法律理学分类研究范文

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一、法理学是什么

法理学在建国初期基本上照搬苏联的“国家与法的理论”。这一理论受到政治意识形态的主导，在体系上既包含国家理论、社会主义国家理论，也包含法律理论、社会主义法律理论。从政治统治和阶级斗争的视角看待历史与现实中国家与法律的本质，是这一理论的基本特征。“国家与法的理论”因此表现出很强的政治性。改革开放之后，法理学逐步从“国家与法的理论”转变为“法学基础理论”。在教科书体系上，“法学基础理论”剔除了“国家与法的理论”中专门的国家理论，保留并加强了其中法的一般理论和社会主义法的一般理论，它因此具有更强的专门性和科学性。在“法学基础理论”发展的后期，出现了将权利与义务作为法学核心范畴的理论倾向，法学从而也被视为“权利义务之学”或“权利之学”。“冷战”结束后，“法学基础理论”不仅在名称上日渐为“法理学”所取代，而且在体系上最终演变出“学+法理”的结构。如同“法学基础理论”不再专论国家理论一样，21世纪以“法理学”命名的教科书也大多不再专列社会主义法的一般理论，而是将其更为普遍化地放在法的一般理论之中。从“国家与法的理论”到“法学基础理论”再到“法理学”，这是法理学自建国以来更新发展的大致过程。在此过程中，法理学总体上在朝更专门、更科学、更一般的方向前进。诸如法学、法系、法制、法治，法的概念、起源、分类、作用、本质、价值、渊源、效力、发展、体系、制定、执行、适用，法律关系、主体、权利、义务、行为、事实、责任、程序、职业、解释、推理、文化，以及法律与政治、经济、社会、道德之间的关系等内容，都不断充实到法理学之中。历史地看，这些内容其实也是20世纪上半叶中国近代法理学、“法律学”、“法学概论”，特别是“法学通论”之总论的基本方面。改革开放之后法理学在内容和方法上重又发展出近代法学的某些特点，表明了中国现代化进程的某种历史延续性。就教科书体系而言，经历“国家与法的理论”和“法学基础理论”两个历史阶段之后发展起来的“法理学”，涵括了与法律规范紧密相关的基本法律知识，显得相对纯粹和专门，更像是奥斯丁所倡导的“法理学”(jurisprudence)以及凯尔森所注重的“法律理论”(legaltheory)。而无论是从法理学在世界范围的实际构成，还是从近三十多年法理学在中国的现实运用状况来看，教科书中这些基本的现代法律知识显然还不足以包含法理学的全部。换言之，法理学是什么，并不适合通过列举现有法理学教科书的全部内容来回答。

事实上，法理学研究的整幅画面通常还要添加关于人权、权利、民主、法治、立法、司法、习惯法等的专门研究，以及比较法学、法律思想史、西方法理学或法哲学、法社会学等内容。近三十多年，这些内容在中国都曾以专论或专著的形式得到较为系统的介绍，也有一些被直接应用于学术实践。例如，尽管在运用上尚不能说已至炉火纯青，但法理学界在近二十多年里一直存在运用社会学的调查方法和数据统计分析方法来做法律实证研究的理论尝试。作为社会科学的法理学，看上去正在成为中国法理学发展的一个重要方向。此外，受西方“法律与经济学”、“批判法律研究运动”、“法律与文学”等的影响，一些经济学、文学、“后现代”的观念和方法在中国法理学研究中也有一定反映。还有一些学者呈现出立足中国的历史文化和社会现实来推动中国法理学发展、提升中国法理学自主性的学术努力。与法理学教科书的相对统一相比，法理学者基于各自志趣开展的研究显得更加多元和芜杂。虽然法理学并不完全脱离法律，但它时常超出法学范围，以致法哲学往往被视为哲学的分支，与“社会学法学”(sociologicaljurisprudence)略有区分的“法律社会学”(sociologyoflaw)也往往被视为社会学的分支。当从哲学、伦理学、社会学、人类学、经济学、文学分别引申出法哲学、自然法学、法社会学、法人类学、“法律与经济学”、“法律与文学”，或者，当法理学不再固定于基本法律知识而向哲学、伦理学、社会学、人类学、经济学、文学等领域扩展时，法理学似乎又是无所不能包的。即使是自然科学，也可能以其纯粹的科学方法而与法理学建立某种联系，这从关于“法学是否是一门科学”的争论中不难看到。尽管如此，因为法律这一基本研究对象，作为一门学科的法理学与其他学科之间的分界仍是不容否认的。虽然法律和政治、经济、道德等一样都可达于整个社会，但法学以及法理学并不因此就与政治学、经济学、伦理学等完全重合，其间的区别还是明显存在的。那么，如果以基本法律知识为内核，法理学的半径和范围究竟应取多大?法理学究竟研究什么，不研究什么?法理学究竟是什么，不是什么?现代法理学究竟有着怎样的历史特征和知识处境，是否仍存在一些需要调整或拓展的领域?这些问题，从现有教科书以及学者纷繁而具个性的众多研究，看上去还难以找到完备的答案。理清解答这些问题的思路，或许得回到更为广阔的“古今中外”历史大背景中去细心考量和斟酌。历史地看，中国法理学的知识体系在源起上主要来自近代西方。尽管中国法理学于21世纪试图表现更强的学术主体性，但在近代产生之初，它的本土文化渊源其实是相当淡薄的。横向来看，法理学在西方通常被认为大体经历了从自然法(naturallaw)学，到实证法(positivelaw)学，再到社会法(sociallaw)学的发展过程。纵向来看，受欧洲在“文艺复兴”和“启蒙运动”时期发生古今之变的影响，西方法学在近代经历了从神学自然法学向法律哲学和法律科学的转向。孔德对人类认识历程所作的神学的、形而上学的和实证的三个阶段划分［1］(P.1－35)，也基本适用于西方法理学的演进史。这较为明显地体现在自然法学的变迁上。近代以前，神学和形而上学是自然法学寓居的主要知识形式，而法教义学或法解释学于神学背景下也在古罗马得以产生和长期发展。经历“启蒙”后，基于抽象理性的古典自然法学在17、18世纪占居优势地位，法教义学或法解释学因此受到自然理性、普遍权利、私权保护、契约自由、个人责任等近代自然法观念的影响。到19世纪，自然法学让位于法律实证主义［2］(P.113－114)［3］(P.113)，注重经验认知、概念分析和逻辑推理的近代法学或法律科学发育成熟，而与之形成一定张力和反动的法社会学也在19世纪后期随即兴起。20世纪中叶以后，自然法学因为战乱而呈现一定复兴态势，实证法学在发展空间上受到自然法学和社会法学的适当限制，但在现代语境下，科学和实证主义最终成为法学以及法理学的主色调。

