卫生行政执法中的法律属性范文

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《中国卫生法制杂志》2014年第四期

（一）卫生行政执法中取缔的法律属性

主要观点对于取缔的法律性质，我国行政法学界主要有四种观点：

1．取缔属于行政处罚持这种观点的学者认为，首先，取缔在法条中往往列入法律责任一章，和各种行政处罚并列表述；其次，行政处罚和取缔都是对违法行为的一种严厉的具有惩戒性和终结性的行政行为，以违法行为为前提，并以制裁为结果。全国人大法制工作委员会经济室、全国人大法制工作委员会人口卫生体育研究室、卫生部卫生监督司、卫生部政策法规司编著的《行政处罚法释义》以及我国著名行政法专家应松年、马怀德主编的《行政处罚法学习辅导》等著作中都鲜明地阐述了这一观点［7］。

2．取缔属于行政强制措施持这种观点的学者认为取缔的“外部特征”符合行政强制措施的特点，即行政机关直接强制相对人停止未经许可的活动或行为，并恢复到未进行活动或行为之前的相同状态。其主要依据就是卫生部的1998年批复。因此，将取缔认定是一种行政强制措施，而不是行政处罚，即不适用《行政处罚法》中关于听证的程序规定。

3．取缔具有行政强制措施与行政处罚的双重性有学者认为，从实践操作来看取缔实际上属于综合性的行政执法措施，包含了行政强制措施与行政处罚的内容［8］，即是一种以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的综合性行政行为，应当适用《行政处罚法》与《行政强制法》的相关程序。4．取缔属于行政措施持这种观点的学者认为，取缔的法律性质及其目的与行政强制措施和行政处罚不同。而在《行政强制法》出台后，由于缺乏对取缔明确的法律解释，所以在现阶段，将取缔仅仅认为是一种行政措施更为适当。如行政部门取缔令的同时，要采取查封场所、设施或财物等行政强制措施，则应以法律法规有明确规定为依据［9］。

（二）卫生行政执法中“取缔”是否属于行政强制的分析

在《行政强制法》实施之前，行政法学界对取缔法律属性的争论主要集中于行政强制措施与行政处罚两类。在《行政强制法》实施后，我们必须按照《行政强制法》的规定重新审视卫生法律法规中关于取缔的规定，以甄别取缔的法律属性，只有这样才符合行政合法性原则。在审视、甄别之前，我们有必要明确认定“行政强制”的理论标准，这一标准是甄别取缔性质的理论基础。

1．认定行政强制的标准（1）关于行政强制措施的评价标准根据《行政强制法》中有关行政强制措施的定义以及相关行政法学理论，我们得知，行政强制措施是一种“限权性”行政行为而不是处分性行政行为，它表现为对当事人权利的限制而不是剥夺［10］。另外，它是一种“暂时性的从属性行为”，即为了达到某种行政管理秩序而采取的暂时性手段，而不是行政管理的目标，是一种为另一种行政行为服务的辅助性行为，具有预防性、保障性的特点。如限制人身自由是为了防止该人继续危害社会，对财产的查封是为了防止该财产的转移，从而防止事后的处理决定得不到执行等。再次，它是一种“可复原性行为”，即行政强制措施实施结束后，相对人的人身权及财产权可以恢复到被强制前的原本状态。最后，它是一种“物理性”行为，行政行为可以分为意思行为与实力行为（即物理性行为），行政强制措施属于后者。大量的行政行为与民法上的法律行为一样，是一种意思行为，如行政命令、行政许可、行政处罚、行政确认、行政裁决、行政征收、行政征用等，都是一种意思的表示，不具有“物理性”。而另外一些行政行为，它虽然也包含一定的意思，但主要表现为一种强制性的动作，具有物理型态，因而被称为物理行为或实力行为。行政强制措施中对人身的强制约束，对财物的查封、扣押、冻结等强制性动作，即属于这种“物理性”行政行为。（2）关于行政强制执行的评价标准《行政强制法》中定义的行政强制执行必须符合一个重要标准，即行政强制执行应当以行政相对人事先存在拒不执行某项行政决定作为前提。这一标准以国外的“基础行为与执行行为分合说”为理论基础。在国际行政法的学理研究中，对于行政强制有“基础行为”与“执行行为”的划分，《行政强制法》中对行政强制的两种分类如果按此理论区分，即可以理解为：行政强制措施是“基础行为”与“执行行为”合二为一的，而行政强制执行中“基础行为”与“执行行为”则是分开的。

