渎职罪主体及依据冲突适用范文

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《中国刑事法杂志》2014年第二期

一、渎职罪主体应回归国家工作人员

（一）渎职罪主体范围限缩无法满足司法实践需要现行刑诉法把除国家机关工作人员以外的渎职犯罪案件管辖权赋予了公安机关，但公检两机关在执法中的对接，并没有实现惩处渎职犯罪的良好效果。例如，在一个经济相对落后的地级市中，⑤从2003年至2012年底，全市公安机关对经济犯罪案件立案1346件，破案1246件，移送起诉573人。而立案查处的国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，签订、履行合同失职被骗罪等渎职侵权犯罪竟无一人。全市检察机关对国家机关工作人员渎职犯罪案件立案119人，对国家工作人员贪污贿赂案件立案982人，与渎职罪相同主体的228人。⑥其他贪污贿赂案件包括国有公司、企业工作人员240人，人民团体中从事公务的人员1人，委派到非国有单位从事公务人员2人，其他依法从事公务的人员401人。另外，个体工商户、农民等单独或与国家工作人员共同构成贪污贿赂罪的96人。同期办理的贪污贿赂案件与渎职案件之比是8．25∶1，相同主体之比却仅仅是1．92∶1。其实，其他主体的渎职犯罪，比国家机关工作人员的渎职犯罪情况更为复杂和严重。例如，某国有企业负责人，当着一位滥用职权的服刑人员面，痛心的对其员工说：“扪心自问，相对于这位服刑人员，你们每年给企业造成的‘浪费’，他那点‘浪费’算得了什么。”正因为这种潜在危害的存在，非国家机关工作人员履行国家管理职权，造成严重损失时，又不符合渎职罪主体特征，这才引发了立法机关、司法机关对渎职罪主体的扩张解释。⑦

（二）渎职罪主体回归国家工作人员是刑事司法政策的要求从立法、司法解释看，现行刑法将渎职罪主体修改为国家机关工作人员不久，司法实践中就暴露出了其范围狭窄的弊端。例如，镇财政所作为县财政局派出机构，为事业单位，职权受限。最高人民检察院将其中从事公务的人员解释为刑法第93条第2款中的“其他依照法律从事公务的人员”。并且进一步解释为渎职犯罪的主体。随后，全国人大常委会对渎职罪主体作了扩大解释。①并将具有7种行为的村委会基层组织人员解释为“其他依照法律从事公务的人员”。②而最高人民检察院公布的第二批案例中的4号案例却认为村委会组成人员是渎职罪的主体。③最高人民法院也将乡镇以上中国共产党机关、人民政协中从事公务的人员纳入其中。④直至“依法或者受委托行使国家管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”⑤都可为渎职罪主体时，国家机关工作人员的外延被完全放大。最高人民法院有关负责人还认为，刑法第168条与《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条并不冲突，因为前者针对企业管理事务，后者限于国家行政管理事务。⑥换言之，刑法第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪与刑法第167条签订、履行合同失职被骗罪、第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪及滥用职权罪并不冲突，只要国有公司、企业、事业单位人员在行使国家管理职权时涉嫌渎职犯罪的，其身份就是国家机关工作人员。从贪污贿赂罪与渎职罪主体比较看，刑法第93条1、2款将贪污贿赂罪主体分为四种情形，核心词汇包括“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”、“从事公务”和“委派”。其中第2款中的“其他依照法律从事公务的人员”还包括依法履行职责的各级人民代表大会代表，依法履行职责的人民陪审员，基层组织人员及其他由法律授权从事公务的人员。⑦全国人大常委会也将刑法第九章渎职罪的主体解释为四种情形，核心词汇包括“国家机关、公司、企业、事业单位”、“行使国家管理职权”、“从事公务”和“委托”。通过比较不难发现，在行使国家管理职权方面，二者的确存在逻辑上的递进关系。虽然“集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”早就包含在国家工作人员之中，1997年修订刑法时，也对国家工作人员进行了限缩。但渎职罪主体比贪污贿赂罪主体的范围更小，内涵更严格。其中的“委托”和“委派”，在性质上与行政法上的“委托”、“授权”类似。委托是以委托单位的名义，委派或授权是以自己的名义从事公务。可无论哪种方式，或者方式如何多样，只要是履行公务，行为人都可获得相应的身份，关键问题在于行为人是如何履行和履行怎样的职权。显然，通过各种解释可以发现，除商业银行、石油石化等改制企业中履行职务的工作人员之外，其余可构成贪污贿赂罪主体的人员，也应当是渎职罪的主体。从渎职犯罪的发展态势看，中央要求进一步加大对渎职侵权案件的查办力度，坚决遏制一些领域渎职犯罪易发多发的势头。现行刑诉法第37条将特别重大贿赂犯罪与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件并列，对律师会见权进行限制，也反映了对职务犯罪从严打击的趋势。国外立法例中，大都对渎职犯罪的惩罚很严厉，很少有国家将渎职罪和贪污贿赂罪分章设立。例如，意大利对渎职罪在刑法典中排在十分重要的位置，日本和德国都对其作为刑法中打击最严厉的对象。在我国，渎职罪与贪污罪在刑事违法性、严重社会危害性等特征上一脉相承，甚至“渎”比“贪”的社会危害性更大。因为行为人一般都是依赖损害国家正常管理秩序实现贪污贿赂，依渎易贪。值得注意的是，2012年修订后的刑诉法第18条第2款，仍然采用的是“国家工作人员的渎职罪”表述。

