小议网络的刑法评估范文

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对行为的定性，在理论界和实务界存在很大的争议，有人认为不构成犯罪，有人认为应构成传播淫秽物品罪、聚众淫乱罪或者组织淫秽表演罪。关于网络行为的法律性质，特别是该行为是否构成犯罪，笔者认为应以行为是否付费为标准，划分为有偿和无偿后，可比照法律对的相关规定进行定性和规制。所谓，是指以营利为目的，自愿地与不特定的对象发生畸形的性关系或相关性活动的性交易行为。畸形的性关系或者相关性活动不仅指行为方式上的畸形，同时也指性行为的动机和目的的扭曲，其性关系不仅仅指发生在异性之间的阴茎对阴道之模式的性交、借助性工具进行的性交，也包括“非阴道的性交”如、肛交、奶交以及“同性之间的性交”等，还包括只发生肉体接触的手淫、接吻、摸弄以及无身体接触的电话语音做爱、网络语音、视频做爱等虚拟的相关性活动满足嫖客变态性要求的畸形性行为。

（一）无偿

结合上面的分类，无偿的网络可细分为两种情形：无偿的单人和无偿的多人。

1.无偿单人

无偿单人即“点对点”的，一般发生在两地分居的夫妻和情侣之间，有时也发生在精神空虚的朋友和陌生人之间，这种行为具有自发性、无偿性、隐秘性等特征。这种类型的行为发生在感情或者追求刺激的基础上，在一个非常私密的空间进行，通过网络的便利功能来填补地理空间的缺陷而达到满足正常的或畸形的性需求，是个人主体在性关系和性活动中所拥有的性自主权、性对象选择权和性快乐获取权的自由表达和体现，以自己的方式来表现自己的性要求、性特征、性情感、性感受和性观念，不以营利和传播为目的，和的“卖”有本质的区别。“性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础”。[4]夫妻间的通过这种性权利来解分居两地的相思之苦的行为，不具有社会危害性，不违反《中华人民共和国治安管理处罚法》，更不是违法犯罪，应受法律对隐私权的保护。对情侣、朋友和陌生人之间的私密行为，应该用道德进行否定性评价，决不能用公权力去干涉私权利，这比本身带来的危害大得多。

2.无偿多人

无偿多人即点对面或者面对面的方式，从形式上来看有多人淫乱之表象，因此，有人认为这种行为构成了聚众淫乱罪。“淫乱”这个词的表述极为模糊，不符合刑法的明确性原则。对于刑法中存在的模糊性规定或概念，应当站在罪刑法定原则的高度，将其内涵限定在一般人可以理解或接受的范围之内，而不应滥用或扩张刑罚权，使个体的可预期性和安定感处于一种紧张或危险状态。因此，我们必须严格解释“淫乱”，来规范聚众淫乱罪构成的适用范围。[5]淫乱还强调行为人以追求性的刺激为目的，多次与二个以上的人鬼混在一起，并与之发生非法性关系，表现为“人皆我夫”或“人皆我妻”的性变态观念。而只是通过图象或语言进行互动，并不发生身体上的接触。因此，多人不构成聚众淫乱罪。再者，无偿多人也无组织者，只是大家自愿地利用网络平台和工具自发地追求这种变态的性刺激，并无营利目的。因此，也不构成组织淫秽表演罪。因为无偿行为自发、自愿、无偿、即时且在有限范围的私密空间进行，追求的只是感官刺激，不具有传播性和社会危害性，所以无偿行为不构成犯罪。

（二）有偿

1.有偿单人

有偿是收费的，分为有偿单人和有偿多人。有偿单人具备小“生意”的性质，只是这种行为是通过网络这一媒介，利用视频聊天工具实现的“买卖”，这种行为从特定的现实空间转换为虚拟空间，而且主观上就是为营利，行为人之间虽然没有身体接触，但符合“卖”的特征，这里的商品就是性。

2.有偿多人

有偿多人,一般是组织者通过购买视频网络平台，组织表演者进行动作的表演供付费网友观看,从中牟取利润的。在这种形式中,表演者在组织者的组织下通过裸体进行各种动作表演,组织人员和机构相对固定,且以营利为目的,参与淫秽表演的演员,在组织者的管理下，在主持和观众的指挥下进行各种淫秽表演,并取得劳务费或者工资。有人认为这种行为应该定为传播淫秽物品、传播淫秽物品牟利罪；也有人认为，网络作为虚拟空间,是观众观看淫秽表演的特定场所、对组织者以组织淫秽表演罪定论为宜。

笔者认为这样定性不妥，因为组织多人跟现实的组织淫秽表演、传播淫秽物品、传播淫秽物品牟利有很大的差别。首先，现实中的淫秽表演一方是演员，一方是观众，一个表演，一个观看，观众只是在视觉上满足。而多人则不同，虽然一方是演员，另一方是观众，但他们同时在互动，只是演员表演的成分多，付费的观众除观看外，也在参与，同时在给对方表演，在观看中通过自己相关性行为满足自身的性需求。其次，现实中的淫秽表演，观众无选择地进行观看，被动地接受。多人的付费者则可以提出意见，要求表演者按照自己的意愿表演相关动作。最后，有人把多人等同于淫秽网站的视频，这更不恰当。淫秽网站的视频是音像制品，可以反复观看和传播，当然构成传播淫秽物品、传播淫秽物品牟利罪。2004年最高人民检察院、最高人民法院在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”由于行为不具有牟利的目的，其表演是一种即时的肢体动作，不能重复、多次传观，不具有传播性，也就不能用这《解释》来介入。

通过分析可以看出，有偿网络有两个基本元素，即性和钱。只有先付费而后才能裸，才能聊。其动机只是用性换钱和花钱买性，没有钱一切无从谈起。随着科技的发展，其变态的性需求和性满足不以身体性器官的接触为必要条件。目的性、自愿性和交易性是其特征，和行为的特征重合。首先，有偿行为和行为的主体相同，都以女性为主，只是有偿行为女性的比例高于行为。其次，有偿行为和行为的本质特征均为其背后的性交易，即真实意思下的利益互换。这里的利益为行为主体发生行为的性、出价，出价一般情况下为金钱，也有相当于金钱的虚拟货币和其他网络利益，如各种网络号码的特权等等。再次，有偿行为和行为的主体都强调行为主体主观上的一致性，即性的支配权和自决权及出价的自愿性。行为的卖性者展示什么部位及以何种方式表演，完全根据出价而定，一份钱一份“货”，这其实就是的实质。从有偿行为赤裸裸的钱色交易特点看，有偿行为实质上就是。组织多人应视为组织，比如聊天室的管理者,从提供场所到招募雇用、诱导纵容,再到具体表演,其目的就是牟取暴利，视频聊天室的提供者就是容留，行为应界定为行为。所以，组织多人应定为组织罪，协助组织多人工作的以协助组织罪论处，聊天室的管理者定为容留罪，行为的表演者则按《治安管理处罚法》进行处罚。

作者：彭长生李中一单位：吉首大学法学与公共管理学院