行政性立法过程中的协商机制范文

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《中共天津市委党校学报》2015年第五期

行政性立法的功能是在不违背法律之规定的前提下，弥补法律规范不尽详细之处，织补法律漏洞，细化法律规则，使法律实施起来更具可操作性。由此，行政性立法作为对宪法和法律以及宪法法律背后的民意的进一步落实活动，在制定过程中，一方面要以宪法和法律为依据，另一方面也需要展开尽可能广泛的协商活动，以确保行政法规可以最大可能体现社会生活实际，贴合民众意愿，并提高所立法规的实效。行政性立法涉及的协商事项，具体地看，既有法律正式程序内的协商机制，也有用以补充正式程序之不足的社会协商机制。本文意在综合考察这些协商机制，梳理现有协商机制的设置情况，进而找出其中有待改进之处，以期为行政性立法中协商机制的完善提供可能的意见和建议，促进行政性立法过程中协商因素的更好发挥。

一、行政性立法中协商机制的设置和开展现状

行政性立法因为涉及事项具体，与群众利益和现实生活关系更为具体直接，引起的社会关注也更高一些。相应地，群众出于对自身利益的关切，也往往会结合自身利益对相关立法的利益走向有更准确清晰的认识和预判，因而对行政立法的参与热情也相对更高一些。这推动着行政性立法中的参与、协商活动开展得相对较为积极。2000年的《立法法》第58条为进一步在立法过程中发扬民主，走群众路线，规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”2015年最新修改的《立法法》第67条除在听取意见的对象中增加了“人民代表大会”之外，还增加了行政法规草案需社会公示的规定，也即规定：“行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院规定不予公布的除外。”在2000年《立法法》规定了立法听取意见的义务和形式之后，国务院也在相应条例中确认了立法听取意见的义务和形式。

2002年国务院的《行政法规制定程序条例》第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”2002年国务院的《规章制定程序条例》第4条规定：“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第15条规定了社会公示的听取意见方式：“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见。”第15条还简要规定了听证会的大致程序：“起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织：（一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；（二）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；（三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；（四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。”此外，2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》进一步把规范性文件的起草一并纳入立法听取意见的范围，并要求“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。实行依法决策、科学决策、民主决策”，且规定：“除依法应当保密的外，决策事项、依据和结果要公开，公众有权查阅。涉及全国或者地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项，应当事先组织专家进行必要性和可行性论证。社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项，应当向社会公布，或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。”这就把公开事项的范围从行政法规的制定扩大到行政决策上，从而进一步扩大了协商事项的范围。同时，该纲要还设立决策负责制，实行“谁决策、谁负责”的原则，增加了意见反馈的刚性机制，从而使这种立法的社会公开具有了实质意义。制度引导实践，行政性立法听取意见法律程序的明确，也推动着实践中行政立法听取意见活动逐渐广泛开展。“自2007年6月起，除涉及国家秘密、国家安全以外，我国行政法规草案原则上都在网上公开，向社会征求意见。社会公众只要登录国务院法制办的官方网站，点击进入‘行政立法草案意见征集管理信息系统’，就可以对任何正在征集意见的行政立法草案发表意见”［1］。一些省市也依据国务院上述相关规定，积极尝试在立法中运用社会协商机制，制定规范，出台决定，为立法听取社会意见提供规范性引导。2013年国务院法制办还专门发出公告，面向社会公开征集立法项目建议，由此，立法项目也成为公开征集意见的范围［2］。上海市也于2013年首次向全体市民公开征集立法项目建议，以“夯实民意基础”，“达到科学立法、民主立法的要求”［3］。

在有了对立法听取意见的原则化承认，以及简要的程序引导之后，行政性立法中的社会协商活动得以稳步开展。如广西壮族自治区人民政府、广州市、杭州市、哈尔滨市等还颁布了专门的立法参与、立法听证实施办法，为立法听证细化程序规则。立法参与的广泛开展，推动着立法参与形式的创新。“目前，我国政府立法的公众参与方式，已从召开座谈会、调研会、论证会延伸到利用互联网在线互动。在参与环节上，河北、江苏、四川等省已扩大到立法动议阶段，在编制政府立法计划时，就向社会公开征集立法建议。随后的起草、审查等阶段，更是全程听取意见。”［1］行政立法“开门立法”的举措，也得到了社会的广泛响应。相关资料显示，在国务院法制办的“法律行政法规草案意见征集系统”中，《职工带薪年休假条例（草案）》公布11天，就收到1．5万余条意见；《劳动合同法实施条例（草案）》的公开，收到意见高达8．2万条、电子邮件超过2000件；《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》网上征求意见，瞬时点击量超过1000次／秒，草案公布当天网站流量超过40000人次，是平日流量的10倍［4］。行政立法由于涉及社会生活细务，既关乎公共利益，又直接牵涉公民个人利益，只有广泛听取民意，才能确保所立之法科学、合理，切合民众需求，也才能为立法的实现创造良性空间。行政立法广泛听取意见活动因而基于这种必然性和必要性，活跃开展，效果日渐突出。