从西方法理学的发展历程，可大致发现法学研究的三种知识类型。一是立足于神性和超验认知的自然法学或法律神学，二是立足于理智和形而上学的法律哲学，三是立足于经验和实证主义的法律科学。①其中，作为西方法理学的开始形态，自然法学原本表现于神学和形而上学两个领域;后来，随着科学和现代性的兴起，人的认知固定和局限于经验和理性基础之上，神学和形而上学的认识论被判定为不合理的或虚妄的，自然法学因而日渐呈现出世俗化、相对化和科学化趋向。自然法学的这一演化过程显示出法理学在西方发展的古今之变。亦即，在现代化进程中，法理学逐渐丧失其神学或超验的认知维度，而主要成为只以经验和理性为权衡标准的法律哲学和法律科学。而且，在现代条件下，尽管法律哲学仍有可能以其价值论而别于法律科学，但由于只有基于人的经验和理性获得的知识才被认为是真实可靠的，它也受到科学思维的强势影响，表现出较明显的经验、科学和实证特征，难以再从知识论上触及一度被认为是先验的和客观的那些天法、自然法或自然理性。近代以来出现的历史法学、概念法学、利益法学、纯粹法学、自由法运动、现实主义法学、批判法学等，都可谓经历古今之变后的法理学形态，无不具有经验、理性或科学特点。在此大背景下，法理学于20世纪初主要是以一种现代知识形态，特别是较为成熟的法律科学形态进入中国的。其时以“科学”为主要旗帜的“新文化”运动，亦通过对传统道德和学术体系的批判和破坏，疏通了法理学在中国向科学发展的渠道，同时抑制乃至堵塞了与超验认知相联系的自然法的生发空间。而且，由于西方智识和思辨意义上的“哲学”(philosophy)在传统社会未得充分展开，②中国学术在近代又总体处于引入和学习外国文化的境地，法理学在20世纪的中国更多地流于可介绍的、可照搬的甚至可教条化的法律知识，而在哲学思考和自主开拓上相对显得不足。就此而言，西方历史上所呈现出的法理学三种主要知识形态———法律科学、法律哲学以及以超验认知为前提的自然法学，在中国的实际表现并非是一体均衡的，而是有着深浅、有无之别。学术的科学发展适应了现代潮流，这无可厚非，值得注意的是将科学认知形式无限扩展适用于几乎所有领域，直至取代乃至隔断其他可能的认知形式。

实际上，人对世界的认知存在多种方式，人的生存领域因此也有着不同层面。基于现代的经验认知、理性认知以及传统的道德认知等形式，会平行地生发出不同的知识和存在领域;以某一种认知抑制和阻塞其他认知渠道，将直接弱化甚至消灭另外一些知识和存在领域，这是现代化进程所当慎重的。现代性的合理表现，不在于认识和社会的一元化单极发展，而在于不同认知领域得以共同开通、平行发展、彼此交流并相互影响。大体而言，人的认知可据其基础分为经验之知、理性之知和“德性之知”。经验之知是基于感官的物理认知，理性之知是立足智力的理性认知，“德性之知”则是通向心思的道德认知。法理学在西方历炼出法律神学、法律哲学和法律科学三种形态，在学理上与这三种认知形式不无关联。就中国而言，传统社会并未经历欧洲那样的长期宗教神学统治，其文化所显现的独特性格在于对道德认知的始终坚守以及由此所形成的理学体系。理学，尽管在20世纪的文化运动中飘摇破败，但随着现代性在中国发展得更为成熟和合理，其所承载的具有普适性的道德系统未必就此永久成为历史遗迹。在经历百年动荡和文化断裂后，作为中国文化传统根基的道德系统，其实日渐显露出跨越新旧文化对立、穿透古今历史时空的新的生机。将中国文化传统与近代西学系统综合起来看，可以说，在“古今中外”背景下，中国法理学既可成为关于法律及其运行和历史的法律科学，也可成为关于政道法理的法律哲学和法律理学。法律科学、法律哲学与法律理学，分别体现着法理学中与人的物理认知、理性认知和道德认知相联系的事实向度、逻辑向度和道德向度。在21世纪形成健全而圆融的中国法理学，需要同时开通并维护法律科学、法律哲学和法律理学向前生发的认知渠道，使之得以共同推进、开拓和提升。鉴于认知和学理所蕴涵的独特普遍性，法律科学、法律哲学和法律理学这三种法理学形态适合并行不悖地各自展开，以其中任何一种形态去抑制其他形态，都是需要尽力避免的。

