其他方式”之一。但颇存争议的是，土地承包经营权的信托流转属于土地承包经营权的物权性流转还是债权性流转？⑩或者说，土地承包经营权流转是否会导致其从土地承包经营权人到信托公司的变动？这又涉及信托设立时信托财产是否转移这一信托法上的基本问题。

（二）农地信托流转是否要转移土地承包经营权？

《信托法》第2条关于信托财产的权利架构描述为委托人“将其财产权委托给受托人”，给信托财产的权利归属的解释论带来了极大困难。我国学界存在三种观点：（1）信托财产为委托人所有。瑏瑡（2）信托财产为受托人所有。瑏瑢信托财产移转给受托人后，就不再是委托人的财产，也不属于受益人的财产。瑏瑣（3）在解释论上无法确定信托财产的归属，瑏瑤应将民法上委托人的所有权归入物权法的范畴，在信托法上将受托人拥有的信托财产认定为信托法上的所有权，前者由民法解释，后者由信托法解释。瑏瑥农地信托流转既在我国信托法制之下发展，依循现行信托法的规则就成了不二之选。就目前的解释论而言，笔者倾向于认为信托财产为受托人所有，主要理由如下：第一，在体系解释的视角下，信托有别于委托、行纪的制度安排，三者虽均有“代人理财”的功能，但各有其特色。如果认为信托的设立无须移转信托财产的所有权，仅是以意思表示为基础的委托财产管理制度，则与委托、行纪无异，就没有必要在《中华人民共和国合同法》已对委托、行纪专章规定的情况下再制定一部《信托法》了。瑏瑦要将信托与委托、行纪区别开来，“我们对信托的定义应该多一层限定：资产转移且由他人管理”。第二，从《信托法》内部来看，我国信托制度亦是以财产权转移为基础而构建的。根据《信托法》第14条的规定，信托财产构成包括意思表示加“取得”行为；根据第《信托法》41条的规定，新旧受托人交接内容包括“信托财产……的移交手续”，《信托法》第55条也有类似规定。如果信托财产没有转移给受托人，就没有必要办理这一手续。瑏瑨《信托法》第15条的表述不能说明信托财产属于委托人所有。就文义而言，该条实际上规定的是受益人在信托终止时取得信托财产的所有权，自益信托中受益人同时也是委托人，但其取得信托财产的所有权仍是基于受益人的身份，而非委托人的身份。对于《信托法》第29条中的“不同委托人的信托财产”，不宜把信托财产的所有权人理解为委托人，而应解释为“不同委托人转移（委托）的信托财产”。该条所规定的是信托财产的单独管理义务，其理论基础是信托财产的独立性，瑏瑩与信托财产的归属无涉。《信托法》第28条中“不同委托人的信托财产”亦应作相同的解释。因此，尽管我国信托法在条文的言辞上回避有关信托财产所有权的归属问题，但蕴涵财产权转移的规定体现在整部法律的诸多方面。《信托法》第2条中的“委托给”，应当解释为“委托＋给”，其中，“委托”是表象，是基础，是设立信托的意思表示行为，“给”是将信托财产所有权转移给受托人的行为。“一个有效的信托不仅要有设立信托的意思表示，还必须要有财产权的转移。”在目前的既有财产权框架下，我们只能通过确立信托财产的所有权归属并沿此逻辑基础而展开下一步的制度安排和分析论证，而无法另外确立一个由委托人享有民法上所有权、受托人享有信托权（或信托法上的所有权）、受益人享有受益权的架构，“否则难以与我国整个法律体系相融合”。大陆法系在确定谁是信托财产的所有权人时，“就会产生如下的难题：是受托人、受益人、委托人还是拟人化的信托本身是信托财产的单一所有权人？”我们的思路就成了在委托人、受托人和受益人之间选择最适于充任信托财产所有权人的人。从信托设立的目的———管理信托财产———出发，由受托人作为信托财产的所有权人是最优的选择，一则可以较为自由地管理信托财产，二则防止交易过程中为避免无权处分而增加的交易成本，提高交易效率。根据这种理解，农地信托流转中涉及的是土地承包经营权从委托人转移至受托人，在性质上属于物权性流转。也就是说，农地信托流转中委托人应当将土地承包经营权转移给受托人。

