小议社会合作规制的行政法回应范文

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正是基于合作治理的理念，我国许多地方开展了社会管理创新，取得了初步成效。与此同时，私人部门也与政府一道对传统由国家或政府垄断的事务进行了管理和监督。近年来，浙江省宁波市“三位一体”的社区治理、山东省新泰市平安协会的社会治安治理、浙江省长兴县的协同服务机制等等案例无不说明当下合作治理实践的巨大魅力。以被誉为“真正的民间商会”的温州商会为例，三百多家温州商会在治理实践中对开展行业统计、行检行评、参与行业发展规划的制定、发展行业公益事业等多项超企业、超行业的社会或国家事务进行了良好的管制［3］。这些生动的社会实践不仅证明原有的国家管制模式在某些社会事务领域的衰落，而且说明即使那些自治性强的组织也需要在自我规制的基础上与政府合作，实施社会合作规制，才能更好地取得预期治理绩效。综观我国社会管理创新的实践以及合作治理理论的新要求，我们可以说社会合作规制在我国的兴起具有正当性。然而，我们仍然亟须理性思考：当代我们应该确立社会合作规制模式的内涵，这种规制模式的运作机理怎样？作为规制模式法治保障的行政法如何回应？传统行政法的理论图像应如何调整？相应的行政法制度根据和具体制度如何进行重构？本文试图对这些问题进行正面回应，以期为传统规制模式的转型以及社会合作规制在我国公共事务领域的大力推行提供理论支撑和制度建议。

一、社会合作规制的运作机理

所谓社会合作规制，或社会合作管制，系指社会组织、个人等社会主体本着合作治理的理念，就社会公共事务或国家事务在社会自治的基础上，平等地与国家或政府进行合作共治的一种规制模式。社会合作规制是整个合作规制体系关键的一环。原因在于：合作规制体系不仅包括通常理解的按照政府与社会的中心—边缘模式构建的国家层面的合作规制，而且包括在合作规制结构中处于同样重要地位的其他规制模式，诸如立于社会层面的合作规制、国家层面合作规制与社会层面合作规制之间的合作等。但是，从合作治理的理念来看，合作规制的基础与其说在国家合作规制，还不如说在社会合作规制。社会合作规制的基本精神在于不断探索社会自我规制体系完善的同时，亦应从合作规制的视野来探讨社会主体与国家间的角色变迁问题。因此，社会合作规制实际上并非对以前社会自我管制的完全替代，也不是对高权管制的全盘抛弃，而是从社会这个中心切入、以合作治理的视角进行理论构建，以便弥补合作规制体系大厦中所偏废的一隅。社会合作规制生成了由规制主体、规制行为、规制责任以及救济机制等构成的运作机制。

（一）多中心的规制主体

社会合作规制主体既可以是社会组织甚至公民个人等社会主体，也可以是政府机关等传统行政主体，还可以是传统行政主体与社会主体的合作者，显现出多元化、多中心的态势。但是，在传统行政主体与社会主体之间，社会主体特别是社会组织在其中占据首要和基础的位置，是社会合作规制最重要的主体。这不仅因为在社会合作规制中，社会组织已经成为“自组织”［4］，按照组织逻辑和运行机制进行治理和自治自律，而且因为非政府组织等社会组织是任何社会的重要组成要素，社会组织的成熟度决定着该国社会的成熟度。但是“，自组织”并非完美无缺，一旦信任与合作机制出现危机，则需要“他组织”即国家或政府以规制主体的面目出现，不过国家或政府在其中的角色是合作伙伴，可能扮演倡导者、主持人、支持者、经纪人、框架规制的提供人、直接参加者等多重角色。除了主体多元化、社会主体优先之外，社会合作规制主体还具有以下三个特征：一是平等性。社会组织之间、社会组织与公民之间一般不存在上下级关系，都是权利独立和地位平等的合作者；即使政府也成为与社会主体互相对等的“合作制组织”，也要尊重网络化权威。二是自愿性。参加社会组织的成员以及公民承担公共事务都不是强迫的，而是自愿选择的结果，各社会主体之间是合作伙伴关系，独立或与政府合作承担起社会管理职能。三是开放性。社会合作规制主体不是封闭的系统，而是把与其他主体、其他环境的互动合作作为它自身合作机制的外向伸展，其他组织或个人为了合作规制社会或国家事务可以加入原有的主体系统中。总之，与传统政府规制以政府机关“单中心”主体模式不同，社会合作规制主体充分体现了合作治理中“多中心治理”的精神实质。