二、厘清渎职罪适用依据冲突

基于多数渎职罪罪名的非目的犯特征，除行政机关工作人员侵犯公民人身权利、民主权利罪外，其他类型的渎职犯罪，都是以行政法规范和刑事法规范双重标准来衡量行为人是否构成了渎职犯罪。

（一）渎职罪的查处具有行政依附性由于渎职罪条文本身很难明确其定罪要素，多数条文只能采用空白罪状立法。如果繁杂的行政法规范进入渎职罪定罪依据的领域时，对渎职罪的查处就有了相当的行政依附性。主要体现在：一是渎职犯罪的违法性与行政违法性具有同一法律特征，对同一个行为结果，只要对情节轻重进行理性判断，就能弄清该行为是行政违法还是刑事违法。具体办案中，虽然行政违法并不必然是刑事违法的前置程序，但只要该行为已经具有严重的社会危害性和应受刑罚处罚性，其也就必然违反了行政法规范，行政违法是渎职犯罪违法的前提条件。二是行政违法依据的行政法规范，渎职罪的违法既要依据刑事规范，又要依据行政法规范才能予以认定。三是行政违法证据可作为刑事违法证据使用。例如，现行刑诉法第52条第2款规定行政执法过程中收集的证据可作为刑事证据。所以，行为人要构成渎职罪，应同时违反所在行业的行政法规范和违反刑法关于渎职罪的规定，违反所在行业的相关规定成为其违反刑法关于渎职罪规定的判断依据。①