二、行政性立法中现有协商机制存在的不足

在现代社会中，行政的宗旨应在于服务而非单一的管理，行政应基于公益而非自利与自便，行政过程应体现更多的文明与和谐而非粗暴与对立，公众参与行政即是实现我国行政现代化的关键所在［5］。但从现阶段来看，我国的公众参与协商机制在其发展过程中，由于固有的政治、社会文化以及制度安排等诸多因素的影响，在实践中仍然存在长官或精英意志压倒民众意志等一些问题。

（一）协商视角不够全面行政立法中协商的开展虽然与以往相比要更为常见，但基于固有的政治生活习惯，协商视角还不够全面，存在一些协商中的视觉盲区，阻碍着某些协商活动的充分开展。这种视角的偏漏，一方面体现在正式程序的协商机制设置上，表现为轻横向协商偏重于纵向协商。现行的行政立法中的协商活动，更注重与其他政府部门及行政立法送审稿的审查机构之间的协商，而对于与立法事项相关的部门、单位之间，以及与立法部门的上级政府和人大之间，协商开展得不够充分。这就造成公权的分配和处置难免片面，公共利益处分不尽客观、恰当的问题。更主要的是，因为必要沟通和协商的缺乏，也导致部门立法相互抵触，上下级法律法规相互抵触的现象，不仅带来法律执行和民众守法的不便，也会在一定程度上损害法律的权威。另一方面，对正式程序协商的重视高于非正式程序的协商。政府权力纵向行使、单方处置、惯于决断的惯性，影响着政府在立法时容易从其对全局的主观构想出发，自主对利益做出处分，而忽略对群众和社会各方意见的倾听。虽然近些年随着立法参与途径的开放，公众参与的热情对公权决断的倾向多少有所冲抵，但积习非一朝一夕可以改变。在改变的内在动机不够深入，外在民意觉醒还有欠火候的情形下，当前主导的局面还是“官意”强过“民意”的格局。协商姿态的不尽彻底，也影响了立法听取意见活动的实质价值，影响了科学立法、民主立法的实现程度。

（二）公众立法参与的权利赋予不实，保障不尽充分行政立法虽然赋予了公众立法参与权，但是欠缺保障权利的配套规定，使该权利在实质上流于空设。一是义务表述的内在支离。虽然2000年的《立法法》、2015年的《立法法》以及国务院的相关规定都表明，起草行政法规和政府规章时听取公众意见是“应当”性义务，但是这些法律在听取意见方式上做的是“可以”规定，也即行政法规或政府规章起草部门对采用哪种协商方式有选择权，这样就导致有些部门避繁就简，选择最好操作、吸收公众参与范围也较小的座谈会等作为公开听取意见的方式，从而使公众的参与权得不到充分实现。二是立法参与程序规则的统一和更新不够及时。虽然2000年的《立法法》和2002年国务院颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》（以下简称两个《条例》）就已经规定了立法应听取意见，但在部委和地方政府的立法中并没有得到充分落实。目前，除少数部门和地区制定了专门的实施办法外，在绝大多数部门和省市的立法程序规定中，依然没有专门明确甚至没有言明立法要向社会公开征求意见的字样。虽然这不妨碍各行政性立法部门依据国务院的两个《条例》，在其立法活动中公开向社会征求意见，但是部门或地方政府旧有的立法程序规定对立法听取社会意见不置可否的态度，不仅会造成上下级法规效力的冲突，而且会迷惑公众，令不知法的公众误以为他并没有立法参与意见的权利。三是对立法参与权在权利表述上有含糊之处。有些部门和省市在其制定的立法听取意见的专门程序和办法中，把听取意见、召开听证会等表述为“可以”字样，这样就给了授权立法的机关太多自由裁量权，妨碍了公众的知情权和社会参与权的实质性实现。并且，有些地方即便规定立法听取意见为“应当”程序，也在其所要公开的立法项目上设置内容的障碍，仅列出几项应听证或公开事项，并且字眼含糊，而把容易引起争议的事项排除在公开听取意见的范围之外，这就为授权立法部门的自我掌控创设了便利，使立法听取意见可能徒有其名，不能真正发挥协商功能。四是协商双方的地位不对等。公众在具体的立法参与活动中往往居于被动次要角色，被授权进行立法的部门大多居高临下，单方确定相关会议的议题、参加人范围、意见的处理方式等内容。且意见听取部门在意见沟通中记录较多，解释说明较少。这就使得参与立法公开活动的公众，在被动参与而又背景知识缺乏的情形下，不能和相关立法部门达成对等的沟通，不能真正构成平等的协商。五是反馈机制欠缺刚性。与全国人大立法听取意见活动一样，意见的处理大多都表明只是作为参考，对于参考与否以及不予参考的理由缺乏认真负责的说明。这种意见听取部门选择性处理意见的权力过大，导致之前的意见听取活动沦为一场表演，不仅使透过协商密切联系群众、客观反映民意的协商目的和功效无从实现，而且反过来加大了群众对政府的不信任甚至负面情绪。（三）公众参与的程序规则简陋，随意性太大如前所述，虽然国务院两个《条例》明确规定了行政法规和政府规章制定过程中应当听取意见，并列举了听取意见的形式，弥补了行政立法听取意见法律依据不足的缺憾，但是相比《立法法》的原则性规定，并未细化多少，相当于无用的重复，并没有起到这两个《条例》本应负起的为立法法相关规定提供实施细则的作用。另外，国务院这两个《条例》较为原则、没做实施程序之细化的问题，不仅导致部门和政府在立法过程中权力行使的不规范，也因为这种行为方式的差异性和多样性，给人造成相关部门可以依照意愿自主裁量的错觉。程序不具体，导致权力行使臆断性大，难免让群众怀疑立法在处分公共利益过程中能否秉持公平和正义。同时国务院的两个《条例》仅是对几种听取意见形式做选择性列举，这也同样使得意见听取部门会投机取巧，仅选择最简便省事的意见听取方式应付了事。总之，程序不细，导致行为随意，最终使公众参与的权利不能依此得到有效保障。