（二）协同合作的规制行为

由于受合作治理的统摄，社会合作规制的行为模式为协同合作行为模式。不同于国家居于规制者地位对规制对象为“外部式”的“他律”措施，社会合作规制行为则主要为社会主体之间“内部式”的“自律行为”以及社会主体与国家平等合意式行为。无论是“自律行为”，还是合意式行为，可以说都是合作治理主导下的合作行为模式的具体表现。由于社会合作规制通常涉及社会主体的行为限制与义务负担，因此又可称为“自负义务”，即社会组织及私人等自愿地担负起实现超越自己利益范围以外的公共福祉的作为义务。而对于有些公共事务，由于社会主体能力所限或者规制失灵等，需要与国家或政府一起采取合作规制行为方能顺利完成。虽然协同合作行为是社会合作规制的主要行为模式，但是其具体实施机理却具有多样性和复杂性。一是大部分协同合作行为的实施主要基于规制主体之间的共识和信任。“信任的在场，可以使交往关系成为相互理解、互相尊重的关系，并能生成共同行动的合作行为。”［5］可以说，社会合作规制行为的实施是否成功、取得多大效果，与社会合作规制主体之间信任关系及其深度唇齿相依。不难想象，没有会员的同意和信任，该社会组织是无法达成自治规章或章程这一“抽象合作行为”的。二是有的协同合作行为的实施主要依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力。这种社会压力迫使爱惜声誉的社会主体自觉遵守社会合作规范，而无须依赖专设的国家机构来专门组织实施。三是有的协同合作行为则需要依靠社会自治力甚至国家公权力来实施。前者包括社会组织对其因成员身份而享有的各种权益进行处分，包括申诫罚、财产罚、行为罚等多种类型，直至包括剥夺其成员身份的除名处分；后者则体现了强制性与自愿性合作的特色。随着合作关系的展开和法的进化，在社会合作规制的各种协同合作行为实施方式中，信任机制所占比重将上升到最高，国家强制实施将降到最低，由社会压力和社会自治力等保障实施的行为方式将随着时展而缓慢上升。

（三）复合多样的规制责任

由于合作治理是一个分担共同责任的治理结构，因此以合作治理为理论基础的社会合作规制的责任也具有复合性。在社会合作管制责任中，不仅包括社会组织或个人滥用社会权力应承担违法责任，而且包括国家机关或授权组织违法行使权力应依法承担责任，而且从根本上说，国家或政府机关是最终的责任担保人。比如，2003年成立的“欧洲因特网合作管制网络组织”提议合作管制是一个政府代表、私人企业和市民社会等多方利益相关者的合作过程，他们分担建立网络管制规则的共同责任，并且政府机构、网络供应商、网络使用者都成为保护未成年人免受非法和有害内容的管制“责任链”（chainofresponsibility）的成员［6］。另一方面，社会合作规制的责任具有多样性，即指责任形式、责任追究机制以及责任渊源的多样性：责任形式不仅包括科层制下的国家补偿、赔偿、行政处分等，而且包括社会自治组织对会员身份的惩罚和体现在合作行为的道德责任等；责任追究机制的多样性，包括国家层面的制度化责任追究机制方式，更包含了社会层面复杂的责任追究方式；责任渊源的多样性，包括法定的责任，但更多的是意定的责任甚至伦理责任。

