小议风化刑法的衰落范文

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一、嫁娶违律

(一)居丧嫁娶

按中国古代社会的观念，至亲丧亡，家人哀痛难当，因此“穷饿而死，尤当终丧”［5］。将丧事的凶礼与婚嫁的吉礼同时举行则被认为是对风化的极大败坏。若服丧期未满而嫁娶不仅会受到道德上的责难，也会受到法律的严惩。明律规定:凡居父母及夫丧，而身自嫁娶者，杖一百……知而共为婚姻者，各减五等……若居父母、舅、姑及夫丧，而与应嫁娶人主婚者，杖八十……［6］“居父母丧而自身嫁娶者”属于十恶中的“不孝”［7］。明律将夫丧与父母丧并提，可见夫丧嫁娶的法律后果之严重。但对于冒丧嫁娶，不仅媒婆、主婚人、当事人行之不讳，官府也没过问。虽说“欲惩不美之风，宜勅亲之法”［8］。“但执法者，未必皆依律执行，往往从轻发落，且有相习成风，法亦无从执而问之”［9］。法律对相沿成俗的冒丧嫁娶社会风气无力制止，禁止居丧嫁娶的律条成了具文也就不足为怪了。

(二)娶亲属妻妾

中国社会极重伦常，亲属之间性禁忌很强，娶亲属妻妾与亲属相奸一样，都为法律所严禁———服制愈亲近，律法禁止愈严厉，刑罚也愈严重。明律规定:凡娶同宗无服之亲及无服亲之妻者，各杖一百。若娶缌麻亲之妻及舅甥妻，各杖六十，徒一年……若兄亡收嫂，弟亡收弟妇者，各绞。妾各减二等……并离异［10］。实际上虽然娶亲属妻妾为法律所不允许，但是明代中后期民间“风俗日下，男计奁资，女索聘财”［11］，而贫穷人家往往无力置备聘礼，因此兄亡娶嫂、弟亡收弟妇的现象屡禁不绝，以致成为一大风俗。法律对此习俗只能扮演消极角色，民不告官不究，民告之则轻断之，以避免词讼之累。也正是因为法律在司法实践中成了虚文，多数人才敢视之不见，行之不讳。

(三)纳妾限制的突破

由于纳妾的主要目的之一就是为求广嗣，因此中国古代社会的法律和习俗都允许纳妾，但是为了维护社会道德体系，往往也通过法律与习俗限制和规范纳妾行为。明律规定:民年四十以上，无子者，方许娶妾，违者，笞四十［12］。《大明会典》对此做了更加具体的规定:世子郡王选婚之后，二十五岁，嫡配无出，具启亲王转奏长史司，仍申呈巡按御史核实具奏，于良家女内选娶二人，以后不拘嫡庶，如生有子，则止于二妾;至三十岁，复无出，方许仍前具奏，选足四妾……至于庶人，必年四十以上无子，方许奏选一妾［13］。明代不仅对王公贵族纳妾定额入律，对平民违律纳妾还规定了犯罪处分，不可谓不严。明代前期关于纳妾的法律限制得到较严格的遵守，如景泰年间，赵王瞻缟奏:“臣第四子襄邑王祁镗妃鲁氏薧，无嗣。欲从本府地方军民良家续选婚配。”［14］而在明代中后期，由于经济进一步走向繁荣，新兴商人阶级得到空前壮大。富甲一方的商人往往在法律的允许之外纳妾来满足色性需要。

二、律令空悬:男风与寡妇改嫁

明朝将程朱理学作为官方统治思想与社会意识形态，顺应“存天理，灭人欲”的思想，将封建纲常与禁欲主义结合起来，实行性禁锢与性封闭。在法律上，明律禁止命妇改嫁，设定各种法律条件规制民间寡妇守节，明代中期则在比附律条中对男同性恋规定严厉的惩罚。但是明中后期男风之盛与夫亡再嫁之风说明律令已是空悬，法律规定与社会现实存在着巨大的差异。

