行政刑法视角下非法集资的法律规制范文

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一、非法集资类犯罪的刑法规定及其与行政法的关系

《刑法》对于非法集资类犯罪的制裁多半要借助于司法解释及其他法律、法规的规定来实现。了解这其中指向的司法解释、其他法律、法规的规定，有助于合理界定、惩处并预防非法集资类犯罪。三个条文均位于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，这些犯罪属于法定犯，而法定犯的概念与行政犯大体相同，这些犯罪可视作行政犯。通过前面对行政犯罪的分析可知，行政犯罪触犯了行政法律和刑事法律，需要承担行政责任和刑事责任，具体到规制非法集资类犯罪的三个罪名，行政法规便可视为其前置性规定，也是其构成犯罪的“必经之路”，那么，行政法规是如何规制这些行为的，行政法规如何实现和刑法规定的对接以及如果通过行政法手段遏制此类案件发展成为刑事案件是本文主要解决的三个问题。

二、规制非法集资行为的行政法概述

通过对我国现行行政法进行梳理可知，规制非法集资行为的行政法规范性文件主要有以下六个。这些规范性文件包括行政法规和部门规章，前者是指国务院根据宪法、法律制定的及其的具有规范性性质和内容的决定和命令，主要有1993年《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。后者指国务院所属部委及其内置机构根据法律和行政法规在本部门职权范围内制定的规范性文件，主要包括以下四个：1999年中国人民银行的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，2002年的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，2007年通过的《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2008年联合的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。行政法规的效力要高于部门规章的效力。从调整范围来看，这些规范性法律文件有些从总体上禁止非法集资，有些具体规定了非法集资的含义、表现、罚则，有些则以行政规章的形式保障政策的执行。

三、行政法规制非法集资行为的实体规定和程序规定

行政法中一般不会出现“民间借贷”的表述，代之以“高利贷”、“地下钱庄”、“非法集资”等说法，这说明本属于民法规制领域的民间借贷行为性质发生了变化。上个世纪90年代我国金融业出现了“金融三乱”，指单位或个人乱集资、乱批设金融机构、乱办金融业务。1993年国务院通过了《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，主要规定有偿集资的禁止以及例外，表明了国务院整顿非法集资、恢复市场秩序的态度和决心。

（一）实体规定

在我国，非法集资行为主要可分为两类，一是直接融资，资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或要约邀请，请求提供资金；二是间接融资，即通过金融中介机构融资，资金供给方在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交给资金需求方。擅自发行股票、公司、企业债券罪规制的直接融资行为，而非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪规制的间接融资的行为。

1.对直接融资行为的规制

“两高”、公安部、证监会于2008年联合的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。这份文件中专门谈到关于擅自发行证券的责任追究，界定了诸多法律界限，对于公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质、非法证券活动性质等在司法实践中容易模糊之处进行了阐释，并明确了擅自发行证券的责任、非法经营证券业务的责任。指出了擅自发行证券违反《证券法》或《刑法》所承担的不同责任，兼顾了行政法与刑法的规定。

2.对间接融资行为的规制

规制非法集资行为的具体办法体现在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》三个法律文件中。司法实践中，非法吸收公众存款罪所依之“法”便是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）。《办法》对于非法金融机构、非法金融业务活动的含义进行了界定，规定各行政机关对于取缔非法金融机构和非法金融业务活动的分工，债权债务的清理清退原则，明确了有关人员的法律责任。本《办法》列举的非法金融业务活动主要有三类———非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，非法集资，非法发放贷款等，再加一个兜底条款———中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。关于非法集资，《办法》则没有进行详细的解释，只是陈述了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”这一行为。中国人民银行于1999年针对《办法》了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）。《通知》主要细化了非法集资的含义和表现形式，正好弥补了《办法》未充分界定非法集资的缺陷。

（二）程序规定

对于非法集资行为的程序法规定集中在《办法》中，规定了中国人民银行从立案———调查取证———认定———做出取缔决定———公告的一整套程序，使每一步程序都有法可依。在这个过程中，工商行政管理机关、金融机构、地方政府和公安机关与中国人民银行相互配合。其中，最重要的是公安机关的职能。除了《办法》之外，还有两个规范性文件从程序上打击非法集资行为。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》界定了高利贷的含义，在抵制地下钱庄、打击高利贷的同时，提到了金融机构改善金融服务的具体方法以及宣传金融法规、信贷政策的途径，将“疏导与制裁并举”的行政手段以部门规章的形式确立下来。《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》设立了“处置非法集资部际联席会议”制度，将联席会议作为专门机构负责监督各级政府上报的非法集资类案件，进行统一控制和处理。