二、农地信托流转中的委托人

在《信托法》之下，委托人必须具备两个基本条件：具有完全民事行为能力和享有信托财产的所有权或处分权，两者缺一不可。根据《农村土地承包法》和《物权法》的规定，对土地承包经营权享有处分权的只有土地承包经营权人，既包括以家庭承包方式取得土地承包经营权的农户，又包括通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权的单位和个人。农地信托流转中的委托人即为土地承包经营权人（承包方）。有学者认为，在农地信托中的委托模式有个体委托、群体委托和社区委托等三种模式。瑐瑦在现行信托法制下，农地信托流转的委托人必须是对土地承包经营权享有处分权的人，亦即单一的土地承包经营权人，从解释上看并不存在所谓群体委托和社区委托。就家庭承包方式而言，土地承包经营权人是农户，即“农村承包经营户”，农村承包经营户是《中华人民共和国民法通则》中所确认的“公民”主体的一种特殊形式，享有特殊的民事权利能力和民事行为能力，其法律地位虽然特殊，但最后的责任是一样的；就以其他承包方式而言，土地承包经营权人是一般民事主体，只需具有完全民事行为能力即可。从目前农地信托流转实践来看，各种模式一般均不是以单户的农地设立信托的，而是在同一个目的下集多数委托人的农地于一起而设立信托的。从这个意义上讲，农地信托应属多数委托人和多数受益人同时存在的集团信托或集合信托。由此引发的问题是，每个委托人签订信托合同并交付信托财产之后，该委托人是否已经设立了一个信托？所谓集团信托或集合信托，是不是仅为信托的信托？是不是承认这种信托仍是目前理论和实务中悬而未决的问题。

对这种将不具有财产共有关系的多个委托人的财产集合起来，共同委托给受托人管理的非典型集团委托形式，我国信托法原则上是禁止的，其目的是避免利用信托非法聚集财产，引发社会问题。但是，对于此种特殊类型的信托，如不采取共同委托的方式，不足以发挥其功能，两相权衡的结果是：若经法律法规许可或者有关监管部门批准，信托法上应予承认。瑑瑡农地信托流转实践中广泛采纳所谓“二次”机制，先由土地承包经营权人将其土地承包经营权委托给村民委员会（以下简称村委会）或政府部门，再由村委会或政府部门将归集的土地承包经营权转移给信托公司。在表象上，农地信托的委托人是村委会或政府部门，但在实践中，他们仅仅只是土地承包经营权人的人，其行为的法律后果均由土地承包经营权人承担。笔者以为，虽然早期的农地流转实践中，大多采取“反租倒包”形式将土地承包经营权从农户转移至村委会或政府部门，且这种形式已为《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明令禁止，但并不能以此排除土地承包经营权人将其以信托流转农地的权利委托给村委会或政府部门行使。在实践中，单个农户基于谈判能力和缔约地位的局限，往往无法与专业化的信托公司之间进行平等的磋商，而信托公司逐一与单个农户进行谈判又极大地增加了交易成本，由农户将以信托方式流转其土地承包经营权的权利委托给村委会或政府部门代为行使，完全必要和可行。需要说明的是，虽然原则上村委会或政府部门作为人，应以被人———土地承包经营权人———的名义与信托公司签订信托合同，信托公司在取得土地承包经营权时应尽注意义务，一一甄别村委会是否就每块承包地都取得了适格的授权。如此，可以合理解释目前农地信托流转实践中由村委会或县（区）、乡镇人民政府与信托公司从事信托交易的情形。

三、农地信托流转中的受托人

信托关系中的受托人，是指接受委托人的委托，为受益人的利益或者特定目的，对信托财产进行管理或者处分的人。瑑瑣在农地信托流转实践中，大都采取信托机构的形式，如在“草尾模式”中是政府成立全资注册的“沅江市草尾农村土地信托投资有限公司”等，在“中信模式”中是中国国际信托投资公司。这里值得研究的问题有二：第一，农地信托机构的成立是否应当得到专业主管部门的审批？第二，信托机构是否有受让土地承包经营权的资格？

