小议行政法变革之动因范文

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一、作为根本法之宪法与行政法的关系(静态)

1．在具体法律规范层面，宪法性法律文件《立法法》第78条规定:“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”可见宪法相对于其他法律法规所具有的优越性。一般地，行政法规、规章中均有规定“依据宪法制定本法”的条款，既体现宪法构建的法秩序的统一性，同时也是相关法律实施获得合法性和正当性的依据。

2．在行政法内容与实施方面，宪法起着基础支撑和重要的补充作用。下面以依法行政原则为例进行探讨。行政法的基本原则是行政法领域中不同于其他法律部门的、对行政活动具有基础性和根本性指导作用的原则。基于行政法基本原则争议颇多，此处只就行政法基本原则中最无争议、最为根本的依法行政原则进行探讨。行政法学界一般认为，依法行政包括法律优先和法律保留两个子原则。法律优先原则主要指行政机关之行为不得违反法律，其宪法性根基是主权在民原则，行政权之行使，应基于国民之意思，为国民之利益为之，故代表人民之立法机关所制定之法律，自应优越于行政机关所颁布之行政命令。［8］法律保留原则是指未经法律授权行政机关不得为特定行为，起初该原则的适用领域为侵益行政领域，基于对公民权利保障后来扩展到给付行政领域，因而该原则之宪法性基础主要为基本权利的保障。宪法作为行政法的母法，为行政法构建提供了诸多制度与理论支撑。以上主要从静态意义上的宪法与行政法关系分析，得出宪法作为根本法对行政法所产生的影响。接下来就宪法对现代意义上的行政法的产生、发展与变迁方面所产生的具体影响进行动态的分析。

二、宪法对行政法影响的具体化考察(动态)

纵观国外行政法发展历史，可以依据国家权力与公民权利关系行政任务的不同将行政法划分为三个阶段:行政管理法阶段、自由法治国下行政控权法阶段和社会法治国下福利行政法阶段。基于封建专制体制的环境，管理法阶段的行政法主要侧重于行政组织构建以及以公民服从为特征的行政法律关系。这一阶段正式的宪法还未产生，处于孕育之中，因而宪、行关系并不明晰。行政控权法阶段是行政法进入现代社会的重要标志，期间宪法的发展对行政法的产生具有重要推动作用。社会法治国下，积极的行政权力介入成为社会发展之必要条件，宪法的变更拓宽了行政活动领域，规范权力行使成为行政法的一大特征。

(一)国外宪法对行政法的影响

首先分别就自由法治国下行政控权法阶段和社会法治国下福利行政法阶段的变迁，研究宪法对国外近现代行政法的产生和深化所产生的巨大作用。由近现代宪法史可知，宪法作为资产阶级革命成果的巩固武器，在打击封建专制独裁等方面起到重要作用。限制政府权力、保障公民权利成为近代宪法的最重要特征。正是在宪政构建的道路上，行政法应运而生。下面就法国的近代行政法和德国的近代行政法的产生进行阐述分析。法国被誉为“行政法母国”，其近代行政法起源于法国大革命时期，拿破仑一世时期建立起现代行政制度。为推翻封建君主专制，轰轰烈烈的法国大革命最终以制宪会议通过《人权宣言》确定革命成果，它提倡人权和法治，维护私有财产。［9］之后，1789年法国宪法吸收《人权宣言》的内容，宣扬法律最高，三权分立、政治自由、经济自由、公民在法律和行政面前平等资产阶级自由主义原则，从而开创了法国近代行政制度。后来，为维护资本主义革命成果，打击国内反革命的保守势力，在拿破仑一世时期法国取消了大革命时期的民主制度，建立了以政治集权和经济自由为主要特征的现代行政体制，并创立了独树一帜的行政审判制度。德国从18世纪中期到19世纪中期在宪法学上被称作“立宪主义前阶段”，各侯国颁布宪法实行君主立宪，在行政法上可称为“警察国家”，特色在于统治权和行政权仍未完全受到宪法之拘束，但受自然法思想之约束却是不争的事实。自19世纪中叶，德国进入自由法治国时期，各邦的宪法逐步扩展，受政治自由主义思潮以及权力分立的影响，法治国的第一个内涵———法律保留———已经逐步稳定。虽然德国是行政法发展的后起之秀，但大陆法系的行政法学是标准的德国式，而非法国式的行政法。［10］由以上分析可知，法国与德国近代意义上的行政法从其理念与制度构建上均发端于特定的宪法制度或原理。立宪活动的开展为近代行政法的孕育和发展提供了坚实的制度基础。因而，可以认为宪法是行政法起源的前提。近代意义上的宪法与行政法主要受“控权论”基础的调控。随着19世纪末20世纪初行政国家的出现，宪法与行政法均面临着变迁的考验。国家指导原则的变迁是宪法应对变迁的最主要的变化。自由法治国指导原则逐步向社会法治国原则过渡，受宪法人权观念的影响，行政法的理念、任务和活动方式发生重大变化。

