小议行政公权的软化范文

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现代行政执法过程中存在广泛的自由裁量情形，体现出更多的公权部门利益竞争和比例平衡性，表象特征上谓之“利益衡平”而实则往往超越行政许可法益或是行政强制法益本身。全能型政府和全能型市场的观念早已被行政权的软化所俘获，控权模式又无法适应政府行政职能的必要扩张。行政权的合法化不能仰赖于立法与司法的同时约束，要建立行政过程各方主体互动的参与机制，达到权力与权利之间的平衡。事实上，包括政府公权和个体私权的任何“权能”都有一个共同特点，那就是先天的扩张性和放大性，都容易翻越法律许可的边界到对方的田野采摘甘美的果实。特别是在现行的行政权“自我授权型”的中国，由于公众缺乏对选举制度的信任，社会制约机制的缺失，行政权力走向松散的扩张，私权受到被动的威胁。善的法律制度在具体的执行和实施过程中被架空或软化，如此种种行政权硬化或软化的图景，都可以用权力效用悖论进行解释。权力本身可以实现社会效用，也可以被掌权者所利用为自己实现的效用，当两种效用最大化的方向发生悖离时，便产生权力效用悖论。实现社会效用的必要成本为正当成本，为实现自身效用而悖离社会效用行使权力的成本为风险成本，当行使权力的收益大于总成本时，社会才会允许权力的存在。行政法的执行程度最终取决于权力正当成本和风险成本之间的数值关系，只有当权力行使的总收益大于总成本，权力把持者的风险收益小于风险收益成本时，才会遏制行政权力的膨胀与扩张。权力的自我膨胀常使良法的执行陷入权力效用悖论之中，在不能依靠政治系统的改良来改变权力合法路径的情况下，要通过法律系统的能动性实现法的“自我实现”，即调动各种力量统筹各种法律要素，使法律运行过程成为一个要素的正当的、结构合理与功能优化的生态系统。在行政法运行过程中，权力与权利无疑是最重要的两个变量，因此要克服权力效用悖论，实现法律的自洽性与自我实现机制，就要在行政权力的软化与私权潜能硬化的开发之间寻得平衡，达到权力与权利的良性互动与良性制约。客观而言，现代行政过程本质上是一个充满利益竞争和权衡选择的动态的政治行为过程。梁启超说，“政治是国民心理的写照:无论何种形式的政治，总是国民心理积极的或消极的表现。积极的表现，是国民心目中有了某种理想的政治，努力把他建设起来;消极的表现，是国民对于现行政治安习他默认他。”［2］在古代学人理念中认为，政治与法律几乎可以互为替代，只是在具体实施上取悦不同的形式罢了。因此，基于中国特色社会主义法治框架体系，政治的法律或法律的政治往往颇难厘清。临检具体行政行为时则“在公权与私权交涉的过程中，行政权力越来越体现出软化的趋势，表现为政府在作出行政决定之前，学会了与受不利影响的个人或组织交换意见，就行政决定的具体内容进行妥协性谈判”［3］。政府与公民在对立面心理进行协商、交流、沟通的过程中，就蕴涵了诸多政治权术与公法的精神。权力与权利的良性互动表现为双方都充分考虑对方社会实践活动的价值目标，从而使各自所追求的利益达到最大化，实现社会效用大于权力行使成本，从而达到行政效益“帕累托”最优。

