司法理念与理论的创新范文

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一、当代中国司法理念和理论的偏颇

（一）当前司法理念和理论中对马克思主义法学观的篡改

首先，法学教学中马克思主义法学受到冷遇。虽然世界上没有哪个国家像中国这样把马克思主义理论作为政党和政府建设的指导理论，且将马克思主义法学作为一门名义上的显学，但真正研究马克思主义的法学文献及其在当代中国的应用少之又少，在学术上为马克思主义法学辩护的学者更为少见。可以说，马克思主义法学成为部分学者适应“官方”环境的必不可少而又毫无意义的声明。一段时间以来，法学院已经不再把马克思主义法学作为重要的教学内容，仅仅把它当作诸多法学流派中的一个小分支，不少法学院压根就没有懂得或者研究马克思主义法学的教学工作者，而西方当前出现的“西方马克思主义法学”或者“左派法学”更是无人问津。法学院系已经成为西方法学传播的绝对圣地。其次，马克思主义的核心观点遭到解构。马克思主义法学最核心的观点在于主张法和司法活动的阶级性和意识形态性。20世纪80年代就有学者从马克思主义哲学入手认为马克思主义本质不是阶级性，因为“所有真理都是无阶级性的，马克思主义哲学是真理，所以马克思主义没有阶级性”[1]。这个理由其实是站不住脚的。马克思主义所预想的法学确实是没有阶级性的。法律在实体上得到平等适用，其前提是无产阶级掌握国家政权并消灭阶级对立，但是马克思主义法学还对资本主义社会和其他社会形态中现实法律的阶级性进行了揭露和批判。我们不能以马克思主义预想的法律取代现实生活中的法律。还有观点从法的社会属性否定马克思主义法学的阶级本质，认为诸如“环境保护法等是所有人受益的法”[2]。这种观点实际上忽略了法对资本主义经济制度制造环境公害进行维护的倾向性以及在法律适用中的阶级性。还有观点认为，马克思主义法学所说的阶级性实际上是对现行法律正当性的说明，生产力水平决定了法的具体内容，即不同阶级的权利义务关系，但这种关系由于与生产力水平相适应因而是正当的。这种观点忽略了马克思主义法学在阶级性基础上提出的革命主张，即通过对人民进行先进的意识形态武装，制定实体平等的法律。再次，在司法过程中缺乏马克思主义方法论。一方面，法官“忠实于法律”的观念无疑是莫大的进步，但法律不是简单的字词，而是字词所蕴含的正义诉求，法官应当在法律语言所允许的范围内对法进行合目的性解释。在实践中，面对群体性事件等社会问题，法官出于各种原因对此类问题不作实质说理，而是采取形式意义上的法律适用，这是极其错误和危险的。另一方面，对法律的阐释必须忠实于法律的原意，这是马克思主义方法论的基本要求，也为我国立法机关和司法机关的关系所决定。但现实中，司法阐释不仅前后矛盾或者相互矛盾，而且大有越俎代庖之势。

（二）当前司法理念和理论中西方法学移植的异化

西方法学无疑是人类文明的瑰宝，其中有诸多观念和制度值得我们借鉴，而且，我国的司法制度很大程度上正是借鉴西方法学的结果，但现今我们在移植西方法学的过程中发生了很多异化。首先，法治理论移植的单一性。依法治国是我国宪法确立的一项基本原则，已经得到广泛认同。但我国法学界和司法界基本上都把西方国家现行的具体制度，直接等同于法治原则具体的标准。因此，要求中国原样复制这些制度的声音不绝于耳，诸如司法领域内脱离政党领导、法院不受制约、法官委任制与终身制等主张。实际上，这些观点本身与宪法的规定就存在冲突。而且，这些把西方各种制度普适化的观点与法治原则并非完全融合。一方面，西方各国的政治制度和司法制度均存在差异，并非均适合中国。另一方面，法治原则的实质内容是国家权力（包括司法权）最终掌握在人民手中，即国家政权对人民诉求的回应性，而普选制实乃贵族政体的特点。实际上西方现代政治哲学起初是反民主的，曾任美国总统的麦迪逊说：“政府若采取民主的形式，与生俱来的就是麻烦和不方便，人们之所以谴责民主，原因就在这里。”[3]而现代西方国家却竭力兜售“民主”，原因不在于资产阶级的开明，而是“民主”已经被现代选举制度阉割，因为现代选举制如果缺乏经济民主的内容则必然是贵族的游戏，而法官委任制造就了法官的贵族气质。早期民主的必要环节是抽签而不是选举。所以孟德斯鸠早就说过，用挑选的方式进行选择是属于贵族政治的性质，选举制是贵族政体的特点。笔者无意歪曲选举的意义，但在移植法治原则时不应拘泥于形式而更应注重实质内容，尤其是不能把司法机构改成贵族的元老院。有学者选择了90起典型案件进行分析，发现“在主体身份上,该90起刑事误判案件的嫌疑人基本上是社会中下层，且与被害人有较为直接的关系或有前科”[4]。从中国当前司法机关处理群体性事件、劳动纠纷、拆迁纠纷、贫富间纠纷方式来看，司法机关的贵族倾向是值得注意的。其次，具体司法制度发生异化。如前所述，我国现行的司法制度基本上是借鉴西方的产物，但受中国传统文化等负面因素影响，许多司法制度逐渐演变得不中不洋，不伦不类，以致造成司法的诸多问题。如错案追究制度导致的下级法院向上级法院的请示，使得我国法院二审形同虚设。当前司法机关对当事人的救济成为十分偶然的程序。从近年来纠正的杜培武、佘祥林、滕兴善、郝金安、赵作海等死刑案件来看，纠错途径不外乎“真凶归来”和被害人“起死回生”两种，没有一起是司法机关主动纠正的。