（一）农地信托机构的法律地位和性质

受托人被认为是“信托关系本质的体现者”，瑑瑤处于控制、管理、处分信托财产的中心位置。瑑瑥《信托法》第4条对此作了特别规定：国务院办公厅下发的《关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》明确指出：由国务院法制办公室根据《信托法》第4条的规定负责起草《信托机构管理条例》；在此之前，由中国人民银行、中国证券监督管理委员会分别负责对信托投资公司（信托公司）、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托进行监督管理。由于法律、行政法规对农地信托机构没有特别规定，自应适用信托公司的一般规则，农地信托机构应符合《信托公司管理办法》第7条第1款、第8条规定的条件，并经中国行业监督管理委员会批准，领取金融许可证。果若如此，农地信托流转的实践探索将极大地受阻。由于农业本身的赢利局限，信托公司的趋利本性决定了其从事农地信托业务的积极性不高。实践中的探索大多是由政府出资设立农地信托机构（“草尾模式”、“沙县模式”等），但仅仅是《信托公司管理办法》规定的“3亿元人民币”最低注册资本限额就是农地信托机构设立时难以克服的巨大障碍。对此，有学者认为，农地信托在性质上属于民事信托，受托人并非以此为业谋取报酬的机构，而是一个服务性机构，并不以收取信托报酬为主要目的。瑑瑦笔者对此不敢苟同。其理由如下：其一，民事信托与营业信托的划分并不是以信托财产是否营利为划分标准，而是以受托人是否以信托为业为划分标准。瑑瑧其二，农地信托机构只要冠以“公司”的名称，营利就是其基本目的。其三，如果仅仅将信托机构的职能界定为服务，瑑瑨并无管理或处分土地承包经营权的权利，那就不是真正的信托机构了，其所从事的活动也根本不是农地信托。在信托的法律结构中，信托机构的主要职能是管理或处分土地承包经营权，并借助信托机构的金融业务许可，进行相关融资活动。由此，农村信托机构作为受托人所从事的信托活动，即应属于营业信托，自应受《信托法》和《信托公司管理办法》相关规则的约束。可见，如果不对农地信托机构作出特别规定，在现行信托法制下，相关制度创新滞阻难行。笔者建议，在修改《农村土地承包法》时，对农地信托机构的设立条件等作出明确规定，以有别于一般的营业性信托机构，应考虑到农地信托机构所从事的业务范围。除管理或处分土地承包经营权外还要募集资金投入农业生产，农地信托机构在性质上还是属于非银行金融机构，只不过其经营范围比一般的营利性信托机构要小，要单一，其注册资本、股东资格、高管任职条件等没有一般营利性信托机构那么严格。

（二）农地信托机构是否有权取得土地承包经营权

农地信托机构取得土地承包经营权，是其管理、处分土地承包经营权的前提。从《农村土地承包法》第41条的规定可以看出，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的转让，应满足以下三个条件：转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；经发包方同意；受让方是从事农业生产经营的农户。这是否意味着农地的信托流转亦应满足这些条件？否则，农地信托机构无从依法取得土地承包经营权呢？笔者的答案是否定的。其理由如下：（1）根据通说，亲自处理信托事务是受托人的主要义务之一，瑑瑩这是信托“基于信任而委托”的属性所决定的。这是否意味着农地信托机构应当亲自行使土地承包经营权，而从事农业生产活动呢？强调受托人的亲自管理义务，并不意味着任何信托事务都委托他人代为处理。瑒瑠基于社会分工的细化，这里的亲自处理信托事务应作限缩解释，原则上只需农地信托机构亲自指挥、组织、协调信托事务即可。瑒瑡从事农业生产之活动，则可以委由专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业去具体实施。因此，农地信托机构是否是农业生产者，并不影响其取得土地承包经营权。（2）农地的信托流转不同于转让流转，两者虽均导致土地承包经营权的物权性流转，但法律后果差异很大。农地信托流转在信托终止时，土地承包经营权回归于受益人（原土地承包经营权人）。从这个意义上说，信托法上所说的转移财产权是附期限或附条件的转移，并不是农地转让流转时的彻底转让。因此，农地信托流转的条件自应与农地转让的条件不同。《农村土地承包法》第41条关于土地承包经营权转让条件的规定也不应适用于农地信托流转。（3）即使认为《农村土地承包法》第41条适用于农地的信托流转，该规定在加快构建新型农业经营体系的大背•31•农村土地法律制度改革再出发———聚焦《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》景下也应予以修改。构建新型农业经营体系，要求农地等生产要素必须实现流动并对其重新组合，瑒瑢《农村土地承包法》第41条对农地流转的限制已广受诟病，应予修改。土地承包经营权的流转是土地承包经营自主权的体现，发挥市场在资源配置中的决定性作用，就是要让农地这一生产要素按照市场规律去流转，法律上对流转的限制应局限于合理的限度内，现行规则明显限制了农地的流转。综上，农地信托流转是一种特殊的流转方式，《物权法》和《农村土地承包法》对其并无特别的限制性规定。因此，农地信托流转除适用土地承包经营权流转的一般性规则外，应受《信托法》的限制。农地信托流转即使未满足《农村土地承包法》第41条规定的转让条件，农地信托机构也能依法取得土地承包经营权。

