计划生育法制的立法困境范文

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一、国家干预公民生育权须正当合法

国家对公民生育权的干预本身应当具有伦理与法理依据。现代福利国家的现实需求为国家全方位干预公民生活提供了必要性理由。但是国家干预公民生活，尤其是干预基本人权，对公民基本权利的行使进行干预和限制，还必须经受充分的正当性与合法性拷问。因为归根结底，国家行使公权力，进行福利行政的目的是为了促进公民的自由发展与公共利益。国家对公民基本人权和基本权利的各种干预，也必须以此为出发点和落脚点，才能获得正当性与合法性，也才具有存在的价值与意义。就我国“计划生育”的基本国策而言，尽管在现代公法理论中，可以将“计划生育”视为兼具权利义务属性，可以分为作为社会权的计划生育权和作为社会福利义务的计划生育义务两种面向。但是究其本质而言，“计划生育”的权利属性是主要的，义务属性是次要的，即使在“计划生育”已成为基本国策的背景下，国家通过具体行政行为对公民生育权利进行干预，进而要求公民履行计划生育义务，都必须接受正当性与合法性的拷问。换言之，国家对公民生育权的干预，应当在目的、范围、手段、方式、程序等方面全方位地满足正当性与合法性、伦理与法理的基本要求。这既是依法治国和保障人权理念的基本要求，也是依法行政和法治政府建设的应有之义。而恰恰是在这一问题上，我国现行的计划生育法理研讨存在暧昧不明之处，进而导致了现实中的立法、执法困境。

二、当代中国计划生育法制的立法困境

我国“计划生育”基本国策从目的上讲具有正当性，而且业已经过各级立法获得了形式上的合法性，但是在立法层面上依然存在许多漏洞和缺失，甚至违背制定这一基本国策的初衷。当前我国计划生育法制在立法层面的困境主要体现在:从宪法、法律、行政法规等一系列立法文件一方面未能将国际法文件中的人道性、法治化内容吸收于其中，另一方面又未对国家干预公民生育行为划定合法性边界，提供正当性依据，从而留下许多漏洞与空白，让公权力在计划生育执法领域的运行缺乏规制，使其如同脱缰的野马。

(一)计划生育立法未能充分吸收国际法文件中相关规定二战以来，一系列国际法文件和国际法条约不断强调和扩大了公民生育权的含义和意义。这些规定包括:1968年德黑兰世界人权会议通过的《德黑兰宣言》第16段将“生育”规定为基本人权;1969年联合国大会通过的《社会进步和发展宣言》第4条进一步将“生育”规定为父母专有权;1974年联合国世界人口大会通过的《世界人口行动计划》第14(F)段强调了国家在生育问题上的义务与夫妻方面的责任;1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条(1)、(E)从妇女的角度进一步强调了国家保障生育权的义务;1984年国际人口大会通过的《有关实施＜世界人口行动计划＞的25项建议》进一步强调了政府在帮助公民实现生育权方面的义务。1994年世界卫生组织人口与发展国际会议提出生殖权定义是“生殖权的基础是承认所有夫妇和个人自由并负责地决定其子女的数目、他们的出生间隔和出生时间并享有这样做的信息和手段，它还包括获得高标准的性生活与生殖健康之权;它们也包括一切人在免受歧视、强制和暴力的情况下作出生殖决定的权利”，这是迄今为止最具有进步性的生育权定义。最后，联合国《公民权利和政治权利国际公约》是国际人权保护的最重要的公约，我国政府已经签署10余年但全国人大仍未批准，无法在我国生效。综上可知，尽管众多国际法文件对生育权有着较为全面和系统的规定，但是没有通过法制管道将其充分导入到我国的国内法体系当中。这就导致包括生育权在内的中国人权保障问题在国际法层面失去重要支撑，也给国际社会攻击中国人权问题提供口实。

