小议扩张解释与类推解释的不同范文
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1禁止类推解释的缘由
类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似，将后者的法律效果适用于前者。类推解释虽然承认成为问题的行为不能通过罚则包含在处罚的对象中，但以该行为与成为处罚对象的行为在恶害性、当罚性方面是相当的为理由，将该行为也作为处罚的对象［3］14。我国1979年的《刑法》采用类推制度，1997年的新《刑法》废除类推制度，并明确规定了罪刑法定原则。类推解释实质是事后造法，如果允许类推，人们对自己的行为无可预测，法的不安定性加强，违背了犯罪和刑罚必须基于国民的意思事先予以明确规定的罪行法定原则，《刑法》的规定对于司法权的限制将会通过解释而彻底消除，故而刑事法治排斥类推解释。
2．1传统的区分标准
自上世纪日本刑法学家团藤重光提出的“是否超出国民预测可能性”，以及德国刑法学家罗克辛提出的“不得超出口语的范围”，即不得超出刑法用语的可能含义以来，这样的区分标准被中国刑法学界普遍接受。遗憾的是，这种区分标准过于原则，在司法实践中不易操作。不过这种理念的确立为我们寻求扩张解释与类推解释区分的技术标准指明了方向。张明楷教授提出了“上位概念”，即将一个行为概念扩张到另一行为概念，二者是否需要借助共同的上位概念寻求一致性来区分扩张解释与类推解释。例如某年的司法考试试题将强制猥亵、侮辱妇女罪中的“妇女”解释为包含男子在内。众所周知，妇女与男子是两个相反的概念，只能借助共同的上位概念“人”才能找到二者的一致性，显然这种解释方法属于类推而非扩张。虽然“借助共同的上位概念”这一标准能够解决一些问题，但对于《刑法》第四十九条“审判时怀孕的妇女不适用死刑”，司法解释将“审判时”扩张到“侦查羁押时”被认为是扩张解释，然而审判与侦查羁押并不一致，需要借助于共同的上位概念“刑事诉讼”来寻求一致性，显然张明楷教授的技术标准并不当然有效。
2．2重新认识扩张解释与类推解释的界限
其实，从罪刑法定主义的见地出发得以允许的扩张解释与不被允许的类推解释之间的不同或区别，未必在于结论上的不同，而在于将该结论予以正当化的论理的不同［3］13。也就是说，扩张解释与类推解释有时得出的结论可能是相同的，但是二者得出结论的方式或过程不同。例如司法解释认为《刑法》第一百一十六条破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工具使用的大型拖拉机。以往多数学者认为承担交通运输职能的大型拖拉机受到破坏时同样会危害公共安全，所以将大型拖拉机纳入处罚的范围。前文已经论述扩张解释虽属扩张行为概念，但具体的案例事实原本就包含在概念之中;而类推解释是从危害性出发来认为概念是可以包含具体的案例事实。所以上述解释是以扩张解释之名而行类推解释之实，但上述解释确属扩张解释，只是得出结论的方式不正确。因为汽车是指以可燃气体作动力或有自身装备动力驱动的运输车辆，可见汽车的概念范围原本就包含大型拖拉机，并不需要借助上位概念“交通工具”或基于危害性相当来寻求二者的一致性。再看一下前文将“审判时”扩张到“侦查羁押时”是不是扩张解释。在西方，侦查过程中的各种令状都是由法庭签发的，法庭的审理不仅包括对案件做出实质的处理，还要对拘捕令状以及侦查程序进行审查，在这个层面上说审判的整个过程是可以囊括侦查羁押的，故而上述解释属于扩张解释。
2．3扩张解释与类推解释的区分在《刑法》分则中的应用
《刑法》分则中盗窃罪与侵占罪的区别最能说明扩张解释与类推解释的界限。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物;侵占罪的对象是自己代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物。再看第一部分提出的案例中乙的行为属于盗窃如何论证。如果我们认为案例中遗落的包属于遗忘物并且承认他人占有的财物与遗忘物是两个不同的概念，但案例中时空距离如此之近，危害性相当而将其作为盗窃处理则属类推:如果我们认为占有不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态［4］662，而案例中甲虽然暂时性遗忘，但甲与其财物的时空距离如此之近，随时可以实现控制，这时应该理解为财物属于甲占有，这里我们只是扩大了占有的范围，所以乙的行为属于盗窃。由此可见，扩张解释与类推解释的本质区别并不在于结论的不同，而在于二者的逻辑进程不同。
3结语
在保障人权与尊重自由的法治时代，任何违背民主和自由的解释都应当剔除，所以我们有必要区分扩张解释与类推解释，严格限定刑罚的范围，将相似的行为排除在《刑法》的处罚范围之外，从而保障公民“不给他人制造麻烦事”的自由。但需要强调的是，扩张解释与类推解释的区分标准并不是绝对的，“法律意义”并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化［5］89，生活事实的发展会不断填充法律的含义，这对于扩张解释与类推解释的区分无疑具有重要的影响。因此，作为解释者，必须从生活事实中发现刑法文本的真实含义，正确解释刑法，从而实现刑法的正义和稳定性。
作者：刘通单位：华北水利水电学院思想政治教育学院