（四）合作高效的规制救济

社会合作规制的救济是一种合作型救济，它在主体、途径、方式多方面展开———从解决主体上看，不仅包括传统国家或政府机关实施的救济，而且扩展到社会组织依法进行的救济；从救济途径上看，不仅包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等，还应将自我调解、民事仲裁等多种途径包括在内；从救济方式上看，不仅包括法律法规规定的责令履行责任、赔偿、补偿等正式机制，还包括自我协商、谈判、谴责、公布等非正式机制。比如，为了加强市场监管，克服无序竞争局面，温州市五金商会维权委员会根据企业共同签署的《锁具维权公约》规定的条件、处置程序和处罚措施等，曾经保护了332件新产品，处理了十多起侵权行为，责成侵权企业停止生产、停止销售、销毁模具，并对不听劝阻者予以登报公布，情节严重者还配合政府机关，予以经济处罚。虽然随着行业的成长，该委员会的职能已经“退隐”，但这些措施弥补了地方政府在创新产品外观设计等方面的维权不足，被国家专利局认为是“对专利法的有益补充”。同时，社会合作规制的救济还是一种高效型救济，即指权利救济及时高效、成本低廉。社会合作规制争议发生后，一般首先通过自我协商调解、内部化解来解决冲突，由于自我救济程序简单、当事人自愿接受，所以它是各方乐意采行的方案，即使自我协调失败而导致行政救济或司法程序介入，其结果也更容易及时得到履行。

二、社会合作规制的行政法回应

社会合作规制的这种全新模式，无论对传统行政法理论还是具体制度均构成了巨大的挑战，同时也给传统行政法的变革和回应带来契机。为此，我们需要从行政法背后的国家与社会理论的发展、行政法的制度根基的重构、行政法的原则和制度的创新等方面对社会合作规制进行能动的法治回应，为社会合作规制的顺利发展提供法治保障。

（一）发展行政法的合作国家与社会理论

美国学者阿曼曾言“：在任何时候，行政法都与时兴的主流国家理论直接相关。”［7］这说明行政法与国家存在着极为密切的关系。自20世纪七八十年代以来，各国“政府失灵”和高权管制模式的僵化促使人们开始反思国家垄断社会公共管理事务的正当性、有效性，于是，放松管制、解除管制、民营化等成为新的举措和时代的主流。但是，放松管制等并非完全抛弃管制，其最终发展趋势是国家与社会的合作规制。这种合作规制及其法制的背后蕴藏着一种合作国家的理论。当然这里所指的合作国家模型，只是从合作的角度得出的结论，并不意味着否定其他国家模型如法治国、行政国等的存在和意义。合作国家从国家的管制手段、国家任务的实现两个角度观察现代国家面临的课题、国家活动以及国家与社会关系的转变。其基本思想和特点是：实现任务的主体不限于国家，也包括私人；管制模式是立于国家与其他主体对等的多中心结构；法律理性为实质理性，重视政治系统对其他社会次级系统的运作逻辑的尊重；典型的行政行为是合意式行政行为；国家任务具有多种责任形态等［8］。合作国家理论对于我们革新传统规制模式、建立社会合作规制以及发展当代行政法意义重大。如果说在公共权力与社会权力日益交融的当今时代，行政法背后蕴藏着合作国家的理论的话，那么从社会的角度观察，行政法同样蕴含着合作社会的图像。这里的合作社会大体描述私人组织、个人等一切社会主体成为自主的合作主体这么一种状态，不仅社会成员之间成为平等的合作伙伴，而且社会主体与国家之间也存在平等的网络合作关系。合作社会的基本特点是：合作是两个或两个以上平等主体之间的合作；合作的支持系统是受公众所承认的规则和程序，通过组织规范和程序规范来设计合作规制的社会系统；规制模式是立于社会主体与国家对等的无中心结构，进行本文意义上的社会合作规制；法律理性是反思理性，立足于协商民主的“回应性和责任性”框架，实现规制的合作性和内在反思；典型行为是各种合作正式与非正式的合作行为，等等。而且，社会合作不是构成性的而是建构性的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。由此可见，合作社会不仅引起了社会治理体系本身的构建，而且也导致了政府治理体系的革新和相应行政法治的变革，因此合作社会理论可以说是契合社会合作规制以及当代行政法的新理论。