(二)现行宪法“计划生育”基本国策条款失之笼统与保守我国现行宪法虽然没有否定生育权作为公民基本权利的地位，但也没有明确地将生育权规定为公民基本权利。相反，《宪法》第25条规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”进而，“公民的基本权利和义务”章第49条规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”众所周知，《宪法》第25条是“计划生育”基本国策的宪法依据，但是在2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入《宪法》以后，“计划生育”基本国策面临着严峻的正当性拷问。《宪法》第49条存在的问题似乎更加严重:一方面这一条将“计划生育”规定为夫妻之义务，无视生育权的基本人权属性;另一方面，这一规定还存在“非夫妻可不实行计划生育”的可能漏洞。因为从字面含义来看，夫妻以外的个人没有实行计划生育的义务，而随着人类基因技术和生殖科技的不断发展，人工受精、试管婴儿等现象不断出现，这样的规定失之保守。

(三)相关法律对“计划生育”基本国策的规定较为空洞苍白《人口与计划生育法》是落实我国“计划生育”国策的基本立法，但其中诸多规定均属政策宣示性质。与之同级并密切相关的《妇女权益保障法》等法律也多为“政策法”，所规定的内容多属口号性宣传，宣示意义大于规范意义，往往口惠而实不至。更为严重的是，这样的立法甚至进一步抹杀公民生育权的基本权利属性，而强调其义务属性。如《人口与计划生育法》第17条规定，“公民有生育的权利，也有计划生育的义务。夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”又如《妇女权益保障法》第47条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利”，这里的“有关规定”语焉不详，甚至存在将“权利”变相地转变为“义务”，进而挤压公民生育权权利空间的可能性。从现实角度来看，我国更大范围的社会保障基本立法严重滞后，社保投入成为空头支票，社保基金空账运行，农村社保和养老保险的保障功能几乎为零，在此情形下，传统的“养儿防老”，不仅是心理需要，更是农民的养老投资，无怪乎超生现象屡禁不止。

(四)“计划生育”相关的行政法规违背立法目的自我授权目前我国“计划生育”基本国策的具体执行依据主要是《计划生育技术服务管理条例》、《流动人口计划生育工作条例》、《社会抚养费征收管理办法》等行政法规。这些行政法规一方面细化了计划生育基本立法，但另一方面存在突破立法权限自我授权等问题。尤其是被社会公众广为诟病的“社会抚养费”的征收与管理，在立法指导思想上存在“以罚代管”的问题。“社会抚养费”本质上是国家依据福利行政需要，对违反计划生育法规超生或违规生育带来的社会抚养成本的上升的一种补救，其本质属性是“行政收费”，具有补偿、惩戒和调节功能。但是基于多年来“超生罚款”的执法惯性和对公民生育权基本权利属性的认识欠缺，在计划生育立法和实践环节，多将“社会抚养费”定性为“行政处罚”。

(五)“计划生育”相关的地方法规体系混乱、内容芜杂、质量堪忧这里的问题主要存在于与“计划生育”有关的地方性法规、地方政府规章和大量的行政规定之中。各省、市、自治区的“人口与计划生育条例”是各地方根据其具体情况执行计划生育基本国策和计划生育基本立法的直接依据。这些地方性法规一方面互相抄袭，呈现出趋同甚至雷同的现象，另一方面更加突破立法权限自我授权，以罚代管，甚至出现罚款之外，以暴力或变相暴力形式开展计划生育工作。此外，还存在各种以“地方政府规章”甚至以行政规定等形式出现的“计划生育”执法准据，虽然不是《立法法》意义上的“法”，但是这些规定恰恰更加明目张胆地违背上位法，自我授权，以罚代管，并且在计划生育工作实践中真正发挥着作用，它们是计划生育执法乱象中能冠冕堂皇的效力依据。

三、计划生育法制立法困境的破解之道

综观中西法律传统，“生育”应当被视为是一项基本人权，这不仅是国际人权发展潮流的要求，也是我国建设法治国家和和谐社会的应有之义。我国将“计划生育”作为基本国策，具有目的上的正当性，但是在对公民生育权的性质认定上存在暧昧不明之处，在推行这项基本国策的手段和方式上存在重大的合理性缺失，应当对我国国家干预公民生育的立法困境进行破解，以修复其正当性与合法性基础。这种正当性修复应当从法理和立法两个层次展开:

