小议刑法保护机制的转型范文

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一、法益理论的嬗变

法益，简言之，即法律所保护的对象所揭示的利益和价值。“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”[3]13因而，法益保护被普遍视作刑法的主要任务，有学者甚至认为刑法就是一部“法益保护法”[4]1。尽管对此尚存在争议，不过法益概念无疑在大陆法系刑法理论中占据着理论核心的重要位置。法益理论既具有体系内部的建构功能，又具有体系批判的功能。法益理论的批判功能体现在法益概念具有规制犯罪成立范围的机能，刑法不会无缘无故地处罚那些没有法益侵害的行为，行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益是确定处罚范围的前提。然而，近年来，伴随着风险社会刑事立法所呈现出的“法益保护的提前化”（VorverlegungdesRechtsgüterschutzes）趋势，普遍法益则是这种提前保护的对象。法益的普遍化和抽象化使得法益规制犯罪成立范围的机能受到了质疑。早期，刑法的保护法益往往限定于和个人有关的、具体的、现实的利益，能够具体地加以认识和感知，属于一种具体化、物质化和个人化的范畴。即便是国家法益和社会法益，也往往能够归结到保护个人利益的必要手段之上。而在人类社会步入风险社会之后，刑事立法关注的重点已经转向到与个人法益密切相关的公共安全、环境、社会秩序、信用等抽象的、观念的法益。风险社会的生成导致法益产生了两个重大的变化：一是法益由具体法益转向抽象法益。除了传统的生命、身体、财产、自由等法益之外，信用、安全、环境、秩序等也逐渐被纳入刑法的保护范围，并且种类有不断增加的趋势。Hassemer对此进行了值得关注的研究，他认为，作为刑法法益保护的对象，并非对自由、名誉或健康等个人的“古典”法益，而是对现代的、复杂的且网状结合的社会利益予以关注的倾向，是值得从刑事政策的角度予以关注的。也就是说，现代的法益保护是对为了尽可能地扩大宣传效果而被明确划定轮廓的普遍法益的保护。[5]275随着20世纪后期欧洲大陆各国出现的以灾难形式表现出来的恐怖主义袭击和生态灾难，各国纷纷采取新的措施来维护现代社会的功能运转条件。在实体法上表现为这一时期经济刑法、环境刑法、刑法以及之后的计算机刑法的膨胀。同时由于被保护的错综复杂的法益的具体明显的损害是不可或很难证明的，立法者越来越多地倚重抽象危险犯的工具：根据经验，或者只有它的大量出现，可能导致机能障碍的，单单行为的实施就可处以刑罚，而不取决于对人的任一具体危险的证据。[6]297-298在日本最近的刑事立法当中，大量将内容多少有些模糊不清的抽象法益引入刑法的保护范围，作为刑罚处罚的对象。如《关于规制纠缠等行为的法律》①、《器官移植法》以及《规制克隆人技术的法律》。二是由个人法益（individuelleRechtsgüter）转向超个人的集体法益（KollektiveRechtsgüter）或者说普遍法益（Universal－rechtsgüter）。在早期，刑法的保护法益往往限定于个人的生命、身体、自由、财产、名誉等个人法益，而现今法益逐渐向超个人法益的集体法益扩展，如公共秩序、市场经济制度、环境等。Jescheck与Weigend合著的教科书中就主张法益应当被理解为法律所保护的社会秩序的抽象价值，这种价值的维护对于社会共同体而言具有利益，并且其可以被分配给个体或整体作为法益的载体。[7]257事实上，无论持何种法益论观点，基本上都不会否认超个人法益的存在，只是在对超个人法益的理解上存在差异。以法兰克福学派为代表的法益一元论认为，超个人法益与个人法益并无质的差异，而仅仅是量的不同（多数个人法益的集合），因而，超个人法益应当限于以个人法益为出发点，功能化、现代化的刑事政策所使用的不明确（极端概括）的法益已经超出了法益的内涵；相反，秉持法益二元论观点的学者则认为，超个人法益与个人法益存在质的差别，超个人法益概念无法视为纯粹依附于个人法益上的非独立概念，而是一种“社会本位”的思考模式，有着由社会决定超个人法益的内涵。[8]80然而，无论采取一元论还是二元论，均无法否认单纯的个人法益无法涵盖现代社会需要保护的法益类型，都必须承认超个人的集体法益的存在。在面对现代风险社会的新风险时，立法者不断创设新的超个人法益并借助抽象危险犯实现刑法保护的前置，现今刑事立法上刑法不断提前介入的倾向致使很多新增罪名的法益保护内容并不明确，甚至变得抽象、模糊。上述立法上展现的法益的变化和法益理论的下述发展动态密不可分。