四、农地信托流转中的受益人

受益人是信托关系中的重要当事人。设立信托虽然无须受益人参与，但信托是为受益人的利益而设立的，因此任何一个信托都必须有受益人，否则信托无效。受益人无须通过承诺或为一定法律行为即可自信托设立之日起享有信托受益权，且受益人是纯享利益之人，又没有行为能力上的要求，因此《信托法》第43条对受益人的资格未作特别限制。农地信托流转实践中，关于受益人的范围并不统一。“沙县模式”中受益人为农户和信托公司，增值溢价部分的信托收益的60％归农户，40％归信托公司，用于其滚动发展。信托公司申请对接的市、县项目配套基金，60％用于无偿扶持项目业主，40％作为信托公司的投入。瑒瑣在“中信模式”中，埇桥区人民政府既为委托人，又是（A类受益权）受益人。瑒瑤也有学者认为，农地信托的受益人应由土地承包经营权人在信托合同中指定，其范围既可以是自己或者家庭成员，也可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织；既可以是以自己为唯一受益人，又可以和他人一起成为共同受益人；既可以将信托机构列为共同受益人之一，也可以不列。瑒瑥笔者认为，鉴于我国目前土地承包经营权还具有一定的保障功能，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的信托只能是自益信托，受益人只能是同一信托法律关系中的委托人（农户）本人。在比较法上，日本法律就明文规定，作为农地流转信托的委托人只能是农户，农户或其一般继承人享有信托的全部利益。瑒瑦我国目前农地信托流转实践中，一般是以村委会或县、乡人民政府为委托人，但在解释上，村委会或县、乡人民政府仅为土地承包经营权人的人，其在信托法律关系中的权利义务归属于土地承包经营权人。此时，亦可解释为农地信托流转是自益信托。

五、结语

土地承包经营权无论采用何种方式流转，其根本目的在于通过农村经济的现代化和农业经营的现代化来完善农村基本土地经营制度。农地的信托流转无疑给土地承包经营权的流转提供了一条可供选择的路径。但是，应当看到农业具有投资周期比较长、收益率比较低的产业特点，由此而决定，就农业规模化经营本身，还需要很多政策上的扶持，这也是目前许多信托公司对参与农地信托流转处于观望态度的重要原因。就农户而言，其是否可以通过信托流转取得较高的收益，还在于实际经营者能否通过规模经营来获得增值收益。瑒瑧农业生产所固有的自然风险、市场风险和政策风险，无疑增加了经营者的风险，影响了经营者的获利水平。除加快培育新型农业生产经营主体外，完善农业保险等配套制度，利用市场手段，化解和分散经营风险，无疑是必不可少的配套措施。农地信托流转所涉及的不仅仅只是土地承包经营权的管理或处分，还包括生产建设资金的筹集等诸多方面，因此在农地信托流转中还应高度重视对土地承包经营权人以及广大投资者利益的保护。总之，农地信托流转的基础就是明晰的土地承包经营权，而这又仰赖于相关登记规则的完善。农地信托的设立以登记为生效要件，但土地承包经营权的转移登记和信托登记属于同一登记，应当一同办理。

作者：高圣平单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员