刑法虐待罪的缺陷及修正意见范文

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一、现行刑法条文及漏洞

当侵害行为主体不限制是家庭成员的，刑法主要对其买卖儿童行为、对儿童性侵害行为与雇佣童工从事危重劳动行为做了突出的评价，其他对儿童造成侵害的行为，刑法没有做突出的评价，即或者是没评价，或者是像对成年人的侵害行为同等评价。就具体事实来看，浙江温岭虐童事件涉及了寻衅滋事罪、侮辱罪、故意伤害罪、虐待罪等罪名，但从法益上说，因是在封闭的地方———教室，特定的人员———学生，没有扰乱公共安全，所以不能定寻衅滋事罪;因不能说虐童行为具有公然行“公然性”，所以不能定侮辱罪;因虐童行为的伤害没有达到轻伤标准，故不能定故意伤害罪;因为虐童行为的主体与对象没有家庭成员关系，故不能定虐待罪。

这个问题的核心是如何处理成文法的稳定性与社会的变化性之间的矛盾，以及如何处理罪刑法定原则与法律解释之间的张力的问题。这个问题，早有学者进行讨论，笔者比较认同牧野英一博士的看法，他以进化论为理论基础，认为在不断进化的社会中，刑法也是要不断进化的，反对僵硬的形式逻辑的法律解释，认为这样的解释将无法实现现实的公正，违背罪刑法定原则保护人权的本意，所以他认为法律解释是无限的，不反对类推解释，但当新事物出现时法律解释也是无力的，需要有新的立法出现。总结而言，他认为，在刑法出现漏洞时，要么进行类推解释，要么进行新的立法。

二、国外刑法对虐童行为的规范

首先，外国刑法中对于虐待罪的相关规定。除少数国家将虐待罪的主体的范围只限制为“家庭成员”之外，如越南;多数国家，对虐待罪的主体的规范比较宽泛。在俄罗斯和菲律宾，对虐待罪的主体没有任何限制;在德国，虐待被保护人罪的主体有一定的限制，但是限制的比较宽泛。并没有将主体限制在家庭成员中，而是采用一种列举的方式，将对被害人负有照顾和保护疑问的人都包含在内;《葡萄牙刑法典》中规定，虐待罪的主体是对被害人有保护、照顾、教育、指导责任的人，或者与无助的人或未成年人有劳动关系的人。其次，外国刑法中关于虐待儿童罪的相关规定。如美国各个州对虐童行为都有刑法的单独的规定:有的称虐童罪，有的称危害儿童罪，有的称伤害儿童、老人与残疾人罪等，虐童行为的影响都会包含心理和生理的伤害。具体来说，加利福尼亚州的“危害儿童罪”，规定犯罪主体是对儿童负有看护和监护职责的人;纽约州的“危害儿童福祉罪”，规定犯罪主体是父母、合法监护人或者养护人;德克萨斯州的“伤害儿童、老人与残疾人罪”，其犯罪主体上述两州一样。日本的暴行罪，不仅对行为主体没有限制，对危害程度的标准也极低，是轻微伤就可，而且也不需要危害结果的实现，只要行为具有危险性，就可定为暴行罪，而中国的故意伤害罪之所以不能评价虐待儿童的行为，是因为其入罪标准要求行为的危害程度达到轻伤及其以上。如果降低我国故意伤害罪的危害程度，那么也可以对虐童行为进行评价，但是有成为兜底条款的倾向，也没有突出保护儿童的法益。

三、虐待罪的缺陷

(一)主体的狭隘

第一，虐待罪本身主体，就难以包括全部共同生活的家庭成员。虐待罪在1979年《刑法》中是被规定在“妨害婚姻家庭罪”这一章，设立此罪的目的是调整婚姻家庭关系。那么是否可以从民事法律上找到刑法“家庭成员”概念的解释呢?我们都知道刑法上有些术语是引用其他法律规定的，那么在对刑法这一术语进行解释时，可以参考《婚姻法》的相关规定。婚姻法上的家庭关系包括父母与子女，(外)祖父母与(外)孙子女、兄弟姐妹这几类关系。显然这里没有包括在现实中，生活在一起的儿媳与公婆，女婿与岳父岳母之间的家庭关系。当然，这只是一种学术解释，没有法律效力，但确实也是一个由于法律条文规定不明确而导致的一个严重的问题。第二，社会发展，共同生活的家庭成员发生变化。在传统的家庭形态中，共同生活的家庭成员有以下两个特征，一是婚姻与血亲或者非血亲，婚姻与血亲就是上面所说的几类家庭关系以及上文指出的婚姻法没有包括在内的家庭关系。非血亲是指，既不是基于婚姻也不是基于血亲(包括拟制血亲)所形成的家庭关系，如将与家庭没有任何关系的人领回家照顾并长期一起生活的情况。二是时间上的存继性。就是说，基于婚姻与血亲或者非血亲而构成的家庭关系，其共同居住要有时间上的延续性，一般要在一年以上，如果没有达到一年是不属于这里的家庭成员的，因为没有居住一年的客观时间，是很少能够形成虐待罪的行为状态的。但是随着社会的发展，传统的家庭形态以经发生改变，虽然在道德上让人难以接受，但是这些新的家庭形态，却真实地存在于社会中。有学者总结为非婚同居家庭，非法同居家庭，同性恋家庭等，笔者认同大多数学者的观点，即他们之间也有共同生活在一起，相互照顾的义务，也是家庭成员。如果在他们之间出现虐待行为，也要对被害人进行刑法上的保护，而这些关系的主体却没有被虐待罪包含。第三，社会发展，并不是家庭成员才生活在一起，具有法定的家庭关系的也不一定会生活在一起。市场经济的发展，社会分工细化。原来由家庭成员亲自完成的抚养与赡养行为，现在社会上有专门的机构提供相应服务。随即便出现了这样新的共同生活的社会关系，幼儿园与儿童，养老机构与老人，师傅与长期居住在一起的徒弟等等，他们不是传统的家庭关系形态，但是笔者认为，其本质上，他们之间又是一种照顾与被照顾的关系，是家庭关系的延续，而当今的虐待罪显然没有将此纳为家庭成员。