一、《行政许可法》与《行政强制法》刚柔之法益基础

《荀子•君道》有云:公道达而私门塞，公义明而私事息。意思是国家公权正当行使的道路畅通了，那么，个体私权的欲望也就被局限苑囿了。其实，当世的治国理政与古时并无二致。随着中国社会经济与国民生活状貌与心态的深刻转型，现行政府已经完全从“衙门型”转化为“服务型”政府。拿最常见的行政规划与行政审批权为例，已经由过去的集中办理走向民主协商和对重大事项举行听证制度化;多头线条式执法管理也已经在程序上提倡规范化简洁化。简言之，中国的执政行政已经从传统命令模式逐步迈向现代化的协商模式与服务型模式［4］。事实上，从中央到地方各级政府在社会、经济、文化领域加大了面对社会组织的放权力度。《行政许可法》可以说是政府职能限缩的体现。当然，仅就《行政许可法》法益的行政执法层面还远不能困住公权肆意放大或扩张的手脚，于是，国家在2012年1月正式施行《行政强制法》，政府行政权行使似乎从软性(许可)到刚性(强制)有了质的飞跃。现代行政执行力的软化是显而易见的。行政强制制度是现代政府职能的扩大和依法行政必然的产物。而国家新近颁布实施的《行政强制法》更是体现了相当成熟的现代立法技术和普世的行政理念。随着民生经济的发展，社会关系日益复杂，新的社会矛盾和社会问题也日益凸显。政府不得不增设新的行政机构和行政人员对社会生活方方面面加以干预，其职能也有意无意扩大至管理社会经济秩序、管理城市规划和乡镇建设、保护环境与资源、分配社会福利、直接组织大型工程建设等诸多领域。那么，在履行政府职能过程中对不履行法定义务的公民或者组织，通过强制手段迫使其履行法定义务，以达到社会管理的目标，从而使行政强制成为行使行政权力的重要方式［5］。《行政强制法》体现了政府职能的必要扩张。两部法律在政府职能的限缩与扩张之间赋予了行政权力广泛的自由裁量权，公权与私权之间互动的空间也获得了最大的博弈空间。

站在行政权力日渐软化与私权渐显硬化的维度以观，这是一个值得警惕的法律权力与权利扩张或说软化与硬化的现象。西方社会学者和法学家均主张对国家行政权的行使为“法定行使”原则，公权私权的行使都应该刚柔相济，以法律许可的底线为界，绝不能一味地认为公权就应该扩大化或是强硬化，个体私权必须完全服从行政公权需要。也不能再错误地认为行政权应该软化，个体性私权基于现有宪法条款和物权法的保护应该“理直气壮”起来，神圣不可侵犯。要知道私权同样天生具有侵占性和扩张性特点，也极易翻越法律的篱笆侵入公权和其他人私权的院子采摘果实。因此，庞德极力主张重视“生活中的法律”，摈弃“书本上的法”，强调在具体的行政行为和国民民事行为中研究法，应用法。法益是抽象的更是具体的。而实际中的许多法常常沦为“书本上的法”，在既得利益之公权私权博弈的格局之下，善法的执行甚至比恶法更困难。在“法律更多但秩序更少的社会”，制度化的法律安排甚至可能引发“对执行制度的制度化拒斥”(institutionalizedevasionofinstitution)①从而引发前述的行政许可执法和行政强制执法之困。行政执法困境，是指法律规则因为执法者或者利益相关个体的相应行动策略受到实际上的漠视、规避、甚至拒斥，导致一种“进退两难”的境地———要么政府立场和法律规则受到公然挑战而致使政府和法律权威性资源流失;要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受。那么，据此理论，自2004年7月1日起施行的《行政许可法》在执法过程中出现了诸多困境，会因为2012年1月1日起施行的《行政强制法》而得到解决吗?实务界和理论界可能都不会如此乐观，事实上我国法与治的背离现状和执权上的困境，根本不是法律律文条款稀缺或立法不足的痛苦，而是国民私权理念里有法不依或对司法执法不尊的可怕。不论是行政许可、监察、处罚、复议，还是强制，从约束公权和保护私权法益本身，都应该是保护私权利的伞，同时也是捆住公权肆意的绳。