（一）法益概念的精神化

所谓法益概念的精神化，是指在法益概念中，强调非物质的，无法被因果流程加以改变的属性。以v.Liszt的理论为肇始，法益理论走向精神化（去实体化）。法益从具体的事物逐渐转变为价值的概念———法益从应该受保护之物，转变为应受保护的利益。[9]Liszt反对Binding实证主义、规范化的法益理念，主张社会性、实质化的法益理念，因此主张以利益（Interresse）作为法益理念的核心。Liszt将法益与Gu（t财）的概念相分离，建立起保护客体（法益）与行为客体二分的传统，也因此使法益概念开始脱离自然主义式的建构，而朝向精神化法益（法益转变为一种价值而非实体）的方向发展。他认为，法益虽然现于行为客体之中，但不属于因果法则支配的世界的现象，而行为客体则是属于因果法则支配的世界的现象。[10]85在新康德学派价值哲学方法论①进入刑法理论之后，法益概念精神化进一步得到推进。其中以Honig的“目的论的法益概念”为代表。他主张刑法所保护的是法共同体所承认，在法律生活上有价值的客体。保护客体并非由规范中加以认识，而是由“刑罚法规之目的”中加以认识，即法益不外是将各个刑罚法规中被立法者所承认的立法目的化约。[11]Schwinge更是将法益概念直接扩张至以立法目的作为保护客体。这种目的论的法益概念又称为“方法论的法益概念”，其侧重法益概念对犯罪构成要件的解释所具有的方法论上的机能，法益概念不过是为了说明实定刑罚规范的规范目的、立法目的而作为形式概念、定式概念被提及，任何犯罪构成要件都必须说明犯罪行为侵害或者威胁了某种法益，但某种法益是否受到了现实犯罪行为的侵害或者威胁，法益概念对刑事处罚范围的限定作用，都不是方法论的法益概念所关心的问题。在当代，许多学者将法益理解为一种单纯的抽象（概念）、思想的产物或者观念中的价值。如Jescheck认为法益可以被理解为“法律上所保护的社会秩序的抽象价值”；Roxin也对法益作了这样的定义:对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。[12]152这种目的性设定并不需要具备必要的物的具体现实性，而只需要在经验上或者观念上具有被损害性即可。法益概念的精神化导致法益概念规制犯罪成立范围的批判性机能被削弱乃至瓦解。

（二）法益理念的功能化

从价值角度理解法益的方案伴随而来的是对法益的功能化理解。在功能法益论看来，立法目的或是立法者的价值判断才是填充法益内涵的主要元素。Welzel虽然反对从价值角度理解法益概念，主张物质化的法益概念，不过其法益理论却因其所采取的目的行为论和行为无价值论而具有独特性。他的法益论具有如下特色：1.区分行为价值（Aktwert）与事态价值（Sachverhaltwert）（结果价值）。前者归属于人格，于行为层次实现；后者归属于实然世界，于结果层次实现。法益应被定位于事态价值，受因果流程支配；法益侵害属于结果不法，而因果流程在Welzel的理论下属于结果价值。[13]3根据Welzel的看法，结果不法只有在人的违法行为即行为无价值之中才有意义，法益侵害并不一定代表违法，若结果不法并非刑事不法的必要条件，则法益陷入侵害也未必是刑事不法的必要条件，这也为其以人的不法（行为不法）为基础建立刑事不法的理论提供了基础。2.以功能性存在（In-Funktion-Sein）作为划定法益保护范围的标准。[14]515并非所有的法益都绝对受到刑法的保护，而仅能在合理范围内受到保护。法益的存在状态，是一种功能性的存在，只有符合社会功能的法益，才是法益的存在状态。因而只有超越“社会相当性”之法益侵害行为才构成刑事上的不法。3.法益保护并非刑法的直接任务，刑法的直接任务在于通过保护刑法规范本身免受侵害。行为不法与结果不法针对的对象必须加以区分，前者是针对规范的侵害，后者是针对法益的侵害；法益的侵害，必须从属于规范的侵害，只有行为不法确立之后，才有检讨结果不法的可能。从Welzel的法益理论中我们可以看到，其所谓的法益概念已经演变为纯粹规范功能的自我维持。因而，其法益理论可以视为功能化的另外一种表达。刑法究竟是为了保护什么：法益还是规范适用是现今刑法理论围绕法益理论展开的主导性论争。风险社会刑事立法所呈现出的法益概念实体边界日益模糊乃至稀释化的倾向使得法益概念的体系批判功能日益丧失，而朝着功能化的方向发展，在某些领域甚至出现了以功能取代实体的规范化法益概念。对法益概念的理解，即法益是否限于具体的物化范畴抑或可以扩展至功能化范畴，将取决于对刑法的基本任务观的认识。因而，法益理论有可能进一步发展为风险控制理论，法益概念不再限于具体的生活利益，而可能包含若干法律所创设的风险。