二、法律科学

尽管人们在“法学是不是科学”、“法学是否可能成为一门科学”等问题上至今仍有争论，但科学思维和实证方法在法律研究中的普遍运用确是明显的现代趋势。科学思维和实证方法至少有这样两个特点。一是以观察和经验为基础。由此所建立的知识体系不同于古代的宗教和传统知识体系。无论是以神、先知先觉以及基于其言行而形成的经典为渊源的宗教知识体系，还是因为世代相传而被接受和维护的传统知识体系，在科学话语主导下都不再被认为是天经地义的。按照科学思维，一切知识都需要接受实验证明，无法观察、不可经验、难以证实的知识将被认为是不合理的、不科学的而丧失合法性。“科学主要是经验性的，它归根到底不得不诉诸观察和实验……科学也要运用理性……但是，观察和实验既是研究的起点，也是最后的裁判者。”［4］(P.10)这一特点在法理学上的反映，就是将研究对象只限定于人定实在法，而将难以感知的抽象自然法剥离出去［5］(P.2、13)［6］。分析法学和纯粹法学，都可谓作为规范科学的法理学，它们“全然与哲学及伦理学分离……认为法律科学是完全自足的……只是就法律条规研究法律条规……就实际存在的法律制度予以分析，并从这样的途径去获得一般法律科学的材料。”［7］(P.186)二是坚持客观立场，价值无涉地揭示可见现象的存在和变化规律。科学着意于描述事实，说明事物或现象是什么、怎样发生、如何变化，而不基于善恶或主观情感作价值建构。尽管科学不同于道德说教和意识形态，但通过明确事物或现象之间稳固的因果联系，科学亦可被用来作为人们行动的指导或参照，甚至决定人们的思维和行为方式。在法理学上，这一客观立场既表现于对法律规范及体系的实证分析，也表现于使用社会科学方法描述、分析和研究作为社会事实的法律。法社会学或社会法学，可谓作为社会科学的法理学，它“以法律为对象，且仅限于描述它”。［8］(P.23、24)［9］(P.172)与分析法学、纯粹法学不同的是，法社会学侧重法律的外部社会结构并描述作为社会事实的法律，分析或纯粹法学则侧重法律的内部规范结构并分析作为文本规范的法律。法社会学与分析、规范法学关于法律的外延的界定存在不同，但它们对于法律的实证分析态度却是一致的。此外，法社会学还可能发现或得出一些在适用条件下可被反复验证的、可用来预测的定律或结论。法社会学与分析法学、纯粹法学一起，构成两种类型的法律科学或法律实证主义，它们在方法论上与诉诸神学或形而上学的自然法学形成鲜明反差。法律科学的最终形成，既与欧洲法律实践和教育相对独立而专门的发展相关，也与现代性崛兴的历史潮流直接联系。古罗马法学家群体积累的法律技艺、中世纪形成的经典解释和法学注疏方法以及长期的专门司法实践，为法律科学，特别是分析法学和纯粹法学的确立奠定了概念、语言和知识基础。不过，在此历史过程中获得持续发展的相对专门而独立的法学或法教义学，与法律科学还不是一回事。①一个重要不同在于，法学或法教义学旨在为法律案件提供解决办法或法律建议，而法律科学的“唯一目的在于认识法律而不在于形成法律”［6］。从内容和方法看，分析或纯粹法学并不像法教义学那样提供法律问题的答案，而是着意于客观分析法律的一般概念，描述法律规范的结构和体系，并力图将非法律的、不可经验的内容逐出法律研究领域。尽管分析法学、纯粹法学与法教义学都表现出专门分析的特点，但“专业知识并不一定意味着科学性”［3］(P.34)。“法律科学进行描述，而法教义学则提出建议”，“法教义学不能自认为一门科学，因为它建立在评价的基础之上，得到的结果是规定，而不是陈述性命题”［8］(P.52、53)。人们之所以在“法学是不是科学”问题上发生争议，主要原因正在于法教义学中的解释和评判因素。部门法学与作为法律科学的法理学的不同也在于此。这从法律科学内容通常作为“总论”、“一般理论”而与具体的刑法学、民法学、宪法学等区别放入“法学概论”、“法学通论”中，亦可大致看出。总体而言，法律科学虽然与专门而独立的法学或法教义学存在一定知识联系，但并未局限或停滞于法学之中，它实际受到了自然科学和社会科学的更大影响。“启蒙运动”以来对宗教统治的摧毁、对不可经验世界的认知隔断、对事实判断与价值判断的严格区分，都廓清了法律科学的生发空间。事实上，科学化的近代潮流也在一定程度上波及法教义学。如果抛开价值无涉这一点，而从思考和研究的经验、理性和科学基础来看，与古代诉诸超验认知的自然法学比较起来，现代法教义学或法学与很多现代学科一样，其实也带有很浓的科学色彩，只是看上去没有法律科学那样彻底。法律研究的科学化，不仅是现代学术兴起的一种表现，而且是对现代社会客观发展和分化趋势的理论适应。在法律科学的形成与社会客观发展之间，有着一种内在的逻辑和历史联系。这首先表现在，法学以及现代学术摆脱神学或意识形态的控制而获得独立、专门的发展，与法律以及现代社会摆脱宗教或道德统治而成为独立、分化的系统，为近代化进程中两个相关的历史现象［10］(P.29、45)。“启蒙”之后的近代世界，不再是一个笼统的宗教或道德世界，而是日益变成按照人的经验和理性而被认知和构建的物理世界，这一世界也逐渐分化出经济、政治、法律、宗教、道德、家庭等多元功能系统。使世界确定、光明、合理而有序，成为可认知的、可经验的、可测量的、可计算的、可理性操控的，这是现代社会与古代宗教或道德社会相区别的一个特质。法律科学与经济科学、政治科学、社会科学等一起，正适应了现代社会的此种发展或变化要求，对于在现代社会特别是城市社会构建起现代经济、政治、社会和法律体制具有重要意义。它使法律研究的基础确定无疑，使法律理论如同自然科学知识一样，成为建立在人的经验和理性基础上难以推翻的可靠知识。它也使剔除形而上学以及非法律知识，专门立足可观察的经验法律材料而作历史归纳和理论概括显得必要和可能［11］(P.37)［12］(P.86)。法学因此得以朝更一般化的方向发展，法律科学也因此表现出比侧重实务操作的法教义学更强的理论性和一般性。尽管法律科学秉持价值无涉立场，但其所形成的客观法理知识，从历史看并未只停留于知识层面而完全与社会现实脱离。