（二）重构行政法的制度根基

为了适应社会合作规制带来的公私利益合作化、公私权力网络化，我国行政法的制度基础必须进行转换和重构。在行政法利益基础上，要实现由单一公益向合作利益的嬗变。可以说，任何行政法制度和体系只能建立在特定的利益基础上，利益基础如何直接决定行政法制度体系的形态。由于社会合作规制可以说是一种追求个人利益最大化和公共利益最大化双赢的规制模式，这使得它既区别于行政高权规制为了追求公共利益最大化而采取的行动方式，又有别于社会自我规制为了追求个人利益最大化而可能造成的自利行动，因此如果说将与高权规制相适应的行政法利益基础界定为公共利益的话，那么适应社会合作规制需要的行政法体系的利益基础就必须是由私人利益与公共利益二者融合而成的合作利益。正因为如此，从政府规制或社会自我规制的单方规制到合作规制特别是社会合作规制，必然带来行政法利益基础的重塑：要全面理解公私利益的互相依赖性，认识到私益对于公益的根本性和公益对私益的指向性；要淘汰那种将政府规制的行使等同于公共利益的利益观，应将私人利益纳入到合作利益当中，契合公私利益交融和多样化实现的实际；要公平维护各方利益关系，通过行政法的具体制度来制约国家的非法侵害。由此可见，重塑行政法的利益基础，就是要通过行政法制度平台兼顾公益与私益，实现合作利益的最大化。在行政法权力结构上，要实现由线形结构向网络化结构的发展。传统行政法往往调整纵向权力关系，主要包括传统通过发号施令、制定实施政策的自上到下的单向度关系、同时一定程度上包括行使社会权力的社会组织对社会事务的管理关系。而社会合作规制促进生成了各种权力伙伴关系，不仅包括纵向的权力关系，个人与社会组织之间以及社会组织之间的横向权力关系，而且更重要的是包括网络化权力关系。因为社会合作规制实现国家权力向社会的回归，充分体现了多中心治理特别是以社会为中心治理的特色，促进了线形结构向网络化权力关系结构的生成。网络化结构意味着政府与其他主体之间从自上而下的等级制向平行组织之间互动转变、从命令和控制向谈判和协商转变、从对立向合作转变。为此，新行政法必须适应网络化权力关系的挑战，构建与这种相互依赖、相互协商、相互合作的多维权力结构相适应的新行政法制度体系。

