刑法中特殊法与一般法的立法完善范文

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一、特殊法的法律价值

对法律价值的研究为专家学者们普遍重视。美国学者庞德指出:价值问题是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。每部法律产生都不是无缘无故的，都是基于某种社会需要而产生的，都有其独立的存在价值。因此，社会需要就成为分析法的价值的逻辑起点。刑法作为规定犯罪与刑罚的法律，除具有法的共同价值外，还有其特殊的价值，是维护社会秩序的最后一道防线。由于维护社会秩序的社会需要在内容上具有多重性，也就决定了刑法价值本身也具有多元性。刑法包容竞合关系中的一般法与特殊法，就是刑法价值多元性的一种具体体现。由刑法的价值所决定，刑法中对犯罪与刑罚的规定，当然具有价值合理性。这种价值合理性一方面体现在刑法把某种行为规定为犯罪并用刑罚的手段予以禁止的必要性上，另一方面还体现在对其规定的刑罚是否适当上。按照罪责刑相适应原则的要求，刑法中每一个具体犯罪所对应的法定刑的刑种和量刑幅度，在我国刑法整个刑罚体系中应当是与该行为的社会危害性及其程度相适应的。如果是对社会危害性较小的犯罪规定了较重的法定刑，或者是对社会危害性较大的犯罪规定了较轻的法定刑，都会违反罪责刑相适应这一刑法的基本原则，从而违背了刑法规范的价值合理性。再者，刑法的严密性不仅是罪刑法定的要求，也是刑法所追求的基本价值的逻辑要求。在任何一个社会里，刑法保护的利益都具多元性。这就要求立法者在制定刑法时，都应充分考虑到对任何社会关系可能造成严重危害的行为，并用刑罚的手段予以禁止。同时，我们还应该看到，在现实社会中，危害行为的表现方式也具多样性，就侵犯同一种社会关系的危害行为而言，其具体手段总是处在不断变化和不断翻新之中。如果刑法在把一种危害行为规定为犯罪的同时，却没有把具有同样社会危害性并且极其类似的另一种同质行为规定为犯罪，或者虽然把侵犯同种社会关系的某一类行为都规定为了犯罪，但在这种犯罪中某些特殊行为的社会危害性有所上升或下降而在刑法中没有体现，那么刑法就难以充分发挥其所具有的保护机能。探究包容竞合发生的原因，是由于社会关系的复杂性，从而导致立法中出现了规范交错现象所造成的。即侵犯某类社会关系的行为已经由某种刑法规范做出了禁止，但由于其中一种社会关系在这类社会关系中的特殊性，又有刑法规范对这一特定社会关系做出特殊保护。例如，对明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售等妨害司法的行为，刑法规范规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪予以禁止。但是妨害对严重破坏金融管理秩序的犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪等实行的司法活动行为的，由于其具有更加严重的社会危害性，需要用特殊的手段予以打击，因此，在刑法规范已经规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的情况下，又规定了洗钱罪，从而形成了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪的法规竞合。凡是构成洗钱罪的行为，无一例外地也构成了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪，因此，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为一般法，洗钱罪为特殊法，从而形成了特殊法与一般法的包容竞合。因此，特殊法有着一般法不可代替的法律价值，有其存在的客观必要性。