古谚云:徒法不足以自行。《行政许可法》在执行与实施过程中出现了一些问题，诸如，第83条第2款规定制定机关应当对之前有关行政许可的规定予以清理，但清理工作并不彻底。《行政许可法》实施之前存在的设置过多过滥、程序繁琐、不公开不确定、重审批轻监督等问题依然存在，法律的执行效果大打折扣。在实施过程中，政府部门工作人员程序观念淡薄，听证制度贯彻不力，在与行政相对人及社会公众之间信任度不高;对首办负责制、限时结办制、一次性告知等制度把握不到位，担心行政相对人的私权硬化影响行政执法力度。此外还存在监督与责任追究不到位，重复许可、许可执法管理真空等问题。行政强制法的立法目的之一就是要根治此前行政强制过程中严重存在的“乱”“滥”“软”的问题，以保障国家行政强制权正当运行和国民私权的理性行使［6］。兹举以下方面加以申论:第一，关于行政强制措施适用条件。《行政强制法》规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件对象和程序。但落实到行政执法实践，行政机关到底在什么样的“法定条件”下可以采取强制措施，仍不够明确。法定条件，在法律上很少细化，行政机关据此享有较大的自由裁量权。第二，关于禁止“委托执行”的规定。《行政强制法》严格规定实施行政强制措施的机关必须是法律、法规规定的机关，行政强制措施权不得委托。实施行政强制措施的人员必须是行政机关具备资格的行政执法人员负责实施，其他人员不得实施。但在政府管理和基层执法中，又存在执法力量和人员队伍不足或利益等原因，又难免出现法律规定与执法现状不符之困。第三，就拍卖变卖相对人的私权物而言。关于强制执行之实施中拍卖变卖的法律适用条件，行政执法中将不属于鲜活物品或者其他易保管的财物先行拍卖变卖的事实也是存在的，且未规定超出条件范围的财物拍卖变卖的应该怎么处理;对赔偿标准的规定，《行政强制法》规定的是退还拍卖或者变卖所得款项，变卖价格明显低于市场价格给当事人造成损失的应当给予补偿，但并未规定拍卖给当事人造成损失的是否应予赔偿，这一点也留下了国家执法人员与行政相对方申请人或是被申请人进行交易或寻租的巨大裁量空间。此外，代履行制度也为强制执行制度留存了公权执行者可自由操作的空间，可能出现代履行程序在一些情形中取代法律设定的强制执行权限实施，导致司法强制执行制度被架空［7］。在类似的问题中，国家机关工作人员行政职权往往也会将公权意识淡化而使自我权利意识凸显张扬，其“硬化”的心态正是基于对国家法律意识的软化所致。再则就是国民私权保护意识提升和维权意识的泛化，使得私权维护意识超出了正常的理性范围，甚至危害到国家公权正当行使和灌输执行。在行政许可法亦或行政强制法中，存在软硬之共存、制衡。一方面，在行政行为设定、实施主体中严格坚持法律保留、法律优位原则，在实施程序中则加重行政主体程序义务，凸显刚性特质;另一方面，在实施程序及执行过程中，加大行政相对方程序权利，增加人性化执法方式，坚持便民文明执法原则，凸显柔性特质。当硬则硬，当软则软。相应地，公民个体私权利亦应坚守法律底线，在维护权利主张权益时硬起来，在触法服法时软下来。唯如此，亦可消解善法执行之困境。

二、行政公权与个体私权软硬之融合制衡

行政法的“平衡模式”强调公权与私权之间形成互动的参与协调机制，法律的自我实现依赖于法律系统内部要素的动态制衡。沟通、参与、协商是实现平衡的前提条件，笔者选取行政许可与行政强制执行中集中体现了参与原则、私权沟通精神的制度具体论述:

(一)听证制度

听证制度的引入是从1996年《行政处罚法》开始的。《行政许可法》在实施程序中以专门的一节对听证制度做了规定。《行政强制法》第14条规定了在设定行政强制时应采取听证会、论证会等形式听取意见。这些规定充分体现了参与原则，为私权提供了平等参与、协商、沟通的平台，同时也使政府衡量设定许可、行政强制时的必要成本，在成本效益分析中作出正确选择。听证可以应用于设定之前，也可以适用在实施过程之中;有正式听证与非正式听证之分;存在口头形式或书面形式的听证。形式多样化的听证可以适应不同的情形，根据听证所处的阶段、参与主体的范围、涉及利益广泛度，听证权可以通过立法听证、具有控辩对抗“审判型”正式听证，及仅涉及单个或相互无争议的多个当事人进行的个别听证。听证制度可以通过多样化的形式展开，但其核心是通过表达意见体现行政相对人的主体性，以听证权为核心的行政程序体现出对人的尊严的承认和尊重。《行政许可法》仅对听证程序做了概括性规定，并未对不同类型的听证作划分。法律所规定的听证程序最接近于“审判型”正式听证，但程序又过于简陋:如听证通知的内容、听证的主持、听证的公开、当事人异议权、预备听证、听证记录、听证终结等具体程序都未作详细规定，听证制度易流于形式。实践中行政机关举行的“听证”也仅限于一种标榜，难以取到实际效果，听证制度在成熟之前越来越受到公众信任危机的挑战①。我们应当认识到，听证权的行使可以通过多种形式实现，而现在学界对听证制度的批评多以“审判型”听证为标本展开的，比如主张在听证中引入“案卷排他原则”、独立的听证主持人、强化笔录效力等。“审判型”听证的核心目的是为了调查事实争议，而基本上不用来解决价值和政策问题。面对不同的价值与政策选择，不应当寄希望于通过对峙的辩论压倒另一方，比较妥帖的策略反而是通过协商、讨论而进行的妥协和权衡。