（二）抽象行政行为是确定行为人构成渎职罪的依据与渎职犯罪相关的附属刑法对判断行为人的渎职行为是否构成犯罪的意义并不大，诸如环境保护法第45条②并没有规定行为人构成渎职罪的构成要件要素。渎职罪的构成要件要素不得不依赖于具体的行政法规范。1．行政立法具有法的普遍效力，是确定具体行政行为构成渎职罪的重要依据。根据宪法和立法法，行政法规具有当然的法律效力。对于规章，立法法仅规定了行政法规的效力高于规章的效力，并没有明确其适用范围。最高人民法院认为，人民法院审理行政案件时，只能参照规章，对于合法有效的规章才能适用。笔者以为，法院的判决依据应当与确定行为人是否涉嫌渎职罪的依据有所区别。因为法院的判决为非规范性文件，只有一次性效力，但是对被告人是否有罪作出的终局裁判，其理由必须合法有效。在侦查、起诉阶段，对嫌疑人是否涉嫌犯罪的证明标准较低，在未庭审前，无需达到排除合理怀疑的程度，判断其罪与非罪的标准要求也就相对较低。对于刑法总则中的“国家规定”，则主要是为了明确刑法分则中的部分法条，将其违法限定在违反法律和行政法规层次上，如非法经营罪就是如此。而行政裁判文书，“对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”③所以，包括规章在内的规范性文件应当是确定行为人是否构成犯罪的依据。2．其他规范性文件可以作为认定具体行政行为构成渎职罪的依据。其他规范性文件，俗称“红头文件”。这种没有通过法定程序的决定、命令、通知等公文，散见于法律、法规、司法解释及相关纪要当中，并且称呼不一。其是否具有普遍法律效力，分歧较大。④一种观点认为，在行政领域，其他规范性文件具备完备的效力，可以是处理具体行政事务的依据，也可以是行政复议机关作出行政复议决定的依据。⑤另一种观点认为，确定行为人是否具有违规行为，行业内部的规章制度、单位内部文件、会议记录、领导指示等不能作为确定其是否有违规行为的依据。因为行政公务人员的行为是否具有违法性是法定的，这里的法定应当是国家法律和行政法规的规定。而法律和行政法规是经相关机关论证并认可的，具有合法性和合理性。但内部文件等未经相关法定程序认可，未必合理。⑥具体而言，以组织名义形成的纪要、决定、命令及办法等其他规范性文件，是确定嫌疑人是否成立犯罪的依据。理由有：一是其他规范性文件针对的是不特定对象。所谓不特定对象，一般都是以具体的人数作为衡量标准。例如，非法吸收公众存款罪中的不特定对象，一般指30人以上。⑦美国在规范证券私募行为时，其“安全港制度”设定的人数是以35人为上限的。⑧由于其他规范性文件的制定主体是乡、镇人民政府以上的各级行政机关及主管部门，所针对的对象比上例中人数范围要广的多。至于是否为同一领域内的规范性文件，并不影响其比对效果。二是最高人民法院认为，具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件。如果被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。行政裁判文书完全可以根据审理案件的需要，经审查认为合法有效的，作为裁判说理的依据。①三是在行政法律规范体系中，其他规范性文件灵活、适宜、可操作性强，能克服法律、行政法规的僵硬和滞后，具有自身的优势。四是法律的生命在于对法律作出合乎常理的解释，法院在引用其他规范性文件时要审查其合法性和合理性，援引规范性文件时同样也要审查其合理性。固然，“援引”与“引用”不同，援引是照搬，引用是使用其表意。但都有适用依据的效用。