实际上，在法理的科学化与社会的法律化之间，在法学知识、法治原则与法理社会之间，呈现出高度的一致性。“科学从一开始就被两种互相矛盾的形象包裹着:一种是科学是真理、是普适性知识;一种是科学是解放力量，是致力于解放的社会活动。”［13］(P.227)同样，法律科学也以其立足经验的科学性、可靠性和合法性，对社会现实构成张力，乃至成为变革社会的一种知识力量。一套关于法律是什么、不是什么，权利是什么、不是什么等的科学体系，会消除法律、权利等与行政命令、社会习俗、道德义务等之间的混淆，由此使得法律在社会中获得更为专门的扩展渠道，形成相对封闭而独立的法律系统和司法体系。一套关于立法、司法与执法的权力分工，法律规范的效力等级，法律规范、法律部门与法律体系等的客观知识，也会为法律实践提供更加科学的法治原则。一套基于法律理论的法律原则或程式，还会对司法和执法活动中考虑政治、社会或道德等因素而做出决定，权力主体越权制定规则等，形成批判力［14］(P.173)。而且，法社会学关于法律在社会中究竟如何运行、可能受到何种因素影响等的客观描述和分析，也可用作实施法律变革以增进法律实效的知识参照。凡此都可洞察法律科学与现代社会中分化、独立的法律系统和法治体系之间的紧密联系。①对于寻求向民主法治转型的近现代中国来说，法律科学的这种现代意义是明显的。从中国传统学术看，尽管法家理论体系以及古代律学，也建立在一定经验基础之上，但它们并不具备法律科学特征。关于法律的观点和主张，在古中国要么像法家法治理论那样直接与国家功利相联系，要么受制于儒家的道德教义，而基本缺乏对法律规范及其内在结构的价值无涉的专门概念分析、客观事实描述和理论概括兴趣，也未表现出通过记录、调查和统计数据作定量分析的学术研究趋向。在儒学主导的传统社会，法律理论和实践基本统合在道德体系之中，法律与道德、司法与行政之间远未形成分明的界限。而现代性，在一些学者那里，正表现为摆脱宗教或道德束缚的专门法律知识、法律专家群体以及独立法律体系的形成。②就此而言，近代进入中国的西方法律科学知识，尽管也有基于经验的一定片面性，但对于中国传统学术和社会的现代转型，特别是促成相对独立的法律学术体系和法律系统，不乏积极意义。传统道德体系的主导，一方面使得相对独立于“德性之学”、“通人之学”的“知识之学”、“专门之学”难以获得独立发展，也难以受到尊重;另一方面也使得社会养成一种始终从“内圣”开“外王”的顽固性格，社会的客观而开放的发展以及对治大规模公共社会生活的客观规则体系和治理体制，因此受到一定程度的抑制。而法律科学，所体现的恰是一种现代立场，其意义不在于提出建议，而在于为社会变革和发展提供一套具有经验根基的专门而可靠的法律知识体系。这套客观知识体系，对于法律系统分化为独立的社会系统，并遵从经验规律、以科学方式构建和运行而言，要么是知识先导，要么是事实描述和科学支撑。如果说，传统中国的“外王”主要表现为君主政制下一种自上而下的行政治理体系，那么，这样一套相对摆脱宗教和道德束缚的法律科学知识体系，则为基于人的经验和理性来构筑适于“大社会”公共生活的规则治理体系或“新外王”指出了方向，提供了可能。在现代社会日益成为可知可控、可通过数量予以考量和测算的经济体系、法律体系和社会体系等的发展趋势下，侧重经验调查和数据分析的法社会学也越发具有生存空间和生命力。法律科学的此种现代意义，显现于中国近代以来构建法治国家和法理社会的历史实践。在从“国家与法的理论”向“法学基础理论”更新过程中，科学性一度成为法理学发展的鲜明要求。不过，尽管专门法律理论在中国日渐形成体系和规模，科学方法的应用以及科学要求的水准在法理学研究中仍有待进一步提升。在近代中国的社会转型过程中，科学立场实际受到了诸如意识形态、价值理论、道德哲学、地方知识、民间习俗等的挤压。这既与科学的自身特性和适用领域有关，也与中国的历史传统和社会现实相联系。对现代法律理论和知识的直接搬用，由于省略了以科学方法消除非科学因素的长期探索过程以及对知识和理论的反复科学查证过程，在一定程度上影响了科学方法的自觉运用，甚至使得法理知识表现为未经审慎考察的教条体系。此外，应用社会科学方法分析和研究法律问题还显得不够普遍和熟练，意识形态在较长时间被用来作为一些教科书的理论前提，个人的观念和感想也时常夹杂在法理学研究之中乃至替代法律科学研究。这些，从法律科学的角度看恰是应当避免的。尽管法律科学并不适合作为法理学研究的唯一形态，但形成并提升更为科学可靠、逻辑严密的法律知识和概念体系，进而打造更符合经验世界存续规律的法律体系和法治机制，无疑是中国法律学术向前发展的一个重要方向和现代要求。这构成了现代中国开“新外王”的一个理论条件。

三、法律哲学

由于以经验主义和实证主义作支撑，科学有时也被视为一种哲学。法律科学亦标示出一种以经验和实证为基础、排斥形而上学的哲学立场，以致奥斯丁将法理学称为“实在法哲学”。尽管如此，科学与哲学仍有明显分别，而且，关于法律的研究最终需要上升到哲学高度。一如近代学者所言，“学问知识，可分为两段考察之。第一段即所谓科学知识，第二段即所谓哲学知识……就现象之经验，加以综合分析、类汇组织，以抽出其现象之通性，属于学问之第一段，称之为‘科学’;就其经验之结果，加以思考，以认识其现象之根本原理，确定其在万有现象中之位置，属于学问之第二段，称之为‘哲学’……哲学又可谓现象之‘普遍的根本的知识’焉。至各项科学之总和，尚非吾人知识之全部，必更加以由哲学得来之普遍的、根本的原理，而后学问始得完成。”［15］(P.19－20)事实上，法律哲学远比法律科学古老，在法律科学崛兴后也继续存在。法律科学与法律哲学，构成了现代法理学的两翼。虽然法理学如同哲学一样在现代受到科学普遍而深入的影响，法律实践也依赖于得到科学支持的事实确认、证据鉴定和物理过程，但从学理看，法律科学终究不能替代法律哲学。法律实践有其社会功用目标，旨在找到有效的社会治理方法或合适的问题解决方案，因此，法学很早就被视为“正义之学”，具有很强的实践性。法律科学有助于发现科学有效的社会治理方法和问题解决方案，然而，由于科学侧重经验认知而且无涉价值，采用法律形式的治理以及通过法律获得的解决方案，在根本上仍可能面临正当性或合理性追问。也就是说，即使法律科学将正义限定于法律之内并由此使之看上去更为确定，法律之内的正义以及作为此种正义之根基的法律仍存在正当合理与否的问题，甚至，法律之内的正义或通过法律获得的正义，从法律之外的眼光看可能被认为是不对的、不善的、不正当的、不合理的。质言之，法律科学只可能从形式上而不能从根本和实质上解决法律的正义问题。一如有学者所指出的，“法的概念除了规范性、最低程度的社会实效性两项要求外，尚须包含伦理上最低程度的可正当化之性质”;“假使法规范得以主张其具有规范性效力，那么不可避免要提出此效力主张的根据及界限何在的问题。对于这个问题，法学本身不能回答，因为法学总是由现存的法秩序及其情状中取得立足点。它是法哲学，更确切地说，是伦理学应该处理的问题。与此密切相关的问题有:法规范本身的‘意义’为何、实现法规范之间行为的意义为何、法的‘存在方式’(其‘效力’)的问题，以及赋予意义的原则(大家名之为‘正义’或‘法律思想’)为何的问题。大家尽可以认为，以人类的认识能力而言，不可能对这些问题提出终局的答复;但并不因此就可以单纯地驳回这些问题。

