司法中权利推定的规制进路范文

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一、司法中权利推定规制的原则性进路

第一，位阶原则。在司法实践中进行的权利推定，应按照一定的“推定根据”的次序进行。必须首先考虑法律规则。在法律规则的基础上优先进行形式上的法律权利推定，只有在没有具体规则的情况下或依据具体规则进行形式上的权利推定会严重造成个案不公时，才应依据法原则、法精神进行实质性的法律权利推定。具体而言，在法律规则有明确规定而无需权利推定就能满足权利实践的需求时，不要进行权利推定。反之，就需要进行权利推定。但此时，应优先考虑依据法律规则进行权利推定。规范越明确、具体，其可推导的空间就越有限，越容易把握，因此越容易达成一致。所以优先依据法律规则进行权利推定可以恰当调节法官的自由裁量权，在保持法律稳定性和可预测性的基础上更融通地理解法律规则。但是，这也可能是依据法律规则进行权利推定的局限所在。因此，在依据法律规则进行权利推定依然无法解决权利保护问题时，就必须依据法律原则进行权利推定。此时，依据法律原则进行权利推定之结果，若要作为法律适用的前提性依据的话，最好是由立法机关通过法律解释或是新的立法将权利推定的结果明确化、细致化。司法机关在司法实践中进行的权利推定必须是旨在实现个案正义。当现有的明确的和隐含的法律规则作为司法判决的法律前提会导致极端不公正的后果时，就需要由司法机关首先以已经实定化的法律原则为基础进行权利推定，其次以非实定化的法律原则为基础进行权利推定来达到个案的正义，切实地保护权利。而且在依据原则进行权利推定并适用这一推定结果时，必须要寻找比适用现有的明确的权利规则的理由更强的理由。若适用通过法律原则推定的权利却仅仅提出与现有的明确的权利规则力量相当或比现有明确的权利规则力量更弱的理由，那么，在具体案件中所进行的为适用法律而进行的权利推定就是不恰当的。同时，在个案中，以依据法律原则推导出的权利为前提进行法律适用时，还必须进行充分的解释与论证，这个权利推导过程就是法律原则的具体化过程193。

第二，内容稳妥性原则。推定的权利在内容上同样应该遵循与法律权利设定的基本原则。有学者将法律权利的设定原则概括为无害性原则、必要性原则、防范性原则、可行性原则和协调性原则。权利推定的内容稳妥性原则同样应该包括这些具体的要求。第一，推定的权利必须是无害的。推定的权利必须对他人、对社会、对国家都不具有危害性。权利的享有，无论是法定的权利，还是推定的权利，都必须以不违反无害性这一最基本的原则为前提；第二，推定的权利必须是必要的。被推定为法律权利的行为、状态或特定的利益必须有受到国家保护以防范其被侵害的必要；第三，权利推定必须坚持防范性原则。当推定一项权利时，不仅要以这项权利推定会给权利人带来利益为追求的目的，同时也要保证权利人所作的任何一种行为状态的选择都不因此而受到侵犯；第四，权利推定必须坚持可行性原则。这意味着推定某种行为或某种利益为权利时，要考虑国家给这种行为或利益提供保护的可能性，即应考虑到权利的成本问题，亦即国家的可担负性。不具有提供保护的可能性的权利推定，其权利推定的意义往往是要打折扣的；第五，权利推定应遵循协调性原则。这种协调一方面是明确的法定权利与推定的法定权利之间的协调，另一方面是推定的权利之间的协调。第四，民众行为优先适用权利推定原则。一般而言，在法治国家中，对于国民的行为应适用权利推定优先原则，对于政府的行为应适用义务推定优先的原则。根据民主法治理念，国家的一切权力属于国民全体，政府的权力乃国民授予并应依法行使。因此，对于国民而言，政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法无明文规定的场合，实行权利推定优先的原则。正是此原则的存在，法治国家才能达成秩序与自由的统一。根据民主法治理念，在法无明文规定的情况下，对政府的行为应实行义务推定优先的原则，即法无明确授权即禁止。这一原则反映了一种依法行政的思想。在这个意义上，它主要是针对行政机关来说的，是对行政权的制约。当然，对于民众权利推定优先原则只有在满足了下述3项条件的前提下才能合理使用。其一，该行为不得与其他既有法律原则相抵触。其二，该行为不得对其他主体的合法利益造成不公平的损害。其三，该行为不得有损于公序良俗101。