(一)法理层面的正本清源在法理层面上，应当顺应世界民主法治人权的发展潮流，将“生育权”定性为公民的宪法基本权利。这样的定性并不妨碍国家“计划生育”基本国策的推行。首先，国家“计划生育”基本国策的正当性来源于保障公民基本人权的目的，因此，国家推行“计划生育”基本国策，其宗旨与目的只能是保障和促进基本人权，否则就不具备正当性与合法性，将“生育权”定性为公民基本权利并不违背“计划生育”基本国策的宗旨与目的。其次，在将“生育权”定性为基本人权的前提下，我国的“计划生育”基本国策也能获得正当性解释。因为承认和确立“生育权”作为公民基本权利的地位，并不否认国家基于国家发展战略的需要对其进行必要的干预。在现代福利行政背景下，对公民基本权利科以社会性义务是具有理论与现实依据的。所以，将“生育权”定性为公民基本权利，并不意味着公民在行使此权利时可以无拘无束、为所欲为，而应当受到国家发展战略和社会现实条件的制约。国家据此干预生育，鼓励甚至要求公民“有计划地生育”，仍然具有正当性与合法性。第三，将“生育权”定性为公民基本权利，可以从法理上遏制“计划生育”国策执行中诸多侵犯基本人权之举，从而巩固“计划生育”基本国策的正当性与合法性基础，也有利于减轻国际舆论压力，回应人民权利诉求。第四，将“生育权”定性为公民基本权利，也为我国现行“计划生育”基本国策在今后依据社会条件的变化而采取的调整预留了法理空间。随着我国经济社会的加快发展，人口结构的急剧转型，“人口红利”日益消耗，老龄化社会提前到来，我国有必要从国家政策层面重新审视“计划生育”问题，有必要对“计划生育”的基本国策做出战略性调整。将“生育权”定性为公民基本权利，有助于从法理层面为“计划生育”基本国策的调整提供理论支持。

(二)立法体系的协调完善在法理层面正本清源之后，还应当对现行计划生育立法体系进行进一步的协调与完善。具体而言，在对待与生育权有关的国际法文件上，应当采取积极的态度，勇于承担国际责任，尽快批准和承认有关人权和生育权保障的国际法文件，从而一方面切实提升国内人权保障水平，另一方面树立起负责任大国的对外形象。在与“计划生育”基本国策有关的宪法规定上，可以暂不修改有关条文的表述，但应当发展宪法解释技术，启动宪法解释机制，将“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”的规定解释为根据经济和社会发展的变化可以调整目前的计划生育政策，将“夫妻双方有实行计划生育的义务”扩张解释为包括个人生育行为，以规制科技发展带来的生育问题。①在计划生育基本立法的完善上，应当增加立法的可行性，并且确立和落实“权利本位”的立法指导思想，修订有关“义务本位”的规定，加强计划生育服务职能，承担起国家对公民的责任。在相关行政法规、地方性法规的修订完善上，应当坚持依照立法权限立法，杜绝以罚代管和自我授权，坚持“以人为本”的立法原则。在规章以下的行政规定的完善上，应当进行彻底的行政规定清理与审查工作，依据规则制定权限，修改和废除有关违反上位法、自我授权、以罚代管的行政规定，结束计划生育执法准据上的混乱和粗疏局面。

四、结语

总之，一个和谐稳定的社会，必然是一个尊重与保护每一个公民人权和尊严的社会。“生育权”作为公民最基本的人权，亟需受到国家宪法和法律的切实保护。“计划生育”的基本国策不可动摇，并不意味着“计划生育”国策的执行手段和方式不需要随着经济和社会发展的实际情况做出调整。尤其是在现如今计划生育执法正当性极度缺失的情况下，探讨国家干预公民生育的伦理与法理依据，对其进行正当性与合法性修复显得极为紧迫和重要。

作者：吴欢单位：浙江大学光华法学院