法哲学———有时以‘自然法’的名义———研究这些问题已超过两千五百年，这些问题的思考及论证方式只能是哲学性的。”［16］(P.11、74)也因此，与以法律规范为核心的法律科学不同，法律哲学一直以法律正义为核心，从而与价值论紧密相联。不仅于此，在对象和方法上，法律哲学与法律科学亦显出差异。“科学所关注的是经验性的、可观察的事实与事件，而哲学所关注的则是某些终极性的结构问题”［17］(P.16)，“哲学和法哲学……的对象是存在的整体和法的整体”［9］(P.7)。对于“法的整体”的终极认识，必定需要从经验层面上升到形而上的抽象概念和理性思考层面，所以，法律哲学“不是基于对大量具体的法律体系的观察，而是借助于抽象的推理。”［8］如同“白马非马”、“离坚白”之辨一样，在“法是什么”这一基本问题上，法律哲学的对象不在于具体规范、可感知的经验世界，而在于法的理念、有赖思维的概念世界，它要力图提供或呈现具有一般和普遍意义的法概念。而且，人认知外在世界过程中特别是司法过程中的语言形式、逻辑思维、主客体关系、解释或构建环节等，这些通常容易被忽视或被作为常识看待的方面，也是法律哲学尤为关注的。此外，与法律科学的一个重要不同还在于，“法哲学，作为哲学之一部分……不应脱离法理学中以及社会和政治科学中连在一起的实证和历史研究”①，换言之，法律哲学未必与道德教义、政治哲学、社会理论等截然分开［18］(P.1)［8］(P.10－11)。尽管法社会学并不像分析法学和纯粹法学那样专门集中于对法律规范及其体系的分析，而是侧重对社会法的描述，从而看上去亦具有跨越国家法和社会两个领域的特点，但就其对社会法所持的实证立场而言，法社会学仍具有独立而封闭的特性，不容主观意见的介入。而法律哲学不仅触及以感官难以经验的自然法，甚至会基于人性和事物的本性而透显出对理性价值、道德责任和政治观念等的有意维护和张扬。就认知而言，法律科学侧重经验认知，法律哲学则侧重理性认知。如果说法律科学开出的是一个独立封闭、更趋平面化的经验法律世界，那么，法律哲学开出的则是一个相对开放、具立体结构的复合法律世界，其中不仅有实在法，也包含自然法，不仅有法律内容，也包含政治、伦理等内容。而且，相比法律科学，法律哲学具有更强的理论建构意味。法律科学的崛兴正在于剔除法律研究中不可经验的、非法律的内容，而法律哲学的立体复合结构，亦可能对现实的法律体系以及法律科学形成张力，引致对法律科学的经验基础和价值无涉立场之片面性的深刻反思。尽管法律哲学与法律科学在认知基点上有所不同，但就经历古今之变的近现代学术状况而言，现代法律哲学与法律科学其实也有着相似的认知处境，亦即，以人为中心，以人的经验或理性为权衡。超出人的经验和理性认知范围的，或者，不能通过经验和理性被认知的，要么被认为是不存在的，要么被确定为是不合理的。法律科学秉持经验主义立场而呈现出鲜明的科学化特征，近代法律哲学亦主要以其理性主义而呈现出显著的理性化特征。由于以人的理性为认知基础，近代法律哲学囿于人的理性认知范围，并由此如同法律科学一样将古代自然法学中难以被经验或理性认知的神学和形而上学内容剔除出去，对于古代所谓的亘古不变的自然法不以为然或无法把握。对于现代法律哲学的这种认知处境，有学者提到，“理性不仅是正确的法之认识工具，也是其源泉。理性，人的理性!赋予人以自然律法。不存在所谓逻各斯，自在存在的观念，永恒法，没有经院哲学中的所谓预设真理(但人们不仅仅针对经院哲学)，人完全是受自身的认识能力引导。不再是权威和传统决定什么当是‘正确的法’，相反，仅应涉及什么在理性上是理智的，‘合乎理性的’(‘理性法’)。法哲学挣脱了神学，自然法世俗化了。”［9］(P.78－79)理性与科学一道，被作为改造社会的进步力量。如果说，现代性在法律科学层面主要表现为法律体系和法律学术的专门化和系统化，那么，其在法律哲学层面则主要表现为法律体系和法律学术的理性化或合理化。