上述原则只是在司法过程中进行权利推定时必须遵循的主要原则。其中，前两条是程序性原则，后两条是实质性原则。进行权利推定时，要综合考虑。只有满足了这些原则的要求，权利推定的结果才可能是恰当的和容易被接受的。当然，司法中的权利推定原则也可以从“情、理、法”的角度概括为更为抽象的“合情原则”、“合理原则”和“合法原则”。“作为‘新兴’权利的产生方式和途径，权利推定必须首先满足‘合情’要求——符合所在社会的日常生活的人之常情，符合生活的内在逻辑；其次要满足‘合理’要求——符合在社会的日常生活的人际交往与社会合作的常理；最后要满足‘合法’要求——浅层次上要符合既定的和现行的有效法律的具体而明确的规定，深层次上要符合现代法治及其所内在地要求的现代法律的基本精神和原则。”在司法过程中进行的权利推定，如果同时满足了这三个原则的要求，显然，“不仅保证了推定出来的权利符合一般伦理正当性的非法律权利的社会可接受性，而且也保证了其法律终结意义的合法性与现实意义的合法性，这样推定出来的权利不仅具有相当的社会认可而且具有完全的法律认同，可以直接运用于法律实践。”[4]

二、司法中权利推定规制的操作性进路——以“法不禁止即自由”为例

权利推定不是一个简单的法律权利的逻辑学问题，更是一个复杂的权利理念问题。它是以权利本位为价值支撑的，即权利推定应以公民权利体系的扩展和保护为目的。因此，“法不禁止即自由”的现代法治原则也就相应地成为了应用权利推定的一个重要原则。在中国，虽然宪法和法律还没有明确规定这一原则，但是这一原则在其所主要规范的私法领域已经获得了一定的体现和运用。如何理解并运用这一原则，如下问题值得思考：第一，应该受到法律保护的权利是否仅限于法律规范所明确规定的权利？法律未明确规定的权利是否可能受到法律保护？即如何看待隐含在法律目的、法律原则、法律规则、法律概念中的权利问题。这涉及到对权利如何理解的问题；第二，法律没有明文规定的权利，在何种意义上应该受到法律保护？即法律没有明文规定权利问题，是出于何种意图，是遗漏，还是有意为之，对此，应有不同的对待。“法不禁止即自由”原则在具体的法律操作层面上，要求一种完整的法律眼光，要求全面地认识法律。对此，有些学者从另一个角度敏锐地指出“法无禁止即自由”与“法不禁止即自由”之间微妙的差别[5]。未经法律禁止中的“法律”不仅包括未经宪法和基本法律以及其他规范性文件的禁止，而且还包括不违背一国已确认的基本法律原则。在此意义上，因为法律不仅仅是一个规则体，更是一个包括原则在内的、由原则支持或导引的规范体。这就要求在对“法不禁止即自由”原则的操作层面上，应注意如下问题。首先，要全面地看待法律规则。对某个问题，不是仅看一部法律或者几部法律规则中有无禁止性规范，而是要看法律规则整体对此有无禁止性规范。只有作为整体的法律规则体对某一事物没有禁止性规范时，才能够认为人们可以在作为规则体的法律的界面上自由为之，不受法律的禁止。那么，不受法律之禁止，是否就意味着受法律的保护呢？这种保护是一种积极的保护还是消极的保护呢？这要看现实的法律有没有关于确保此种之自由为积极自由的对应的作为性的义务性规范。有之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种积极自由，无之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种消极自由。其次，在上述明确的法律规则体没有对此问题或事物进行禁止性规定时，还要看隐含的法律对此问题有没有禁止性规定。即法律规则之外的、作为法律内在有机组成部分的法律原则对同一问题有没有禁止性规定。只有将法律原则纳入法律体系之中，“法不禁止即自由”的权利推定在操作中才是完整的。再次，探究立法意图。法之于规则、原则均未禁止是出于何种缘故？是一种法之无意的遗漏，还是有意之不规范，留待个人自由行为？在此意义上，“法不禁止即自由”的权利推定原则有助于根据法律之具体的适用之社会时空督促不断地通过法之解释或新的法律创造来填补法的遗漏和结构空缺[6]250。

最后，在立法意图无法确定或立法意图与法之当下客观目的发生冲突的情况下，通过探究法之与当下社会目的之贴切程度，运用客观目的来分析法不禁止之行为所可能产生的结果。通过进一步的规范解释、修改或制定来规避这种不利的后果。只有通过层层的限定与分析，将法律理解为一个包括规则、原则、目的性理解为一体的图景性结构，“法不禁止即自由”原则的适用才能克减其可能引起的权利推定主体因对该原则赋予了太高或太多的期望值而导致的所谓推定不过是权力滥用或任意解释的遁词，以及追求不正当的个体利益或不正当的特定团体利益等与该原则所倡导的或意图的自由与平等之权利扩展相背离的不利后果。总之，权利推定作为“权利本位”法治观的重要组成部分，是司法权行使时需要考虑的一个重要环节。上述对司法中权利推定规制路径的探讨不仅仅是合理约束权力的要求，更是认真对待权利的体现，规制的理据与路径背后体现的正是一种“权力以权利为基础”的法治精神，而司法法治精神既有助于司法权威的树立，又有助于社会纠纷的解决与社会的持续动态稳定。

作者：霍宏霞单位：河北工业大学人文与法律学院