（三）法益理念的非人本化

近年来，随着环境刑法的发展，围绕着环境犯罪的法益概念产生了人本法益理念和非人本法益理念之争。人本法益理念是法益理论自诞生之日起就被广泛接受的观点，以人本主义作为解释法益的指导观念在绝大多数犯罪类型中都不存在问题。如Liszt就认为：“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。”[15]6法兰克福学派主张人的法益理论（diepersonaleRechtsgutslehre），其基本思想可以概括为：法益是专属于人类利益保护的对象，只有人类才是利益的归属主体，只有人的利益保护才是法益理念的前提。其中尤其以M.Marx的法益理论为代表，他认为：（1）法益理论应以人为中心建构，刑法保护法益，最终目的在于保护人，人为刑法目的的中心；（2）法益是一种标的物，此种标的物必须与人有关（Bezugdergegenst覿ndeaufdenMen－schen），始该当法益的特质；（3）超个人法益（Uni－versalrechtsgüter）与个人法益相同，均必须限于与人有关的标的物。超个人法益与个人法益，并无质的差异，而仅仅是量的不同（多数个人法益的集合）而已；（4）不得以利益概念解释法益概念。[8]66由此可见，法兰克福学派的法益论强调法益必须集中于传统的消极限制刑罚的功能，法益保护属于消极性、限制刑法运用的原则，无法益陷入危险者亦无刑罚，功能化、现代化的刑事政策所使用的不明确的法益，非属此处的法益。在人本法益观的看来，保护环境是为了保护人类自身，对环境法益的保护限于与人类利益直接相关的部分，只有当这种法益最终可以归结为个人法益时，这种抽象的环境法益才是合法的。据此，如果人类本身的利益尚未受到侵害或者威胁，就不存在刑法介入的必要性和正当性。与之相对，非人本思维不再以人类作为唯一的利益归属主体，也不再以人类利益作为唯一的直接保护对象，承认脱离了人类也应有被保护的对象，或侵害非人类的利益也可能被入罪化。非人本法益虽然承认保护的终极效果也是保护了人类自身的利益，但并不预设人类利益作为直接的保护目的，而认为可以通过保护与人类利益相关的客体来间接保护人类利益。近年来环境犯罪的入罪化趋势即呈现出向非人本法益观靠近的趋势。在人本思维的法益思想之下，没有处罚破坏环境媒介，如水、空气、土壤等行为的规定，只有在透过对环境媒介的破坏，而侵害到人本身的生命、身体、财产等等利益的时候，才有动用刑事制裁的可能，而在现今风险社会的背景下，如果仍然固守这一点将不利于保护我们赖以生存的环境。基于此，Stratenwerth主张有条件地承认非人本为中心的法益理念，以生态（魻kologie）作为独立的法益保护对象。生态系统不预设人类的存在，也不预设与人类有关联的相关事项。他认为，当我们考虑到不同时代出生之人，却不了解他们的需求及进一步的情况时，即很难回答要防卫或保护的对象是什么。另外，人类认知未来的能力有限，一个人往往很难体会到人类破坏自然环境的潜力。最后，每个人无法得知自己的行为与生态环境破坏之间的因果关系如何。在新型犯罪类型（尤其是环境犯罪）中，势必挑战刑法传统归责理论的基本立场。[16]680-682他进而引申出一个论点：未来保障的刑法必须超越传统人本思考的范畴之上，此一种新型刑法可称之为“面向未来防卫的刑法”[16]682-685。不过可能产生争议的是，防卫未来本身是否足以成为充分的入罪理由，以及防卫性刑法是否足以成为刑法之固有内涵，均有进一步讨论的余地。面对环境犯罪或者基因科技所衍生出的法律问题，难以准确说明此处保护者究竟为何种法益，而在未来取向的刑法归责理论中，可以肯定的是，除了基于因果关系为前提的客观归责难以确立之外，以行为人对实害有故意过失的主观归责也难以建立。[16]684然而，纯粹的非人本法益思维必须面临的一个质疑是：如果彻底接受非人本法益思维，法益理论究竟还能发挥其原初功能吗？到目前为止，刑法的法益概念仍然局限于人本法益，非人本法益仅有立法技术上的意义，即非人本法益的存在仅仅是基于立法技术的需求，使得不待人的法益陷入危害，即需要将非人本法益类型化并提前保护，也就是刑法预防任务下的前置化立法，其终极目的仍然是为了保护人类自身的利益。因而，至少在现有的法益理论发展中，无法不预设人本主义为中心的思维，即使承认非人本法益有助于保护人类法益，以至于两种对立思维的和解，也不能改变人本思维的优势，非人本法益无法受到绝对的保护亦属当然结论。不过，人本主义的法益方案在诸如环境犯罪中应当有所节制。一个有碍生态的行为也许难以从短期的利害关系衡量其利弊，因为对行为的未来效应的估量已经超出了人类现有的认知能力范围。适当地承认非人本法益存在的必要性有助于实现对环境的保护，其最终也将是对人类自身利益的维护。因而，即使承认非人本法益的存在，也并不意味着其已彻底超越人类利益，事实上这也是不可能的。上述法益理论的发展史可以概括为从主观权利侵害转变为客观的利益侵害，再转为风险控制的客体，从具体到抽象，从存在主义到规范主义。法益理念的变迁是否意味着法益理论受到挑战，以致实质上被取代？抑或法益理论发生内涵变迁但仍然以法益理论的存续为前提？面对风险社会下法益理论的危机，需要思考以下问题：第一，是否适宜以法益理论说明理论上的变迁？若适合，法益理论的概念边界为何？若不适宜，需要何种替论以填补法益理论所遗留下来的理论真空？第二，若肯定法益理论存在的必要性，则何种法益理论才是适合于现代刑法的理论？这是需要另文探讨的问题。