近代进入中国的法理学也具有较为明显的科学和理性特征。现代学术和社会的这种理性化发展趋势，也引起了一些西方学者对理性过度扩展的担忧以及对现代性的批判性审视。②基于人的理性认知，法律哲学在着眼点上经历了从“自然正当”(naturalright)向“自然权利”(natu-ralrights)的近代转型，现代法律哲学因此主要表现为一种权利哲学［19］(P.118、186－190)［20］(P.35)。因为人与“物自体”世界之间的认知间隔被认为是不可逾越的，自然正当或自然法的根据不再诉诸难以经验的超验领域，而是实在地落脚于可被经验和理性认知的人的生理本性。以身体和生命保全为核心的自然权利，由此成为现代政治及其国家和法律哲学的新基点，古典自然法体系以及现代政治制度和法律体系亦皆由自然权利推导而成。通过自然权利，现代法律哲学解决了为法律科学所搁置的现代法律体制和形式治理的价值根基问题。在摆脱宗教和道德的束缚后，“新外王”或现代政治、经济、法律和社会体制从自然权利那里获得了其理性基础，政治因之从传统的伦理政治、宗教统治转向现代的权利政治、民主政治。一方面，自然权利促成了民主政治、自由国家、法律治理和市民社会的形成，另一方面，现代国家亦从权利和法律那里获得其合法性来源，由此成就了公民权利与政治国家在现代社会并生共荣的形势。“国家和法律哲学曾经是普通哲学的源头”［3］(P.46)，到近现代，在主要由法学家研究的法律哲学中，国家、法律与权利看上去具有一种紧密的内在逻辑联系，权利哲学、国家哲学也因此成为法律哲学的组成部分或相关内容。此外，有别于法律科学，道德亦是现代法律哲学不回避的重要内容。只是，受理性认知的主导，现代法律哲学中的道德主要表现为一种“以理性为基础的道德”，或者，“以权利为基础的道德”。此种道德适应了现代“大社会”公共生活的客观需要，不同于古代以圣贤为典型的仁义道德。同样由于理性认知的主导，现代法律哲学在发展过程中也出现了对自身、现代社会和现代哲学的哲学内省，以及从语言学、生物学、伦理学、文学、哲学特别是解释学、社会理论等领域拓展自身深度和广度的理论尝试和努力。在中国，近代以“法律哲学”命名的书据统计不足十种，其中主要是译著，本土著作多为思想介绍或专题研究，总体缺乏立足根本学理展开而形成庞大思想体系的法律哲学专著［21］(P.129－130;166－171)。建国以来特别是改革开放以来，学界浮现出诸如实用主义、实证主义、多元主义、自由主义等多种理论倾向，从中可看出法律研究中哲学观念或话语的明显变化。这首先表现在法治话语和权利话语在20世纪80年代的兴起。尽管起初关于法治的认识存在诸多分歧，但作为与“人治”对立的法治观念基本成为一种共识，以致在90年展出一种法治主义。权利话语则沿着关于法学核心范畴的争论以及继续对传统的文化批判，逐渐在法律实践和法律研究中确立其基础地位，正义观从此亦开始出现从阶级正义或部分正义向普遍人权或全体正义的转变。此外，在国家理论方面，呈现出一个从致力于国家批判的“国家与法的理论”，到将国家理论从法学研究中剔除出去的“法学基础理论”，再到重启国家理论以立足权利、理性和自由构建法治国家、民主国家的历史变迁过程［22］［23］。严格而言，这些发展变化，更多地表现于观念和主张层面，而据以支撑这些观念和主张的系统严密的哲学尚不能说已然建立或相当充实。尽管在从传统到现代的历史转型中，西方学术容易对中国形成强势影响，致使现代中国学术大多流于对西学的引入介绍，但古今中外的历史时空，也为中国哲学以及中国法律哲学统合古今中西智慧造就了前所未有的历史条件。而且，鉴于现代潮流的西学背景，发展一种将惟西为是、惟中为非，惟新为是、惟旧为非诸如此类的近代观念扭转过来的历史哲学，在现时代也是亟需的，以改变法律哲学研究流于介绍西方文化或总体受制于外来文化的局面。历史地看，哲学在中国古代的发展不是很充分，现代中国欲融会古今中西、重开“内圣外王”，在学术上也需要从对具体事物的经验分析提升到对理念世界的概念思考，缩减语词与客观事物之间的间距，摆正科学认知与道德认知之间的关系，辨清不同观察视角和学术立场的适用领域和局限，使认知和表述更为真切，使思考和建构更为理性，由此对政治、经济、社会和法律等的发展作更为合理的总体把握和调适，巩固政治法律实践的学理基础和理性价值。哲学的根基在一般、普遍、根本而抽象的学理，在中国最终形成建立在兼济古今中西或不分古今中西的普遍学理基础上的法律哲学，是中国法理学面临的一项现代使命，其间也蕴藏着中国法理学开拓创新的历史机遇。

四、法律理学

现代法律哲学，可用以校正法律科学的客观立场所带来的价值缺失，使现代政治、经济、法律和社会体制更加合乎理性，然而，由于受到理性认知方式的制约，它与以经验认知为基础的法律科学一样，终究难以进入“不萌于见闻”的道德认知领域。一如学者所言，现代哲学“重点更多地放在语言和逻辑的结构上，而非求索某种超越于经验事实境域、终极性的形而上学本体”。［17］(P.16)诸如古代自然法之类的超验领域，在经验和认知理性的主导下，通常不被认知和认可，甚至可能以经验和理性的形式遭受人为建构和扭曲。这种以人的经验和理性为最终判断和权衡标准的现代性，也消解了作为道德知识载体的传统和礼俗的合法性，因此，从西方和中国的近代史上都不难看到一种基于经验和理性的认知兴起后对传统的批判，以及由此给社会和文化带来的断裂。总体而言，现代认知形式在为社会和文化打造经验和理性基础的同时，亦在很大程度上削弱了社会和文化的道德基础。与社会和文化为宗教或道德所总领的传统状况不同，道德或宗教在现代社会分化为社会的一个子系统，丧失了其在传统社会的那种统合地位和功能。这不仅体现在现代政治、经济、法律和社会体制上，亦体现在现代学术上。作为西方学术分科之一的法学以及法理学，如同政治学、经济学、社会学等一样，显然不是一门受到道德理论主导的学科，它于传统文化和道德系统衰败之时进入中国，因而在近一百多年里基本上也未再受到中国传统学术和道德理论的深入影响。如果将理学作为中国传统的道德系统和学术系统的基本理论形式，那么，可以说，从近现代中国法理学中大体可发现源于西学的法律科学和法律哲学两种形态，而很难找到受中国道德学问影响的法律理学这种形态。立足中国学术系统所蕴涵的普遍道理和学理看，法律理学是现代中国重开“内圣外王”、彰显其文化主体性和普适性所需要拓展的法理学基本形态。“法律理学”一词，始见于1902年梁启超撰写的《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文。该文引述后世关于孟德斯鸠学说的评论，认为“其论道德法律也，能知其主义，不能知主义中之主义，能语其本原，不能语本原之本原，故可谓之法律史学，而未可谓之法律理学”［24］(P.29)。尽管“法律理学”一词有很广阔的语义生发空间，但从文义和语境看，梁启超这里提及的“法律理学”，主要指的还是西学背景中的法哲学(philosophyoflaw)或法理学(jurisprudence)。近代学者时常以“理学”对译英文“philosophy”(哲学)，而实际上，西方哲学与中国理学并不能等同。一个重要区别在于，理学以人的道德认知以及一套被认为具有实在功效的道德系统为前提，而哲学未必如此，尤其是现代哲学，哲学甚至可以成为完全脱离这一套道德体系的抽象知识和思辨之学。换言之，理学主要立足于人的道德理性，哲学则主要立足于人的认知理性。在这一点上，理学不仅有别于哲学，也有别于坚持经验认知的科学。西方古代自然法学以及神学自然法学，看上去有着与中国理学相似的立体知识结构和道德学问态度，但在文化特性上，中西仍显出差异。例如，中国文化具有很大程度的非宗教特点，其对道德系统的把握主要不是通过对外在的信仰而是通过道德认知进入的，而且，此种道德系统并不被认为外在于人本身，这不同于西方文化中的天人两分观念和智力认知渠道。因此，就文化特性而论，中国理学可谓一个独特而又具普适性的学术系统，并不能为西学系统所完全囊括。历史地看，近代虽有《中国法理学发达史论》(1904)、《中国古代法理学》(1925)之类试图挖掘清理中国本土法理学的著作，但它们基本上停留于对古代法家、儒家、道家、墨家法律思想的学术梳理，尚不能说立足普遍道理和学理创建出了具有体系的中国法律哲学或法律理学。事实上，以理学为典型的中国传统学术和道德系统，自晚清以来不断遭受来自文化、政治、经济、社会等各方面的冲击，以致对自身文化传统的生疏、隔阂、误解乃至批判，迄今仍在相当程度上显现于中国的法理学研究中，从而影响到中国法理学在古今和中外维度的知识交流和扩展。在中西文化近一个半世纪的持续交磨过程中，横向层面的中国文化与外来特别是西方文化的关系，以及纵向层面的百年新文化与千年文化传统的关系，其实一直未得妥当安置。在横向层面，要么将中外文化确定为旧与新、落后与先进的关系，以外来文化批判或否定中国文化传统，直至几度发生照搬国外的现象;要么过于强调中西文化的不相容性，以历史、民族和本土特点抵制现代西方文明，削弱中国吸纳古今中外经验和智慧的后发优势的发挥。在纵向层面，新文化与传统文化长期被人为地置于对立地位，由此抑制乃至阻塞了同时立足于作为新文化和千年文化传统之基点的认知理性和道德理性，来拓展中国文化的历史可能性。这些倾向妨碍了传统学术和道德系统所蕴涵的具有普适性的道德人文维度在现代的充分展开。