近代以来，自由市场经济的失灵，接连战争导致的社会动荡，民众的生存与发展受到严重威胁，引发了民众对国家“守夜人”角色定位的反思。社会的持续发展需要国家适时进行适当的干预，社会法治国原则应运而生，人权观念修正了消极不干预的“第一代人权”，产生了积极保障的“第二代人权”。［11］例如，1919年之魏玛宪法规定国家对于公民经济、社会、文化等方面福利的义务。受社会法治国原则的影响，国家任务从秩序维持发展到为公民提供生存照顾，行政活动领域由单一的干涉行政领域扩展至给付行政领域。学者福斯多夫(E．Forsthoff)曾说过:“德国现行行政法具有双重性格，即同具新式的服务行政与传统的干涉行政之性质。”［1］关于给付行政实施，基于其性质之特殊，行政机关享有较大的选择自由，其得以公法形态为之，或与人民签订行政契约或以事实行为为之。［8］同时还引起了法律保留原则适用范围的变化，即行政机关行为需要获取法律授权的范围。［8］20世纪后期至今，相对于传统行政法的新行政法出现并不断发展。宪政、人权、法治理念在整个国民意识中的成长和普及是新行政法形成和发展的观念基础。［12］宪法宣示公民是国家主权的拥有者，并通过选举等一系列制度保障公民的参与权。同时，基本权利及其保障的思想缓和了公民与国家之间的僵硬关系。合作行政理念强调对行政过程以及行政相对人的关注，并强调运用协商、契约等方式来克服传统行政活动的流弊。［13］合作的实质便是基于契约的精神进行行政治理，更好地实现行政治理与相对人的互动，从而提高相对人的主体地位。

此外，宪法不仅仅是单一的条文规范，在具体条文背后承载着正义价值规范指引，对于引导社会发展具有重要作用。与宪法实践以及理论发展相比，行政法的发展相对滞后，规范层面囿于体系庞杂统一难度较高，价值层面行政权力的控制与规范困难重重。因而，宪法作为价值指引法对于违背宪法原则的行政法实践及理论具有重要的修正作用，如行政法中特别权力关系的变迁。特别权力关系概念创始于德国，起初主要运用于解释国家公务人员相对于主管当局的法律地位。［14］之后经由德国行政法学鼻祖奥托•迈耶创建系统的行政法学使其具有完整的概念和内涵，并在德国风行八十年之久才遭实务界抛弃。特别权力关系具有三个特征:义务的不确定性、无“法律保留”原则的适用和法律救济途径之缺乏。［10］为了行政目的的达成，特别权力关系下的相对人完全被当作客体，听从不特定行政命令之指挥，权利受侵害的情形时常发生，救济途径的缺乏让相对人陷于相当不利的处境。二战之后，该理论的合法性(合宪性)及妥当性面临挑战。［10］依据人只能为目的而不得为手段的主体性哲学根基，宪法中对基本权利保护提升到新的高度。基于对特别权力关系理论的批评，理论界先后发展出基础关系和管理关系理论以及重要性理论。［10］两种理论均是从对相对人基本权利的保障出发修正特别权力关系理论，主要体现在三个方面:特别权力关系范围缩小;涉及基本权利限制者，亦应有法律依据;许可提起行政争讼。［15］

(二)中国宪法对行政法的影响

反观中国行政法理念的发展，表现出与国外行政法变迁相同的发展趋势。我国从20世纪80年代起出现了三个主要的行政法学流派，分别是管理论、控权论和平衡论。［16］管理论产生于计划经济流行时期，行政机关与相对人是管理与被管理、主体与客体的关系。维护秩序、提高效率的行政目的是行政法的核心。由此可见，产生于特定历史背景的管理论是缺乏现代民主法治精神的产物，宪法作为权利保障根本法并未得到实施和发展。控权论的主张主要受英美宪政体制的影响，保障公民权利和限制政府权力是宪法与行政法作为公法的共通之处。然而社会转型期需要国家适度干预以维持社会稳定发展，同时也需要对权力进行限制和规范，中国宪法属于社会主义宪法，具有人民民主的特征，同时赋予国家以诸多社会责任。因而平衡论主张现代行政法正是通过制约机制与激励机制的协调运作，形成最佳的资源配置格局，实现现代行政法的价值目标。［17］

三、结语

综观以上行政法变迁与发展史可知，宪法在推动行政法产生、变更与修正方面具有重要的作用。此外，宪法能够发生以上作用的前提性保障是宪法具有作为根本法的权威性，对国家与社会生活具有最高的拘束力，这里涉及到宪政基础以及宪法实施的相关问题。应当充分发挥宪法及其理论在行政法中的指导作用。因而，对于我国行政法治而言，依宪治国是行政法制建设与完善的重要前提。最后，宪法与行政法之间并非单一影响关系，而是双方在理论实践等方面互动的动态关系，对宪法与行政法关系的把握应当放置于法制实践中。一方面，宪法作为根本法指引着行政法理论与实践，另一方面行政法理论的发展和实践的开展也为宪法、宪政、法治等提供内容和动力。

作者：吴荣荣单位：中国政法大学法学院