二、特殊法与一般法的关系的法理分析

在行为人的行为所触犯的两个以上的罪名存在包容竞合关系情况下，适用“特殊法优于一般法”的法律规则，是符合罪责刑相适应这一刑法基本原则的。根据“禁止重复评价”的原则，虽然行为人的一个行为触犯了两个或两个以上的罪名，但不能按照数罪处理，否则对行为人的一个行为就给予了两次以上的法律评价，这对行为人来讲是很不公平的，也违背了罪责刑相适应的原则。在包容竞合情况下适用“特殊法优于一般法”，正是“禁止重复评价”原则在刑法中的体现。禁止重复评价原则在刑法上首先体现在定罪之中:一个行为只能在一个犯罪的构成要件中使用一次，不能在另一个犯罪构成要件中再次使用，即一个行为只能确定为一个罪名。量刑是在对行为人的行为确认为犯罪后，根据犯罪事实与法律规定，对行为人确定刑罚的活动，是对犯罪行为的量的评价。禁止重复评价原则在量刑中的体现，主要表现为定罪情节不得在量刑时再次适用。例如，行为人携带枪支抢夺他人财物，按照《刑法》二百六十七条第二款的规定，应以抢劫罪定罪处罚，但这时就不能再作为“持枪抢劫的”这一抢劫罪的加重处罚情节予以处罚，因为携带枪支这一情节在确定行为人构成何种犯罪的时候已经适用，正是由于行为人在抢夺时携带了枪支，才不再构成抢夺罪，而按抢劫罪处理，如果在量刑的时候作为持枪抢劫再次适用这一情节，就是重复评价，因而应予禁止。在包容竞合情况下，为什么排除了一般法，适用特殊法呢?这需要从犯罪的本质入手加以分析。衡量行为人罪刑轻重的标志是该行为社会危害性的大小，而行为社会危害性大小取决于该行为侵犯的社会关系的轻重。由于特殊法所保护的社会关系与一般法所保护的社会关系在重要性上有所差别，才又专门对较为重要的社会关系做出了特别的保护，从而形成了特殊法与一般法的交错重叠。很显然，触犯保护重要社会关系的特殊法构成的犯罪应重于保护相对较轻社会关系的一般法所构成的犯罪，所以，适用特殊法优于一般法的原则，其实就是重法优于轻法原则在特殊情况下的一种具体体现，与想象竞合犯及吸收犯、牵连犯的“从一重处断”的处罚原则是相同的。所以，此时的特殊法优于一般法，不是轻罪重罚，更不是重刑主义，而是完全遵照罪责刑相适应原则，在行为人的一个行为构成轻重两个不同犯罪的情况下，不按数罪处理，而是按照其中一个重罪追究刑事责任。

三、特殊法与一般法的立法完善

如前所述，在具有完全包容关系法条竞合中，特殊法有其存在的独立价值，起着一般法不可代替的作用。当特殊法与一般法包容竞合时，适用特殊法优于一般法，与重法优于轻法是一致的，是特殊情况的重法优于轻法。但是，在我国刑法对包容竞合的某些刑法条文的具体规定中，按照特殊法优于一般法的原则处理，却有悖于有关刑法理论和罪责刑相适应原则。为此，笔者就刑法条文中具有包容关系的法条竞合的某些规定做一探讨。