二、刑法机能的转换

刑法机能，又称刑法的功能，是指刑法在运作中现实或者可能产生的积极作用。刑法机能是贯穿刑事法律运行始终并主导刑事政策价值选择的根本性理论问题。关于刑法具有哪些机能，从不同的角度出发可以有不同的划分。大陆法系刑法理论在论及刑法的机能时，大多是从刑法的规制机能、保护机能和保障机能三种角度出发加以展开的。刑法的规制机能亦称为刑法的规范机能，其可以从两个方面加以展开：一是评价机能，二是意思决定机能。刑法的评价机能是相对于裁判规范而言的，它是指刑法规范作为裁判规范所具有的功能，是对于裁判者所具有的限制机能；刑法的意思决定机能是相对于行为规范而言的，指的是刑法预先规定出何种行为是犯罪，应受何种处罚，进而实现对公民的行为的指引机能。刑法的保护机能指的是刑法通过在法律上将一定的行为规定为犯罪，并对现实发生的犯罪予以刑罚处罚，以保护法益或者立法者认为重要的价值不受犯罪侵害与威胁的机能。刑法的保障机能则是指刑法限制国家刑罚权的发动而保障人权和个人自由的机能，因而也称之为人权保障机能、自由保障机能。对于这三种机能的关系，可以概括如下：刑法机能应当从两个层面予以研究，第一个层面是刑法的规制机能，这也是刑法的本体机能。第二个层面是刑法价值观意义上的机能，即刑法的法益保护机能和人权保障机能，这是刑法的社会机能。刑法本体意义上的规制机能是法益保护与人权保障这两种价值在规范意义的映射和依托，这两种层面上的刑法机能具有相互影响、相互依存的关系。作为刑法价值层面的机能，法益保护机能和人权保障机能协调并重，同时也不排除根据特定的社会情势需要对某一方面机能有所强调。关于刑法的行为规制机能与法益保护机能，传统上可以划分为两种见解：一种观点主张危险行为禁止规范说，另一种观点主张侵害行为禁止规范说。前者认为行为规范不以结果的惹起为要件，从事前来看，足以惹起结果的危险行为即可禁止；后者则认为行为规范必须与法益侵害结果之间建立起彻底的关联。如果强调刑法规范对法益的提前保护，则更多地采取危险行为禁止规范说，违反行为规范即表明了行为的无价值，这种观点是以侵害或者危及国家、社会的伦理规范和法益为基点为国家刑罚权的发动提供根据，其在违法性的本质上采取的是行为无价值和结果无价值二元论的立场。危险行为禁止规范说无疑在风险社会的刑事立法中扮演了重要的角色。在风险社会，对刑法的机能化理解开始盛行。