二、转型社会司法理念和理论的更新

司法公正观念的差异已经成为当代司法认同的重要障碍。在社会转型的当下，司法理念和理论必须与社会发展的诉求、方向和目标相契合。当然，观念也是在变化的，我们在使用“先进”或者“落后”这样的价值评判词汇时必然包含了我们当下的价值观念体系和使用者的立场。笔者是基于中国的社会主义国体和人民代表大会政体这些宪法要素来看待司法观念和理论更新问题的。

（一）中国传统法律文化的甄别与传承

首先，中国传统法律文化的最重要标志之一就是注重对政策的运用。这一点似乎与今天所宣扬的依法治国大环境不相匹配，因为传统法律文化在研究政策对社会公正的促进作用时忽略了法律的地位。但笔者以为，这并不意味着传统法律文化的落后，相反，传统法律文化关于政策的主张实际上是从宏观上说明了司法功能的有限，即司法绝非万能。司法虽是社会政策失败的产物，但却不能从根本上控制社会纠纷。因为，司法仅仅是社会纠纷的末端处理机制，而不是最好的和唯一的途径。如劳动纠纷的普遍发生反应了社会政策在分配领域的失效，即便是借助繁琐的证据和程序规则的诉讼也不会改变劳动者处于弱势的状态，而且最容易使人忽略的是法院的裁判依据大多是劳动者未参与其中而由经济精英单方面制定的。因此，除非在社会政策这个源头上构建恰当的分配机制和对话机制，劳动纠纷就无法减少，还可能导致社会犯罪率的攀升。司法所扮演的角色如同割韭菜的农夫，然而韭菜却越割越旺。因此，社会转型期的司法理念应当从传统文化中寻找到政策与法律的融合点，政策虽然具有易变性，但如果能回应社会诉求，司法工作者应当将其作为解释法律的隐形渊源。当然，我们不能把这种对待传统文化的方式极端化，否则就会陷入法律虚无主义的泥沼，出现以政代法的后果。传统文化向来被视为保守而陈旧的束缚，然而一个国家无法割断自身在文化上的惯性和传承，即便是全副西方法学武装的精英式司法官也不可能在真空中研究案件，他们所研判的案件是已然具有部分传统观念的真实事件，司法要获得权威并尝试从司法权威中维护法治尊严就必然要正视这一点。其次，中国传统法律文化的重要标志之二就是围绕实体公正灵活适用裁判依据。实体公正大致有两点指向，一是指向客观真实，即司法官员努力通过审判活动还原案件的真实情况，从而依据实体法上的规定处理民事纠纷或者刑事犯罪；

二是指向结果平衡，即效仿天道无私均衡的原则，司法官员努力在个案中扮演“替天行道”者的角色，采取扶弱抑强、“劫”富济贫等方法使诉讼当事人之间在实体上获得与其社会地位相适应的利益。我们以为，实体公正是司法公正不可抛弃的价值取向，程序公正必须要在服务于实体公正中获得正当性。尽管程序公正的理性价值也十分重要，但其理性价值的重要正因为它是确保实体公正的有效途径。程序公正不能成为司法官员懈怠职责、放弃追求客观真实的挡箭牌，只要程序所许可、职权所能及，司法官员应当尽可能地发现客观真实或者说以最丰富的客观真实资料构建诉讼真实。例如在银行与客户的诉讼中，法官不宜以民事诉讼的辩论原则和谁主张谁举证的原则尽将诉讼风险推给客户，相反，法官可以根据诉讼法的规定开展职权调查以取得最大限度的真实认识。但是，我们必须对传统文化中实体上的理念作一定的限制，即当代的司法不能像海瑞那样，直接根据当事人的身份、性格对案内案外的所有公正问题进行校正。古代司法官员之所以能这么做，其重要的原因在于司法官员首先是行政官员，司法问题与行政问题交织一起。但今天，行政与司法分工的观念已被普遍接受和制度化。因此，对实体公正的把握必须依据法律的规定进行，或者通过法律的规定吸收政策、道德等规范，不能抛弃法律另辟蹊径。