(一)丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的竞合

丢失枪支不报罪是97刑法增加的一个罪名，是指依法配备公务用枪的人员，在枪支丢失后不及时报告并造成严重后果的行为。根据《刑法》第一百二十九条的规定，行为要构成丢失枪支不报罪，在客观上必须具备三个行为特征:1．必须有丢失枪支的行为。这里的“丢失枪支”包括枪支的被盗、被抢和因疏忽而遗失。丢失枪支行为虽然不是本罪的危害行为，却是成立本罪的前提条件;2．没有及时报告。即行为人在枪支丢失后没有及时向公安机关或上级领导报告，这是本罪刑法意义上的危害行为，是构成本罪的关键所在。3．造成了严重后果。这是构成本罪的结果要件，如果没有严重后果的发生，可以认为行为的社会危害性尚未达到犯罪的程度。然而，对因没有尽到妥善保管枪支职责而导致枪支丢失并造成严重后果的，无论行为人是否及时报告，行为人的行为也都完全具备了玩忽职守罪的构成要件。而且，在97刑法生效以前，这种情况也都是按玩忽职守罪处理的。但在97刑法生效以后，对行为人枪支丢失后没有及时报告，并造成严重后果的，却又构成了丢失枪支不报罪，从而形成了丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的包容竞合。在这一竞合关系中，丢失枪支不报罪是特殊法，玩忽职守罪是一般法，按“特殊法优于一般法”的原则，应当以丢失枪支不报罪追究刑事责任。因保管不善造成丢失枪支，或者在枪支被盗、被抢后，虽然造成严重后果但行为人及时报告的;或因疏忽大意在枪支丢失后根本没有发现因而没有报告，造成严重后果的;或者枪支丢失没有及时发现，但在行为人发现枪支丢失以后及时报告，造成严重后果的，由于不符合丢失枪支不报罪的构成特征，才能以玩忽职守罪追究刑事责任。如前所述，因保管不慎导致丢失枪支行为本身，就是玩忽职守行为，无论是否及时报告，造成了重大后果的，都构成玩忽职守罪。而行为人在丢失枪支后只有在未及时报告的情况下，造成严重后果的，才构成丢失枪支不报罪，并按特殊法由于一般法的原则，以丢失枪支不报罪追究责任。这就出现一个问题，行为人丢失枪支后，无论是否及时报告，一旦造成严重后果，就构成犯罪，并且依据报告及时与否，构成不同的犯罪。在枪支丢失后行为人故意隐瞒不报，从而造成严重后果的，构成法定最高刑仅是3年有期徒刑的丢失枪支不报罪。枪支丢失后报告及时，出现严重后果的，则构成法定最高刑是7年有期徒刑的玩忽职守罪这一相对较重的犯罪，由此不能不让人怀疑丢失枪支不报罪的存在意义，其刑法的目的和意图何在?大有鼓励丢失枪之后无需报告的嫌疑，因及时报告构成的是重罪，不及时报告构成的则是轻罪。如此罪刑失衡的法定刑配置，加之趋利避害的人的自然天性，不仅不足以惩戒枪支丢失后不及时报告这一丢失枪支不报罪的核心危害行为，反而纵容了此种行为的发生。这不能不说是立法上的严重缺陷。据此，笔者建议取消违背罪责刑相一致原则的丢失枪支不报罪，对因枪支丢失造成严重后果的，无论报告及时与否，一律归并为玩忽职守罪。

(二)金融诈骗罪与诈骗罪的竞合

金融诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取公私财物数额较大，破坏金融管理秩序的行为。在我国经济转轨过程中，金融领域犯罪活动急剧增加，普通诈骗罪已经不能满足打击这类犯罪的需要。为了进一步稳定金融秩序，在1997年修订刑法典时，专门增设了一节金融诈骗犯罪，具体包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证劵诈骗罪和保险诈骗罪等8种具体破坏金融管理秩序的行为。不难看出，在金融活动中，凡利用金融凭证、信用证、信用卡、有价证劵等特殊对象，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，破坏金融管理秩序的行为，都无一例外地符合了一般诈骗罪的构成要件，即普通诈骗罪和金融诈骗罪之间存在着包容竞合的关系。在这一类犯罪竞合关系中，普通诈骗罪是一般法，金融诈骗犯罪属于特殊法，按照包容竞合的处罚原则，这时要按照金融诈骗犯罪这一特殊法处理。但是，在司法实践中存在的问题是，金融诈骗罪的“数额较大”的认定标准普遍高于普通诈骗罪中的“数额较大”的认定标准。最高人民法院审判委员会1996年12月18日第853次会议讨论通过的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》把个人诈骗公私财物2000元以上作为认定数额较大的标准，并规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在“2千元至4千元”之间确定数额较大的标准。而在同一个司法解释中，把信用卡诈骗罪和票据诈骗罪中个人诈骗“数额较大”的标准规定为5000元以上，把保险诈骗罪和贷款诈骗罪中“数额较大”的标准规定为1万元以上。最高人民检察院、公安部2001年4月18日通过的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，把金融凭证诈骗罪中个人诈骗“数额较大”的标准规定为5000元以上，把集资诈骗罪中个人诈骗“数额较大”的标准规定为10万元以上。既然金融诈骗罪与普通诈骗罪存在着完全包容的法条竞合关系，那么，构成特殊法金融诈骗罪的行为，无一例外也都符合普通诈骗罪的构成要件，只是在处理时按照金融诈骗罪这一特殊法处理。但是，从上述司法解释看，一些金融诈骗行为，达到了普通诈骗罪的数额标准，符合了普通诈骗罪的构成要件，却由于没有达到金融诈骗罪的数额标准而不能构成金融诈骗罪。在普通诈骗罪业已存在的情况下，刑法把金融管理秩序作为特殊的保护对象，把发生在金融领域的诈骗行为再次作出规定，说明发生在金融领域的诈骗比普通诈骗具有更大的社会危害性，这一点从对诈骗罪和金融诈骗罪规定的法定刑即可看出:普通诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，而金融凭证诈骗罪、集资诈骗罪和票据诈骗罪的法定最高刑为死刑。但是，相关的司法解释却把侵犯法律做出特别保护的金融管理秩序，而社会危害性又大大超过普通诈骗罪的金融诈骗犯罪的数额标准，规定得远远高于侵犯一般社会关系的普通诈骗罪的数额标准，令人匪夷所思。这种解释，不仅有悖刑法理论，而且对于维护正常的金融管理秩序，打击发生在金融领域内的诈骗犯罪活动也是极为不利的。