(一)男风兴盛

男风(即男同性恋)又被称为分桃、断袖、翰林风、鸡奸等，自古以来被人们认为是不正常的行为，为主流社会所不齿。但由于中国古代的男同性恋一般是双性恋，在为家族尽了成家立业、传递香火的责任之后，周围人对其同性性行为会宽容很多。而且同性性行为多是为了享乐与渔色，不会对家庭伦理构成挑战，所以也不会受到社会的强烈干涉，法律一般也不干预。而到了明代中后期，男同性恋蔚然成风，上至王侯将相，下至平民百姓都习以为常，士大夫阶层更将其作为一种生活方式，以致成为一大社会问题。因此与之前各朝不同，统治者开始用法律禁止男性之间的性交，嘉靖年间颁行的《比引律条》规定:将肾茎放入人粪门内淫戏，比依秽物灌入人口律，杖一百。“盖因例无专条，即可缘此以定罪”［15］。所以虽然大明律没有规定，司法也可以依此条定罪。不过这个规定在法律实践上似乎没有起到多大作用，嘉靖以后商人、儒生、僧道等各色人物仍竞相以娈童、捧狎男色为乐。除了商人、儒生和僧道，明代中后期的士大夫阶层更是嗜好男色的先锋。明后期士大夫张岱自称，“少为纨绔子弟，极爱繁华，好精舍，好美婢，好娈童，好鲜衣，好美食，好骏马，好华灯，好烟火，好梨园，好鼓吹，好古董，好花鸟”［16］。将娈童与歌舞宴乐相提并论，视娈童为一种普通的娱乐方式。李贽批评“今时士大夫之仆，多有以色而升，以妻而宠”［17］。士大夫集团是社会的精英阶层，以男同性恋为风韵雅事的风气在士大夫圈子的蔓延与普遍化，注定了试图遏制男风的法律无法得到执行。

(二)寡妇改嫁

程朱理学鼓吹“饿死事极小，失节事极大”［18］，要求妇女从一而终、夫死寡居守节。明代法律认为寡妇改嫁“事干风化，非细故也”［19］。因此通过刑法加以禁止，但禁止律条的适用对象仅限于受到朝廷诏封的命妇。明律规定:若命妇夫亡再嫁者，罪亦如之，追夺并离异［20］。按照此条，如果命妇夫亡再嫁，则按照居丧嫁娶处罚，嫁为人妻者，杖一百，为人妾者，杖八十，而且要追夺封号，强制离异。明前期即有命妇改嫁被法办的案例，如景泰年间，山东鳌山卫副千户宋成之妻戴氏被封为宜人，宋成死后戴氏改嫁，鳌山卫经历司知事刘上奏，“乞敕山东按察司执问追夺改正，仍移文各处，晓喻命妇不得再醮。”［21］至于民间妇女，士大夫阶层赞誉夫死不嫁，明代朝廷也不遗余力地旌表奖励守节妇女，甚至通过颁行律令来鼓励民间妇女守节，《大明令》规定:凡民间寡妇，三十以前夫亡守志，五十以后不改节者，旌表门闾，除免本家差役［22］。同时某些律条在客观上也了增加寡妇改嫁的难度或降低寡妇改嫁的可能性，《大明令》规定:凡嫁娶，皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母具无者，从余亲主婚［23］。其夫孝服满，愿守志，非女之祖父母、父母而强嫁之者，杖八十。期亲强嫁者，减二等［24］。

明代中后期的正史、地方志、族谱中《列女传》所列贞节妇女为历代最多，贞节牌坊、旌善亭也为历代最兴。实际上，《列女传》的鼓吹与贞节牌坊大张旗鼓的兴建正说明了妇女守节还不是社会的主流价值，因为如果社会已经基本遵从妇女守节的教化，官方也就不用这么声势浩大地宣传了。“商业经营盈亏不定，祸福无常的不稳定性，必然使家庭纽带松弛，社会关系转型，传统伦常淡漠，妇女的社会地位有所提高”［25］。随着妇女地位的提高，寡妇再嫁在现实生活中应属平常之事，即使用刑法提高寡妇改嫁的难度也是徒然。风化刑法是封建时代社会控制手段之一，它的衰落在客观上纵容了社会的沦落。风化刑法不能遏制住颓波靡风，道德精神迷失，节制与理性就成为一种奢望，性欲放纵就成为了社会向上的阻碍，社会控制与调解机制就逐渐崩溃。清末法律大家沈家本曾言:“吾尝谓明祚之亡，基于嘉靖，成于万历，天启不过扬其焰耳。”［26］明代中后期风化刑法的衰落是明祚之亡的表征与机理之一。另一方面，风化刑法的衰落在一定程度上也代表着社会的进步与人性的解放，人们(特别是妇女们)可以从沉重的枷锁与严密的禁锢中解脱，个性得以舒张。这对于整个民族来说，是件好事。

作者：王储单位：中国政法大学刑事司法学院