21世纪的中国法理学当具有兼容并包、重为“百谷王”的姿态和气度，承接古今中外的普遍道理和学理来发展自身。这意味着，在借鉴西方法律科学和法律哲学的同时，中国法理学也有必要沿着中国文化理路和学术传统来生发法律理学。中国传统学术主要表现为与“知识之学”、“专门之学”相区分的“德性之学”和“通人之学”，它与道德系统形成紧密的表与里的关系，旨在“明明德”、“致良知”。而在现代沿此德性路径发展法律理学，并非是要如传统社会那样以道德伦理统合政治和社会体制，乃是要存留道德的作用空间，在“内圣”与“新外王”之间达致新的衔接。从认知上看，现代社会是为人的经验和认知理性所主导的社会，现代政治、经济、法律和社会体制或“新外王”，显然并非建立在人的道德理性基础上。认知理性主要涉及理智思考、利害判断、逻辑推理、得失计算等认知能力［25］(P.42)，受此支配而形成的精于计较的“理性人”未必是道德的，他们不同于那种立足道德善性、不计利害得失的圣贤、君子或道德人。尽管现代体制在经验和认知理性基础上可收到诸如物质富足、身体健康、智力发达之类的外在人道功效，但这并不足以保证这一体制以及其中的主体是道德的。理性与道德在此并非总是一致的。基于道德认知，传统社会开出了一个承认道德律虽不可见但确实存在的道德世界，而“启蒙”以来基于经验和认知理性开出的则是一个可见可闻、可计算测量、可科学表述的物理世界。这虽是一个万事万物看上去都很“光明的”世界，但“启蒙”之下光明与阴影并非不可相伴而生，一些不以经验感知为转移的客观领域实际上因此被遮蔽。无论是政治、经济、法律和社会活动，还是学术活动，并不以道德或道德动机为必需，这是现代体制不同于传统体制的重要特征，而关于现代性的一个反思，正集中于现代体制下的这种集体的“道德盲视”或“道德冷漠”［26］(P.18、36)。第二次世界大战后，德国法院通过重启实在法之外的自然法原则来惩罚恶法执行者，《世界人权宣言》并列写入“思想自由”、“良心(conscience)自由”和“宗教自由”，看上去具有将自然法、道德责任与实在法、自然权利重新衔接起来的意图，至少表明现代社会客观上需要这种衔接。如果说古今伦理观念经历了一个从“善”到“正当”［27］(P.127－128)、从道德意义浓厚的古代自然法到经验色彩明显的近代自然权利的转变过程，而现代法律哲学和法律科学在很大程度上促成了这样一种转变，那么，法律理学则旨在回到“善”这一主题，重启现代社会的道德价值，由此弥合“新外王”与“内圣”之间，或者，包括法律学术在内的现代体制与道德系统之间的缝隙，实现自然法与自然权利，仁义道德与民主法治、市场经济、公民社会乃至科学研究在现代条件下的新的统合或衔接。鉴于古今认知基点的差异，沿着中国道德学问生发、旨在张扬道德价值的法律理学，要想与立足经验和理性建立起来的法律科学、法律哲学以及现代体制并行不悖，需要特别注意其在现代的展开方式。理学，由于在历史上被奉为官方意识形态，并且看上去与帝制以及抑制人的个性和生理本性的礼制相联系，时常被视为一种寄生于传统体制、与帝制和礼制同生共死的历史形态。其实，就作为其根本的道德系统而言，理学更适合作为一种普遍的理论形态看待。这一形态既可存在于传统体制之下，也可存在于现代体制之下。只是，在社会分化的现代条件下，理学不宜也不大可能再沿着统一的政治体制和意识形态路径生发，而是需要回到通过作为道德主体的人起作用这一基本方式上来。理学，又称道学，是以一套道德系统为前提，力图发明人之本心、成就道德主体的道德学问。这套道德系统可谓中国文化传统的核心，源远流长。据称，“三代盛时，天子以是道为政教，大臣百官有司以是道为职业，党庠术序师弟子以是道为讲习，四方百姓日用是道而不知。是故盈覆载之间，无一民一物不被是道之泽，以遂其性。……孔子没，曾子独得其传，传之子思，以及孟子，孟子没而无传。……千有余载，至宋中叶……乃得圣贤不传之学……于是上自帝王传心之奥，下至初学入德之门，融会贯通，无复余蕴”(《宋史》卷四百二十七“道学一”)。在此流传过程中，使作为个体的人“明明德”、“致良知”、觉察这一道德系统，是中国传统学问的基本目标，也是其对人起作用的基本方式。即使在帝制与礼制下，也不能说理学完全脱离了此基本方式。这一立足于个体由内而外生发的基本道德方式与现代体制并不明显冲突，正所谓“果能于此处调停得心体无累，虽终日做买卖，不害其为圣为贤。何妨于学?学何二于治生?”［28］(P.1171)换言之，构建现代体制、发展法律科学和法律哲学与培育道德主体、延续道德系统、开拓法律理学在现时代齐头并进是存在历史可能的。传承中国文化所包藏的道德人文系统，使现代政治、经济、法律、社会乃至学术活动中的人同时成为道德主体，从而实现道德系统与现代政治、经济、法律、社会和学术体制的融通，这是法律理学的基本生发方式，也是现代中国重开“内圣外王”的可能途径。