(三)嫖宿幼女罪与奸淫幼女情节的竞合

我国《刑法》第二百三十六条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”从而把奸淫幼女纳入强奸罪之中，并作为强奸罪的一个从重处罚的情节。虽然将奸淫幼女纳入强奸罪之中，但奸淫幼女与普通强奸罪在犯罪构成特征上还是有比较大的差别的。其最主要区别是无需违背幼女意志，不要求采取暴力、胁迫或其他手段。在我国刑法中，只要明知是幼女而与之性交的，就构成奸淫幼女情节从而构成强奸罪。如此规定，体现了刑法对幼女的特殊保护。但在此之后的《刑法》三百六十条第二款又规定:“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑。”这就是我国刑法对嫖宿幼女罪的规定。我国刑法并未将规定为犯罪，仅将嫖宿幼女规定为犯罪，这种规定显然也是对幼女的特别保护。但这一规定却与《刑法》二百三十六条第二款关于奸淫幼女的规定并不协调，因为嫖宿幼女毫无疑问就是一种奸淫幼女的行为，嫖宿幼女罪与强奸罪中的奸淫幼女情节是具有完全包容关系的法条竞合。在这一包容竞合关系中，理论上，规定嫖宿幼女罪的《刑法》三百六十条第二款是特殊法，而规定奸淫幼女的《刑法》二百三十六条第二款是一般法，根据包容竞合“特殊法优于一般法”的处罚原则，对嫖宿不满14周岁幼女的，要按照嫖宿幼女罪追究刑事责任。但这里就出现一个问题:既然法律已经推定不满14周岁的幼女没有表达性意志和发生性关系的行为能力，从《刑法》二百六十三条第二款的规定也可以看出，构成奸淫幼女无需使用暴力、胁迫或者其他方法，即使是在双方自愿的情况下，也应按强奸罪从重处罚，法定最高刑甚至可以判处死刑。而犯罪对象同样是不满14周岁的幼女，换了一种场合，付了钱款，即可定为嫖宿幼女罪，从而从轻处罚，即法定最高刑为15年。这一规定让人反思，究竟嫖宿幼女罪的立法意图何在?体现出了对不满14周岁幼女的特殊保护吗?笔者认为，这是一种顾此失彼性质的立法缺陷，是一种立法盈余，使得嫖宿幼女罪的规定违背了对幼女性权利特殊保护的初衷，因此建议，将嫖宿幼女还原为奸淫幼女，以强奸罪从重处罚，取消嫖宿幼女罪。

本文作者：林黄鹂单位：河南警察学院