四、现行规定存在的问题

（一）空白罪状参照规范性文件级别较低

关于空白罪状引证其他法律规定，刑法没有明确说明。但是《刑法》第九十六条对“违反国家规定”的含义做了解释，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。由前面的分析可知，非法集资类犯罪引证的规范性文件主要有行政法规、部门规章，由于其表述的含糊性，在司法适用的过程中还要借用司法解释的规定来认定。该类犯罪所引证的规范性文件法律效力级别较低，而且内容庞杂，主体复杂，不利于正确适用，有违罪刑法定原则。

（二）行政法与刑法衔接不力

具体体现在《办法》中，第九条规定对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。但是中国人民银行什么时候应当移交案件？“初步认定”的标准何在？这里没有厘清行政违法与刑事犯罪的区别，会导致中国人民银行无所适从，或者拖延案件的办理。

（三）行政程序与刑事程序没有良好对接

《办法》是带有刑事罚则的行政法规，属于行政刑法范畴，在实施过程中要适用《刑事诉讼法》的规定，《刑事诉讼法》对于审理案件均有确定期限，《办法》中的查处非法金融机构和非法金融业务活动虽然不同于审理案件，但是避免久拖不决，也应当对受理案件的机关有期限限制，可是在《办法》中却没有出现期限，不利于程序正义的实现。

（四）行政法规定太严厉，不利于放活民间金融

根据《办法》的规定，企业间的资金拆借属于非法金融业务活动。而我国目前银行贷款难、手续多、周期长，企业面临资金链断裂的困境，资金拆借的情况潜滋暗长，成为名符其实的“地下钱庄”。如果将企业间的资金拆借一律视为非法金融业务活动，则不利于疏导企业的融资途径，不利于企业在阳光下规范操作。

五、如何解决现行行政法中存在的问题

（一）清理规范性文件，统一规定

对于非法集资类案件的行政法规，最早制定于1993年，年份跨度大，制定主体不一而同，规范的方式各有千秋，为了准确、迅速地认定非法集资，笔者认为应当以《办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》为主体，以《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》来补充《办法》。因为《办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》分别对应的是间接融资和直接融资的两种行为，规制更有针对性，而中国人民银行的这一通知是对《办法》的补充，其中非法集资的含义和特征要通过这个通知来界定。其他的规范性文件可以视为规定了一种行政措施，表明了禁止非法集资的态度，规定了预防非法集资的途径以及打击非法集资的方法，这些不会直接适用于司法认定。

（二）重视行政法与刑法的衔接

我国法律体系中，对于违法经济行为的认定，一般是从行政违法再到行政犯罪，期间有一个递进的关系，因而，现行司法实践对于非法集资行为是一种行政取缔与刑事惩罚双重规制模式。刑法不应过快过早地介入非法集资的纠纷中，而是应当充分发挥行政法的前置性作用，这样有利于发挥刑法的谦抑性，能够对行为做出恰当的评价。具体到《办法》中存在的问题，笔者认为应当细化中国人民银行移交案件的标准，对非法集资的规模、数额、参与人员、社会危害性做一个综合的考察，使得行政案件转为刑事案件有法可依。

（三）行政程序与刑事程序的对接

查处非法金融机构和非法金融业务活动不属于行政诉讼的范畴，因而不受《行政诉讼法》的约束，但是《办法》中没有明确查处以上机构和活动的期限，导致无章可循，造成久拖不决的局面，为了解决这个问题，笔者认为在《办法》中应当对办案期限有一个细化的规定。

（四）放开企业间的资金拆借

企业间借贷在我国一直是禁止的，但在企业面临银行贷款难的困境时，为了维系自身发展而借贷是一种无奈之举，也是现在普遍存在的情况。为了解决这一个问题，根本上还是要改善银行服务，方便贷款。笔者认为企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，可以认定为有效。

本文作者：杨新绿单位：中南财经政法大学