在现代拓展法律理学，承接道德系统，首先需要开通“德性之知”。“德性之知”是中国理学中与经验认知、理性认知并不完全相同的独特认知形式。孟子提到，“耳目之官不思，而蔽于物，物交物，则引之而已矣。心之官则思，思则得之，不思则不得也”(《孟子•告子上》)。这里所讲的“心之官则思”，也就是所谓“德性之知”。此种“心……思”，有别于“蔽于物”的经验感知。宋明理学家所说的“见闻之知，乃物交而知，非德性所知;德性所知，不萌于见闻”［29］(P.24)、“闻见之知，非德性之知。……德性之知，不假闻见”［30］(P.317)都强调了这一点。此种“心……思”，也不全是理性认知，而是人与生俱来的道德认知，无关计算、考量和推理，正如孟子所言，“人之所不学而能者，其良能也;所不虑而知者，其良知也”(《孟子•尽心上》)。通过“心……思”、“良知”“良能”或“德性之知”，人得以达致对道德系统的觉察和认知，正所谓“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣”(《孟子•尽心上》);“圣人尽性，不以见闻梏其心，其视天下无一物非我。”［29］(P.24)此种“德性之知”，在理学中并不只表现为一种观念或信念，而是有着切实的途径。荀子所讲的“虚一而静”(《荀子•解蔽篇》)。以及宋明理学家所所讲的“诚明所知”［29］(P.20)、“默识心通”［30］(P.178)，都可谓“德性之知”的具体渠道。正是在“德性之知”的基础上，形成了独具特点的中国道德人文传统。在道德本性上，这一传统不否认人的生理本性，但认定人生而俱有善性。在道德能力上，这一传统认定“天命在我”［31］(P.280)，“圣人可学而至”［30］(P.577)，认为人可以“自求多福”(《诗•大雅•文王》)，“自作元命”(《尚书•吕刑》)。在道德责任上，这一传统认定“天地万物为一体”［30］(P.15)［28］(P.54)，“民吾同胞，物吾与也”［29］(P.62)，突显出所有人在道德上的相关性。道德本性、道德能力、道德责任和道德认知一起，铸就了中国文化传统独特而又不失普遍性的道德人文精神，与近代西方文化的理性人文特征适成对照。沿着中国文化传统开拓法律理学，一个关键在于，明确“德性之知”是不同于经验认知和理性认知而且可以普适的道德认知形式，由此消除经验和认知理性对道德理性的抑制和蒙蔽，疏通人对道德系统的认知路径以及道德人文精神的生发路径。

总体来看，在“内圣外王”框架下，法律科学、法律哲学侧重于“新外王”层面，法律理学则侧重于“内圣”层面，志在重新挺立道德主体，重开现代社会的道德价值之源。不过，法律理学并不因此就对民主法治建设不具现实意义，不对“新外王”产生实际功效。在现代语境下，法律理学力图通过开启“德性之知”，将现代政治、经济、法律、社会和学术活动中的人重构为道德主体，由此通过道德主体及其道德行为厚实“新外王”的道德人文底蕴，弥补现代性在“内圣”层面的不足。这不同于传统社会中通过行政体制或意识形态强行对社会实施道德影响的方式，但也足以对整个现代体制发生道德作用，重新达致道德与政治、“内圣”与“外王”的融会贯通。就治道起点而言，作为现代政治之基点和目标的人权，通常被认为建立在“人是人”这一自然事实基础上，由此一直面临来自“善善恶恶”①的传统道德理论的张力，而法律理学正可沿着中国文化中“万物一体”、“民胞物与”理路，开拓一种“作为道德责任的人权”，确定和巩固人权的道德基础［32］。就现实政治而言，法律理学通过疏通道德系统，为立足经验和认知理性的现代权利政治或自然政治留出道德空间，使之在法律约束之外获得适当的道德限制，亦使现代政治乃至现代体制同时在自然与道德、权利与仁义两个方面获得发展。历史并未表明，现代性基于经验和理性而发展就足以解决人的道德乃至生命意义问题，赋予主要围绕权与利而展开的现代国内政治和国际政治以道德意义，设置其道德界限因此显得殊为必要。这也有助于将现代民主法治与传统民本治理衔接起来，强化政治和行政伦理，开拓一种“民主政治下的为民之道”，直至达成“道德的民主法治”［33］［34］)。总之，如果将仁义道德与自然权利分别视作政治的古今之道，那么，通过作法律科学、法律哲学与法律理学的适当区分，法理学正可兼顾人的经验认知、理性认知和道德认知，由此使现代社会得以将自然权利作为“新外王”的基点、同时将仁义道德作为“内圣”的基点，立足古今普适之道打造政治和社会的理性和道德基础，维护人的生理本性和道德本性。在古今中外的时空背景下，中国法理学在21世纪的这样一种学术拓展，亦将显示其世界意义。

作者：胡水君单位：中国社会科学院法学研究所