2．卫生行政执法中的取缔不属于行政强制笔者认为取缔的法律目的和法律性质与《行政强制法》定义的行政强制措施与行政强制执行均不相符。同时，将取缔理解为包含行政强制措施的综合性法律行为也缺乏理论依据。其不属于行政强制措施的主要原因包括：首先，取缔具有处分性，是对相对人权利和资格的禁止或取消，而行政强制措施则只是对相对人权利的限制而非剥夺。其次，取缔的目的是使非法医疗行为或非法医疗机构归于消灭，具有强烈的目的性与彻底性，这与行政强制措施的暂时性与从属性不符，且更不可能是一种“可复原”的行政行为。最后，虽然《无照经营查处取缔办法》中赋予工商行政部门查封扣押的职能，但正如同款规定的进入现场检查与调查了解情况显然不应理解为取缔的内容一样，本款只是规定了工商行政部门在“查处取缔”时可以行使的行政手段，而并非对“取缔”的内容进行定义。而且，在《行政强制法》出台后，尚没有法律解释明确取缔属于《行政强制法》第九条第五项中“其他行政强制措施”。因此，行政机关依据取缔使用查封、扣押是对《行政强制法》的扩大解释，违背了《行政强制法》保护相对人不受公权力侵犯的法律目的。从卫生行政执法实践而言，也不宜将其界定为行政强制措施。因为如上所述行政强制措施是一种“暂时性从属性行为”，是一种为另一种行政行为服务的辅助性行为，一般情况下是为罚款而服务的辅助性行为。对违法行为先行采取取缔“行政强制措施”，往往会打草惊蛇，使取缔后的调查取证以及行政处罚难以进行和实施，违法行为得不到有效惩处。通过对行政强制执行与取缔的特点比较可以看出：在我国当前关于取缔的相关规定中，行政机关的取缔或是做出罚款、没收等决定，或是采取查封扣押等措施，并不是对事先存在的行政决定加以执行，即无“基础行为”，谈何“执行行为”因此，取缔也不符合《行政强制法》关于行政强制执行的定义。

3．取缔的法律属性是行政处罚笔者认为，取缔应属于一种行政处罚。首先，取缔与行政处罚均具有法定性。取缔的设定、实施主体与对象等都符合行政处罚的相关特点，即符合《行政处罚法》中“其他行政处罚种类”的基本要素。而且，取缔在法条中往往列入法律责任一章，和各种行政处罚并列表述。其次，取缔与行政处罚均具有制裁性。取缔与行政处罚一样，均以维护社会秩序为其目的，且以存在相对人的某种非法行为为前提。例如，非法采供血、非法行医等都是对社会医疗卫生秩序的破坏，应该得到制裁。而取缔则通过使其“完全消灭”的制裁，维护应有的医疗卫生秩序。最后，取缔与行政处罚均具有最终处分性。取缔与行政处罚都是对相对人权利的最终处分，而不是暂时的，而且这种处分也不具有可恢复性。如没收违法所得即最终剥夺相对人的财产权，当事人的救济途径并不影响这一处分的实施，而且除非行政处罚决定被取消，否则被剥夺的财产权利也无法得到恢复。同样，取缔由于是要将非法组织或非法行为归于消灭，自然也是一种最终处分，不具有暂时性或可恢复性。笔者认为卫生行政执法中的取缔符合《行政处罚法》的规定，其应属《行政处罚法》规范和约束的行政行为。

作者：李懿李筱永单位：首都医科大学卫生管理与教育学院