(二)案情难以发现

对不是十分严重的虐待行为，是很难被发现而受到刑法评价的。因为刑法明文规定，对情节轻微的，告诉才处理，属于自诉案件，情节恶劣的，才是公诉案件。有句俗语是清官难断家务案，一般家庭内部矛盾，外人是不插手的，再加上，儿童这类弱势群体，没有告诉的能力的人，就只有哑巴吃黄连了。所以需要刑法规定相关的制度，尤其要设立第三方监督机构，进行必要的监督与防护。

四、修正的意见

(一)修正虐待罪的必要

第一，虐童行为很少是公开的，而寻衅滋事罪和侮辱罪都要求在公共场合实施危害行为，所以，不宜通过修改寻衅滋事罪和侮辱罪来包摄虐童行为，第二，如果降低故意伤害罪的轻伤程度这一入罪标准将会使故意伤害罪成为刑法的又一兜底条款，也不够突出保护儿童权益这些弱势群体的权益。第三，如果另立虐待儿童罪，将会面临更多的问题，如怎样平衡虐待儿童罪与虐待罪之间的关系?合理处理好刑法体系的统一?所以笔者认为修正虐待罪是合理的选择。修正虐待罪，不仅需要借鉴外国立法的相关规定，更要考虑，我国传统道德与现代社会关系的差距与冲突。在虐童行为方面焦点是教师的惩戒权与家庭的亲属关系问题。

(二)教师的惩戒权

不是说为了保护教师的惩戒权，就可以放教师所有的行为于不顾，在非刑事法领域，对教师的行为是有限制的，如《幼儿园管理条例》第17条、《幼儿园工作规程》第6条、《幼儿园管理条例》第28条、《义务教育法》第29条等。但这法律对教师行为的限制和对儿童权益的保护都是提倡性的，其使用的词汇多为“不得”“禁止”等，最后，多是道德上的谴责。具体来说就是对教师侵害儿童合法权益的行为的规定不是很清晰，多是列举式，尤其是没有对体罚行为程度给予明确规定。而且，各个法条的规定，各部分法之间没有构成相互呼应的统一的体系。所以，我们在用刑法对虐童行为进行规范时，还要完善相应的非刑事法律，以尽力构成统一的法律体系。我们要查证的是教师虐待儿童的主观心理到底是怎样的?是为了刺激、取乐、发泄，还是对小孩过错的惩罚?当两者兼而有之时，又要怎么处理?笔者认为问题的最终解决是要确定虐童行为是否要求有一定的动机或者主观过错，还是只要行为有虐待儿童的危险性，就要被刑法评价。如果需要有一定的动机或主观过错，怎样与必要惩戒行为的心理区分?更重要的是，这种危险程度要到达什么样的程度?即在行为程度上，怎样与必要的惩戒行为相区分?

(三)家庭的亲属关系

这里问题的核心是如何处理家庭伦理关系与社会关系的矛盾。我国的刑法中很多法条都在保护家庭关系，不仅从积极的方面直接去规范家庭关系，如暴力干涉婚姻自由罪，也在消极的方面间接的规范家庭关系。如刑法从自给自足的小农经济到自由交易、精细分工不断深化的市场经济的发展，家庭成员间的依赖程度也在发生着相应的变化，在小农经济中，家庭成员是相互依存的，男耕女织自给自足，家庭成员是物质上和精神上共存的整体;市场经济中，家庭成员体现出来的是相互独立的经济体，更多的只是精神上共存体。所以，现代刑事法律由保护家庭伦理关系向保护个人社会关系侧重。

古代法律在消极方面，利用家庭中这种亲密的经济和精神上共同体的关系，实行连坐等制度，而现代法律因家庭间亲属关系的疏离等其他社会因素的变化实行连带责任，共同犯罪责任;在积极方面，有“亲亲相隐不为罪”的规定，对亲属间的包庇行为免除刑事处罚，而在现代刑法中，包庇罪的主体是一般主体，对亲属、甚至近亲属也是包括在内的，更加侧重保护社会的司法活动。那么在虐童行为这一情形下，如何处理亲属关系和社会关系之间的矛盾呢?笔者认为，依社会趋势，家庭成员的独立性，与社会的统一性，刑法应更注重社会关系和个人权利的保护，故而现在最好的做法是建立第三方监督制度，对虐待家庭成员的行为，进行必要的监督，以致诉讼申请。

本文作者：刘鸿玉单位：中南财经政法大学刑事司法学院