（三）渎职罪依据冲突的归责几乎所有的行政机关都有其他行政规范性文件的权，并成为行政机关履行职责不可或缺的手段。行政机关以及行政机关工作人员应当执行这些规范性文件，社会各方也应当服从行政规范性文件确定的行为准则。②但行政机关要在法律规定的范围内活动，如果行政机关该为而不为、不该为而为，执行公务的人员是否承担责任就得具体分析。如果是公务人员违反行政法规范，不履行或不认真履行职责，造成严重后果，就应当承担个人责任。因为行政机关和行政公务人员之间是一种具有内部人事管理性质的委托关系，不同于行政机关委托或者授权其他组织行使行政管理职权的行政法律关系，一旦行政公务人员违法，既违反了内部管理制度，又在外表现为个人故意或重大过失行为。③那么，行为人依据相互冲突的行政法规范作出具体行政行为涉嫌渎职犯罪时，如何判定行为人承担刑事责任，分析如下表。笔者认为，上表基本概括了公务人员行使行政管理职权过程中，由于法律规范适用冲突而是否构成渎职罪的类型。但是，公务人员适用法律冲突时是否尽到注意义务？再以例证予以分析。例证一：某市公、检、法、司四机关联合《关于对投案自首犯罪嫌疑人一律减轻处罚的公告》（以下简称“公告”）指出，“凡在该市区域内涉嫌犯罪的人员，如果能在2011年底前回犯罪地投案自首的，一律减轻处罚。”涉嫌故意伤害（轻伤害）和故意杀人（致人死亡）的李某，看见“公告”后，到该市公安机关投案，但只交代了故意伤害的犯罪事实。为了贯彻“公告”精神，王法官审理本案时，向审判委员会作出了李某涉案的两起犯罪事实都有自首情节的报告，法院据此对李某判处了较轻的刑罚。该例证中，有人认为，刑法第67条规定，对自首犯罪分子“可以”从轻或减轻处罚。“公告”规定对其一律减轻处罚，明显违反了罪刑法定原则。由于“人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断，经判断下位法与上位法相互抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性”。①王法官适用“公告”进行裁判，说明王法官没有尽到选择适用裁判依据的注意义务。况且，刑法第399条第1款后半段规定，司法工作人员在刑事审判活动中故意违背事实和法律枉法裁判，重罪轻判的，构成徇私枉法罪。若“故意违背事实和法律，做出错误裁判的，因过失导致裁判错误，造成严重后果的”属于错案。②王法官明知“公告”违反了法律，还隐瞒事实真相，致使法院重罪轻判。王法官应构成徇私枉法罪。例证二：某市地税局确认通知书，将本市所辖的某区六家建筑安装公司确定为按账征收企业所得税的企业。该市某镇税务所所长贾某根据市地税局通知要求，对来本镇经营的上述六家未办理外管证的企业没有征收企业所得税。例证二中，有人认为，企业所得税法规定，登记注册地为纳税地点。征收管理法实施条例规定，企业去外地经营，应当办理外管证，接受营业地税务部门的管理。该市税务局的上一级省税务局的办法，则要求没有取得外管证的企业，到营业地缴纳企业所得税。③该市税务局又将本案中的六家建筑安装公司确定为按账征收的企业，企业所得税在年终汇算后，由管户所在地清缴。因税收征收管理法实施细则和企业所得税暂行条例都没有规定未办理外管证的企业缴纳企业所得税的地点，某省税务局外出经营地方税收管理办法的效力又高于某市税务局确认通知书的效力，应选择适用省地税局的办法作为依据。贾某根据本市税务局的确认通知，未履行职责，构成了徇私舞弊不征、少征税款罪。笔者认为，法律规范冲突是指调整同一行为的两个或两个以上的法律规范基于区域内的需求，不同主体作出的产生不同法律后果的规范性文件之间的冲突。对于制定冲突规范的各方主体，不得进行刑事制裁。对于冲突规范执行主体，虽然立法法规定执法者要根据相关规定选择适用，但不得将行政法规范制定者制定偏差的责任转嫁于执行者。1．对行政法规范的制定者不得处以刑罚。“国家要用各种手段管理社会，国家的威信来源于处理各种事项的妥当性；而处理各种事项的妥当性既取决于目的的正当性，也取决于手段的正当性。”④刑法规定单位、个人构成犯罪，是执行者在管理社会过程中，使用了非正当的手段，想要达到非正当的目的。但对行政立法及其他规范性文件的制定者，只要不是出于个人独裁或非正当政治目的，就应当假定他们的目的是有利于公益事业的，行政诉讼范围内都不能制裁。