(二)私法竞争机制

《行政许可法》第53条规定:涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的许可事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。在特许权配置中引入市场竞争机制，解决管制信息不对称的问题，为公众参与提供渠道，促进私法精神在公法领域的扩张。引入公平的市场竞争机制，可以控制行政机关的自由裁量权，提高资源配置效率的同时从源头上防止腐败。但法律规定的特许范围并不明确，“公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业范围不容易划定，实践中可能使特许的范围扩大，如公用事业民营化:水厂、电厂、污水处理厂等本不属于垄断环节(具有自然垄断性的是水、电的管网系统)，应该放开准入限制，不应采取特许经营体制。”［8］此外，由于特许范围不明确，容易使政府机关借特许经营之名，行管理收费之实，实践中出现的现象有非公共建筑物外墙空间使用权拍卖，在浙江还出现“未来三年的城区拾荒市场经营权通过竞标交给社会”②。这种随意扩大特许范围并通过市场机制而使得政府收益的行为，同样也严重背离了行政许可法和行政强制法的立法初衷。要知道，行政强制法是捆住政府行政扩权的绳，同时也是保护老百姓的伞。私权潜能与公权潜能一样，天生具有扩张性。只不过是因为政府行政权力效用合法性违法使得行政权力变相强化，使行政相对人的私权暂时隐忍不发甚至表现出相当顺从，但在骨子里私权则是难以屈服和顺从公权的。特别是私权潜能应当在是否应当引入以及应当如何引入市场竞争机制中加以体现，私权竞争机制只应当作为平衡模式下权力与权利协商互动的结果，而非开始。

(三)信赖保护制度

《行政许可法》第8条、第69条规定“行政机关变更、撤回、撤销行政许可给相对人造成损失的，应当依法给予补偿”，从而确立了行政许可领域的信赖补偿制度。《行政强制法》第41条规定在“执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物;不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。”此规定也体现了对相对人信赖利益的保护。有学者认为信赖保护确认了行政许可的财产属性，是具有财产价值的权利，是财产权利观念扩张的结果，使政府与公众从不平等的控制命令关系倾向于平等主体之间的关系。但与一般财产权利不同的是，行政许可是政府向特定主体作出的，其转让性受到限制，《行政许可法》第9条明确规定除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，行政许可不得转让。关于许可能否交易的标准，日本学者认为，当许可是着眼于被许可者的经历、能力、性格等人的性质而赋予时，该许可不得转让或继承，如汽车驾驶执照、医师执照等;当许可是着眼于物质设施等性质而赋予时，许可原则上可转让或继承，如汽车的车体检查等许可。按照这种观点，普通许可旨在控制危险，通常对被许可人设有若干标准和条件，被许可人的特定情况是与许可紧密联系的，为保障行政认可管制目的的实现，许可证就不得转让。对于特许，要区分特许所涉及的是有限资源开发利用或公共资源配置，还是直接关系公共利益的特定行业的市场准入(公务特许)。如果是后者，被许可人原则上可以转让许可，除非许可的转让将损害公共利益的实现。信赖利益的保护是对行政权力行使后果的限制，可以促使掌权者衡量权力行使的成本与收益，遏制行政权力的恣意扩张膨胀。在改革推进社会转型，行政法制不断发展背景下，行政公权软化与个体私权硬化存在其必然性与现实性，其二者之融合制衡才将推进行政法治进步，有助于行政主体在提升行政效能同时柔性执法，实现有效行政管理与软法之治共赢;有助于切实保障公民权利与权益，真正实现行政法治之根本目的。对行政公权来说，责任重于权力;对个体私权来说，义务大于权利，唯如此，才能真正达至公权与私权之平衡，实现行政法治。

作者：韩锦霞单位：河北省高级人民法院