三、完善行政性立法中的协商机制的几点建议

总体上，行政性立法参与正朝着一个积极明朗的方向发展，但是观念环境、制度整体构造以及制度微观设计上的一些问题，也影响着民众当前的立法参与愿望和热情的真正实现，因而需要相应改进，才能最大可能在立法中真确反映民意。

（一）妥善调配部门立法权，加强部门之间的立法协商事实上，为避免法律冲突和法律管辖竞合的情形，现有制度已有相应的防范处理。国务院《行政法规制定程序条例》规定了立项报批和法规送审稿上报审查制度，也即国务院各法制机构对各部门报送的行政法规立项申请进行汇总并加以研究，再拟定年度立法工作计划，从一开始便防止重复立项。同时，为防止具体的法规条款出现与已有规定重复或不相符情形，规定法规送审稿审查时要专门审查“是否与有关行政法规协调、衔接”；对于“有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商的”，规定“国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门”。此外，对争执不决的立法意向，还规定需报请国务院决定，即第23条规定：“国务院有关部门对行政法规送审稿涉及的主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的，国务院法制机构应当进行协调，力求达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定。”国务院《政府规章制定条例》也同样规定了这一套立项、审查、争议上报等程序，以免部门之间因为协商不好而导致规章之间不协调、难以衔接的问题。同时，《政府规章制定条例》第24条也规定：“有关机构或者部门对规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，法制机构应当进行协调，达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将主要问题、有关机构或者部门的意见和法制机构的意见上报本部门或者本级人民政府决定。”不过这些协商都是国务院系统内部的协商，不能兼顾行政法规或政府规章与其他地方性法规、司法解释、法律等的内容衔接问题。也就是，虽有以报请立项和法规送审稿审查方式开展的权属协商，但因协商范围局限，仍然难以避免此外的法律冲突或管辖竞合现象。其实，对这一问题还有另一制度上的可能解决渠道。也就是2004年全国人大法工委的新设机构“法规审查备案室”，该机构负责法规备案，同时也负责审查各项法规政策是否与法律和宪法相冲突。不过我国的这一备案审查更多只是形式意义上的，也就是仅备案，了解下级行政机关制定了哪些法规，并不对法规的内容展开积极的合法和合宪性审查，即便审查也要经相关利害主体提请才酌情开展。这种备案审查因为缺乏对法律内容的常规审查，所以不能有效避免法律冲突问题的产生。不过，这一备案审查制度还是蕴含着防范和补正部门协商缺陷的可能。如果能把这里的形式审查通过相关规定改为实质审查，这种备案审查就可以发挥督促部门立法协商的作用①。