再次，重新认识人的要素在司法活动中的意义。中国古代司法活动缺乏严格的程序规定，这点反映在保留至今的诸多文学和戏曲作品中。例如越剧中有著名的《何文秀传奇》，故事来源于明传奇《何文秀玉钗记》。明嘉靖年间，海宁恶霸张堂，依仗干爹严嵩权势，横行不法，民怨沸腾。书生何文秀偕妻王兰英上京赴试，路过海宁，与张堂邂逅。张堂欲图霸占王兰英，设下圈套，诱使忠厚老诚的何文秀堕入彀中。张堂在调戏王兰英并逼奸不成之后，恼羞成怒，与海宁知县制造冤狱，陷害何文秀。然而何文秀大难不死，严党被除，何文秀考取功名，赐封巡按。他自己为自己写状、自己审判，最后使张堂和知县落入法网。照理说，何文秀自己怎么能既是刑事案件的被害人又是法官呢？但是观众并没有察觉这种法理上的冲突，其原因何在？这是中国传统法律文化中基于对司法官员品德信任的反映，程序并不是最重要的，灵活地把握实体公正是至上的。这也就引发了我们对司法活动中人的要素重要性的审视。今天，我们是制度的迷信者，任何机关单位包括司法机关内部各种制度令人窒息，其原因在于对人的要素的极端担忧。但实际上，人的要素是社会活动最积极的因素，是生产力的第一要素。如果人的思想陈旧、贪婪自私，尽管制度可以在一定程度上阻挡恶性后果，但这必然带来社会管理成本的增加和制度的恶性循环。鲁迅先生深刻地批判了缺乏觉悟的中国社会，尽管有什么共和、选举之制度，它们亦不免换汤不换药。社会主义的司法必然重视司法者的个体因素，要求司法者具有深刻而自觉的道义观念。现实中，司法机关似乎也十分注重这点，各种学习政法价值观的文件汗牛充栋，然自觉者甚少，究其原因，概缺乏上层司法者的垂范和社会主流无形的实用主义氛围所致。

由于中国古代法律文化过分依赖人的要素，所以程序规范未得到充分发展，更没有形成当事人的诉讼权利与义务体系，也正是因为对人的要素的依赖，中国古代司法裁判的语言也不严格遵循逻辑规则，司法官基本上可以根据自己对实体公正的理解灵活解释、选择和适用法律。时至今日，传统农业文明的伦理至上已不能完全适应当代中国司法之需，贤人司法尽管要紧，但绝不是最适合的。转型期的当下，必须建立与工商业文明相融合的司法机制和制度，并以此为基础，培养司法者的职业素养。近年来，对制度的呼吁出现了诸多乱象。例如制度的制定主体繁多，每个司法机关无论其层级如何均有繁琐的内外制度，这类制度最终都与考核挂钩，成为考核指标。司法机关忙于应付各类制度性的考核，办案人员更是疲于“创造”与考核有关的业绩。应该说，对司法者的监督固然要紧，但绝不能迷信或者寄希望于这种标准混乱、苛刻、死板的考核制度，而应加强对司法者个体品质的有效培养。虽然在特定的时代人具有较为一致的弱点甚至恶性，但这与有效教育的缺乏是联系在一起的。我们不能说当下中国司法界缺乏职业素养教育，但这种教育缺乏逻辑、哲学和实践的道德说教，对于司法者公正性格的形成意义不大。转型期的中国司法除了需要制度的理论，还需要关于“人”的理论，而这与司法者个体的品质、知识、阅历等诸多因素密不可分。