（三）创新行政法的原则和制度

围绕社会合作规制的挑战，我国行政法要能动回应社会实践，革新行政法原则以及创新行政法有关主体、行为以及救济等制度。首先，要更新行政法基本原则。目前，我国学界对行政法原则的归纳不一，从合法性原则一个原则到几十个原则不等，其中与社会合作规制密切相关的是辅助性原则［9］。社会合作规制是在自主治理和自组织基础上实现与国家合作的规制模式，它不仅要求把辅助性原则原有的个人优先于国家的观念拓展到社会优先于国家的观念，把社会自我规制发展为社会合作规制，而且推动国家辅助的手段不再局限于传统行政的干预、控制，而应扩展到柔软、协商合作的手段。为此，行政法原则如要适应社会合作规制的发展需求，就必须对辅助性原则等既有原则的内涵进行拓展和重新阐释，在此基础上还要创造出“合作原则”，通过合作原则的精神指引，既力戒单一的社会自我规制手段，又避免国家直接命令禁止型的单方高权规制手段，努力实现两种手段的融合与合作。其次，要重构行政组织法。在社会合作规制中，大量的社会组织甚至个人等共同合作主体独立或者与政府行使公权力、履行公共职能，然而这些主体并未得到明确的法律、法规、规章的授权，因而如果用“法律、法规、规章授权的组织”进行解释显然不切实际。比如温州众多商会虽然被该市《行业协会管理办法》规定行使多项超行业职能，但是由于该《办法》只是一个规范性文件，不是地方性法规或者规章，所以商会的法律地位十分尴尬。随着越来越多的社会组织甚至个人成为公权力的行使者，我国的行政法主体理论和组织法面临着巨大的挑战。为了适应社会合作规制中权力主体多元化、权力关系网络化的需要，不仅要在理论上将只要行使社会公权力的组织和个人都要纳入行政法的规范，研究其与现有行政主体理论的关系，要么将其作为新的主体，要么借鉴“公务法人”理论扩展主体内涵，而且更要在具体法律制度上加强建设，明确行使社会公权力的组织和个人的法律地位。再次，要拓展行政行为法。在社会合作规制中，最大量使用的行为是无法类型化的协同合作行为，而这些行为无法纳入传统行政行为法框架中，但它们有的却具有行政活动的性质。基于共识信任、社会压力、道德自律等展开的合作行为，很大部分属于非形式化行政行为，因此，我国行政行为理论需要扩展，使之不仅囊括形式化行政行为，而且涵盖非形式化行政行为。由于合作行为大多数是社会主体之间的协商合作以及社会主体与政府之间合意承担的过程和结果，具有非强制性、合作治理性，这意味着未来的行政行为体系需要增加对非强制性行为、弱权力行为的关注比重。此外，为了应对协同合作行为的挑战，我国行政行为的性质、法律适用以及行政程序等都应作出相应的变革。最后，要完善行政责任与救济法。面对社会合作规制主体已成为责任共同体的状况，我国行政责任制度需要在完善国家赔偿、国家补偿责任的同时，建立社会责任追究机制，特别是要处理好各项责任形式的关系问题，认识到国家最终保障责任对于社会责任的担保关系。与此同时，由于社会合作规制的救济从根本上是一种由社会组织与政府机构合作、自我约束与法律约束合作、非正式机制与正式机制合作所组成的救济机制，因此，为了适应社会合作规制救济的法治需求，我国的行政救济法需要打破国家或政府对救济解决机制的垄断，促进适合社会组织的救济主体之确立；整合行政复议、行政诉讼、行政赔偿等正式救济机制，扩大救济范围特别是司法审查的范围；发挥协商谈判、舆论谴责等非正式救济途径和方式的应有功能和作用，实现非正式机制与正式机制对接和整合；实现司法审查标准真正由合法向合法合理方向发展。通过以上制度变革，为社会合作规制模式的兴起和社会管理创新提供切实的法治保障。

三、结语

社会合作规制既是当下中国日益兴起的社会现象，又是规制模式的理论创新。如果说21世纪以前人们的主要精力在于倡导行政高权管制和社会自我规制的理论与机制的话，那么21世纪以后人们将把社会合作规制提升到重要的议事日程，社会合作规制必将日益成为未来的规制体系中最主要的一环。虽然社会合作规制与传统的高权管制和社会自我规制并不是非此即彼的关系，它们将在相当长的时间内和谐共存，但是，社会合作规制无疑是当今规制实践中最亮丽的风景，预示着规制发展的方向。面对这种发展情景，作为规范包括社会公权力在内的公共权力的行政法应该只争朝夕，及时作出法治回应。本文有关社会合作规制运作机理及行政法治的探索，目的不在于对原有行政法理论的革命性颠覆，而是试图“锦上添花”，弥补传统行政法所偏废的一隅。只有以社会合作规制对行政法的挑战为契机，提升回应真实社会实践的能力，才能真正促进我国行政法的知识增长，推进行政法治的蓬勃发展。

作者：邹焕聪单位：江苏大学文法学院