（二）加强公众立法参与权的法律保障，明晰其在立法协商中的法律地位公众的立法参与权其权利依据当然在于《宪法》。就行政法规和政府规章制定层面来讲，公众立法参与权的法律依据主要是《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，其中规定的立法应当听取意见条款，公众作为意见提出方，可推定为立法部门的听取意见义务所对应的权利主体。又由于意见的提出其实质是对立法事务的参与，所以这种权利其实就是立法参与权。这是根据规范中有关权利和义务体现方式的基本原理所明确的公众立法参与权的法律依据。不过这种权利依据的默示推定之表现形式，对于公众参与权的保障有许多不便。因为，此种权利的表达并不是每一个人都能解读清楚，甚至立法部门的相关人员，如果没有一定的法学理论根底做支撑，也领会不到法律对于公众参与权的这种隐晦表达。这样造成的结果，很可能是公众和立法部门都认识不到这种参与权的明文存在，因而在权利主张和行使上就有很多不便。并且，由于立法程序规则是通过为立法机关（或授权立法机关）设定义务的方式来规范这一事情的，就导致其规范的表述和配套设计都围绕着这些机关进行，虽然是在为这些机关增加义务，但以它们为主导而展开的规范设计思路，也容易让法律规范更多考虑义务主体义务履行的可能性，而疏于关注公众作为权利主体所应当享有的权利，以及为保障这些权利的实现所应创设的辅助条件，从而导致公众参与权行使上的消极弱势情态。要扭转这一局面，或可对公众的立法参与权作明示宣告，并围绕公众作为立法参与权主体，为立法机关（或授权立法机关）设定保障权利实现的相应义务，这样，在立法部门作为立法参与法律关系中优势一方的现实局面下，从义务服务并保障权利实现的权利本位视角，公众的立法参与权才能和立法部门的听取意见义务达成平衡，改变立法参与权被动弱势、规定不实、保障不力的局面。

（三）细化立法听取意见程序规则，完善反馈机制目前，从立法听取意见的程序规则规定看，中央层面规定都较为原则，《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》与《立法法》相比，只是意思甚至语句的重复，并没有做细化的努力。相比之下，地方政府立法中对此程序规定的细化努力已走在前面。有些省市出台了立法听证的程序细则。这种地方先试点，经验成熟再逐步推广，出台统一规范的渐进式做法，有其合理性，自上而下做建构式推行更见执行力和成效。所以，立法听取意见在如今公众参与热情日渐热切的情势下，在《立法法》的原则性规定已经出台十余年的情形下，自上而下，出台统一的立法听取意见或者公众立法参与程序规则也是大势所趋。由此，建议制定中央层面统一的“公众立法参与实施办法”或者“立法听取意见程序规则”，并响应公众参与需求来推进立法协商。同时，这个办法或规则在内容设计上，各听证形式的采用要做阶段性的义务规定，以尽可能减少立法机关自主决定的空间，力争在各项协商议程中公众都有均等的磋商机会。同时，为改变公众一方的信息劣势，还可以考虑针对立法机关一方设置前情通报制度等。总之，就是要保障公众参与权的平等展开，保障对话沟通的对等进行。此外，为保障意见的听取具有实质意义，还需要加强反馈机制的刚性设定，增加意见听取方对意见处理结果的通报制度。《行政法规制定程序条例》第17条在规定行政法规送审稿审查事项时，其中有一项内容是要审查“是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见”，这可以算是对意见处理的一个义务性要求，需要严格执行，以增强听取意见活动之目的的实质性实现。当然更主要的是，这种参与程序规则还应该有对意见如何处理的具体规定，比如，是公示意见处理情况，还是书面告知，以及是否要求说明意见不予采用的理由等。只有这些规则都明确了，前述第17条中所说的“正确”处理才有了衡量的依据。

（四）完善和精进网络信息平台，为立法参与活动创建更广泛和便捷的平台在网络技术不断发展，网络越发成为人民阅读、了解信息最主要的媒介的今天，立法参与借助网络平台，可以拉近政府和公众的距离，有效达成双方的直接沟通。网络使每个人都拥有一个私媒体，如果说政治权力的争取究其实质争取的是政治话语权，从而媒体的占有对于政治权力的得失至关重要，那么，在微博、微信、博客等客户端令每个人都拥有一个自媒体，可以借此发表言论、表达意见，通过赢得话语权而赢得更多自主权的情形下，政府和公民个体之间的平等沟通已越发接近可能。毕竟协商只能在实力均衡的双方之间展开，舍此，则或为命令，或为威胁，或为强迫，都构不成协商。在网络因其媒介优势而提供给我们一个与政府均等沟通的话语平台的条件下，协商借助网络可能会更具有协商的真意和效果。所以，对于立法协商甚至其他民主协商而言，网络都是如今最可大力发掘并利用的工具。而就公众立法参与问题而言，现今的网络平台主要存在不统一的问题，各层级、各部门大多采用的是在自己官网上设立自己的意见采集系统的方式，由于这些官网知名度不高，信息周知度小，一定程度上影响了公民对信息的及时获取，往往贻误了参与的时机。由此，建议设立统一的法律法规意见征集系统，然后广为公示地址，并将新草案信息在大众传媒上予以时时更新。这样，既便于公众了解信息，也便于征集意见信息的处理。对于法律法规的备案审查，也可以借助网络平台吸取更多公众的参与，通过获取更多信息来帮助审查的全面性，这也可以促成更多民意的真切表达。

作者：曲广娣 单位：司法部司法研究所