（二）马克思主义法学的还原与吸收

首先，要理直气壮地研究马克思主义法学。马克思主义法学虽然在总体上属于左派法学，但并非等同于极左的政治主张。当下中国的社会环境中，法学确实需要回应大多数中产以下民众的诉求，这个任务如果缺乏左派法学或者马克思主义法学的参与是不完整的。因为各自的经济基础极为不同，中产以上的精英阶层与平民阶层对法律和正义观念的诉求必然也不同。例如关于死刑问题，精英阶层出于“理性、博爱、宽容”的理由大多主张废除死刑，然而街头巷尾的民众对此并不买账，他们多倾向于保留尤其是公职人员犯罪的死刑。如果精英阶层真诚拥护民主，就必须正视平民阶层的主张，而不能对这类主张扣上“残暴、封建、余孽”等帽子。其次，要在司法实践中吸收马克思主义法学的方法论。由于司法者不可能直接制定法律，也不能违反既有法律的强制性规定。因此，如果立法本身已经偏离马克思主义法律观，司法者适用马克思主义法学观念的空间也就有限。但这并不意味着司法者在吸收马克思主义法学方面毫无作为，马克思主义法学的阶级分析方法和注重实质平等的观念至少在以下司法实践中仍有适用余地：一是在认定违法行为危害性时司法者要考虑到个案中行为人及民众对此的认识。如处理行为人采取“扰乱”生产秩序的方式“讨取”企业主久拖不发的工资行为时，必须考虑到“行为人”及民众对该行为危害的认识程度，而不宜规避此点而直接采取惩罚措施。当然，这里所主张的司法者的“考虑”，就是要使司法活动成为社会阶层、群体和个体交流对话的特殊平台。

二是在认定违法行为责任时司法者要考虑社会宏观原因对促成该行为的影响，并基于此分配个体和社会的责任分担，而不能简单地将国家、政府和社会应承担的责任通过对行为人的处罚予以转嫁。社会是由所有具体的社会成员组成的，每个社会成员都直接或者间接地参与到促成社会现状的活动中，而被促成的社会整体也反过来影响了具体的社会成员。如当下社会道德虽被珍视，然而绝大多数社会生活领域中，金钱资本成为评判社会成员的主要标准，这种社会潜意识形态与不断攀升的财产犯罪就具有一定的关系。三是检察机关在追诉职务犯罪时要考虑到民众对社会现状的认知倾向。人民检察院本是我国的法律监督机关，但实践中却主要成为追诉和批捕机关，而对公职行为的监督等职责并不积极。这固然有体制的原因，但人民检察院如果要保持“人民性”，就不得不回应社会民众的诉求。毫不避讳地说，公职人员的廉洁性问题已成为当下中国民众关注最强烈的问题，但检察机关对公职人员的追查显得过于保守。马克思主义法学站在平民立场提出法的阶级性，这个观点对当下中国的意义在于司法机关要回应平民阶层的诉求。对于当下中国民众最为关注的“吏治”问题以及执法不严、违法不究的问题，检察机关应当有所作为。

（三）西方法学中司法理念和理论的借鉴

借鉴西方法学中的司法理念和理论已经成为社会的共识。对此应注意的是：第一，借鉴不等于把他国司法理念和理论全盘照搬。否则，不仅因脱离本国国情而不为社会所认可，还可能适得其反。非洲国家借鉴西方监禁刑的结果就曾出现过这样的情况：监禁本是西方国家处置罪犯的最好方式，但被用在非洲社会后，失去了西方人认同的耻辱含义。由于监狱生活环境相对优越，并可学习手艺，而且罪犯在监外从事筑路等强度大的劳动通常被认为是社会健壮男性值得骄傲的事情，罪犯往往引以为豪，有人为此故意去犯罪，有的家长甚至教唆自己的儿子去犯罪。这使得监禁在非洲社会常常背离监禁本身和借鉴该制度的初衷[4]。我国近年来一味仿效西方的一些司法理念和理论，就有崇洋媚外、削足适履之势。第二，在借鉴的内容上，一是要处理好借鉴的内容和形式的关系问题。近年来，我们热衷于对一些司法理念形式和司法外表的借鉴，而对司法的理论实质理解不够。如注重法院、法官形式的设计，而忽略对西方法学中诉权等理论的借鉴。理论上说，“没有救济就没有权利”，而我国现行法律宣告的诸多权利在遭受侵害时仍无法通过司法途径得到救济。二是警惕为我所用的实用主义倾向。这主要表现为基于本位和行业利益的借鉴，而不是基于理论是否有价值或适合国情。如国外法官普遍高龄。英国法官平均年龄60岁，45岁以下的屈指可数，上诉法院的法官则很少有低于55岁的；德国上诉法院法官平均年龄在40岁左右。这与法官需要日积月累的道德修养、经验、丰富的社会阅历是一致的。而我国《法官法》规定，23岁即可成为法官，而此年龄阶段的法官对社会、对人生尚缺乏系统理性的认识，很难正确将法律适用到具体的案件之中。第三，在借鉴方式上，根据国情和条件成熟的情况逐步实现。如1996年，我国借鉴美国法学院JD模式培养法律硕士时，考虑到我国法学教育和司法的实际情况，将入学报考资格由单一的非法律专业本科扩大为非法律专业本科和法律专业本科同步。经过三年的实践后，才恢复为非法律专业的规定。今天看来，这一过渡性的借鉴方式是因地制宜的。

作者：姜小川汪志飞单位：中共中央党校政法部宁波海关