⑤而于刑法，其并不关心单纯侵害法益的行为，只有当侵害法益的行为是由人的目的行为引起时，刑法才有所动作。⑥所以，执行者即便出于善心，也不得违背已有的社会规范，除非通过法定程序改变后，才可行为。基于经济社会文化的多元化和复杂性，制定者制定的规范不可避免的与上位规范相抵触。因为他们只是从意识形态和客观事物方面综合考量，制定出能有效管理社会的规范性文件，主观上并没有亵渎公共职权的故意。所以，不得适用刑法对其行为进行评价。2．不得将行政法规范制定者制定偏差的责任转嫁于执行者。上述两案例中都存在规范冲突的问题。例证一中，王法官执法时，是否违背了法律，关键要判断其主观心态，而且违背法律的故意不得以其是否带有某种目的为标准。自首作为“可以”从轻、减轻及免除处罚的情节，对于一个有资质的法官，理解刑法条文，应当像普通人知道“杀人是犯法”一样，作为常识准确判断。但是，王法官被“公告”中的“投案自首”内容绑架了。且不说“公告”内容的不周延带来认识上的分歧，假设王法官没有隐瞒事实，依然根据“公告”对李某作出减轻处罚。此时，王法官的行为就不完全具备徇私枉法罪的构成要件，即违背事实和法律。所以，如果说例证一中主要是因为王法官违背事实而构成徇私枉法罪的话，那么，例证二中贾某是否涉嫌犯罪就值得探讨。公务人员执行公务时，认为上级的决定和命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该规定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务人员就应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责。但是，公务人员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。①有人认为，“上级命令下级作出的行为，在任何情况下如果下级明知行为违反法律而依然实施的，都不能免除其刑事责任。这是世界各国刑事立法通例。”②但笔者认为，如果公务人员违反注意义务，应尽量追究其行政法上的责任，除非行政法规范规定了足以保障行为人尽到注意义务的程序或者依据“明显违法”。如果明知的不是“行为违反法律”，而是“适用的依据违反法律”的话，适用刑法时则不得对其没有尽到注意义务而责难行为人。因为刑法不得强求执行者为“一个完美的人”。况且，下级提出的纠正意见以及上级的主观心态，实际办案时很难获取究竟由谁承担责任的证据。法律的确应当重视现实，我们也万不可期望法律解决一切问题，因而将规制人们行为的法律规范上升到一种理想状态。但法律不能强人所难，要求人们实施不可实施的行为，也不能要求人们避免不可避免的行为。③固然，这种刑法之外的恩泽———期待可能性理论“在价值基础上强调个案公正或个案实体正义，把具体的公正和正义视作其终极诉求”，被认为违背了罪刑法定原则，当作“无足轻重”的理论。④可我们不得不为没有故意的规范执行者辩解，相对于强大的制度体系，处于因社会秩序需求而履行职责的执行者，服从上级命令是一种义务，或许是不得已而为之。既然是为了维护秩序而负的义务，那么，如果因行政法规范效力发生冲突，将制定者判断失误的责任转嫁于执行者，显然是不公平的。正如《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第22条规定的，审判人员因对法律、法规理解和认识偏差等情况不承担责任的5种阻却情形，⑤给具体行政行为人以自由裁量权恰是保障人权的体现，除非他们内心确信要玩忽职守或滥用职权，哪怕是因为个人的私事带来情绪上的不满。所以，例证二中，贾某执行的是市税务局的确定通知，违背了省税务局的规定，但法律、法规对此并未明确规定。一方面，“法无规定即禁止”，既然法律、行政法规没有规定这种行为的企业所得税征税地点，贾某就不得向该六家企业征收税款。另一方面，某市税务局和省税务局的规定发生冲突，但都不存在“明显违法”的情形，贾某无需要尽到注意义务。所以，贾某不构成徇私舞弊不征、少征税款罪。综上所述，如果立法能对渎职罪主体范围进一步扩大，对确定行为人构成渎职罪依据冲突适用范畴进行严控，打破长期制约查办渎职犯罪的两大瓶颈，将有利于司法实践对渎职侵权犯罪的惩处。

作者：甘肃省庆阳市人民检察院课题组单位：甘肃省庆阳市人民检察院