现今社会由于社会生活的复杂化、各种社会问题频出、社会内部的自我统治能力的弱化等，人类面临的危险源不断增加，风险所潜藏的破坏性也显著加大，传统的风险治理手段常常难以奏效。这就使得以前由其他法律领域处理的社会问题最终需要借助作为保障法的刑法来加以处理。从而，刑法对市民生活介入的广度和深度是以往任何一个时代都无法比拟的，刑法的保护机能得到凸显。在这种情况下，以预防为主要目的刑法登上了历史舞台。德国刑法学家雅科布斯提出了刑法的机能主义理论，认为刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障，力图用规范保护取代法益保护。[17]101这种对刑法的机能化理解正契合了预防刑法的发展趋势。在主张刑法机能主义的学者看来，不应当把刑法视为报应性事后处理系统，刑法的目的应当是解决、调整社会问题，是形成规范意识，要把刑法视为进行事前介入的预防手段。[18]147显然，这种对刑法机能化的理解更加强调刑法的积极的一般预防机能。与理论上的探索相对应，在刑事立法上也出现了所谓法益保护的提前化趋势，表现为立法者将刑法的防卫线向前推置，实施刑罚的前置化（VorlagerungderStrafe）或者法益保护的提前化（VorverlegungdesRechtsgüterschutzes），即依照刑罚规定所保护的法益，而将该当法益侵害结果发生之前的危险行为或者实行着手以前的预备行为等侵害前阶段的行为作为一种独立犯罪予以处罚的倾向。在此，刑法并非以对法益侵害之事后处理为基调，而是以预防法益侵害为主要目的。这种处罚的早期化在德、日等国主要是通过在各种行政刑法中增设危险犯尤其是抽象危险犯的立法来实现的，如对违反限速规定、乱闯信号灯等行为仅因其具有侵害法益的抽象危险而加以禁止和处罚。大气污染防止法、水质污染防止法等环境法规也都有处罚对人的生命、身体有侵害的抽象危险的行为。作为与恐怖组织犯罪活动斗争的手段，在早期阶段就加以处罚的立法例也有所增加，如德国刑法第129条a规定的建立恐怖团体的行为，Jakobs认为对犯罪集团首脑或者恐怖组织的幕后者的处罚有可能是在所计划犯罪欲实施的数年之前就予以处罚，因而是一种针对敌人的敌人刑法。[19]30然而，刑法保护机能的强化不可避免地会限制公民的行为自由，这似乎与当前我国许多学者倡导的人权保障机能优先的主张相矛盾。在这些学者看来，刑法中的维持社会秩序和保障人权机能，历来被认为是处于二律背反的关系。重视维持社会秩序的机能的话，保障人权的方面就会弱化，相反地，重视保障人权的话，就会忽视对社会秩序的维持。这种观点是值得商榷的，无论是刑法的保护机能，还是刑法的保障机能，其最终目的都是为了创设更多的自由，刑法保护机能的扩张并非毫无节制地扩张，而只是将那些具有损害社会利益和其他公民自由的可能性的过度的自由行使行为纳入刑法的规制范围，因而并不必然意味着与人权保障的抵牾。正如有学者所指出的：“仅仅从保障权利和保护社会之间进行简单说教式的比较权衡，得出偏重一方的结论，既不合乎我国刑法的规定，也没有什么实际意义。重要的是从我国刑法的实际出发，从刑法本身所具有的维持社会秩序、保护人民利益的角度出发，进行处罚和不处罚的利弊得失之间的权衡比较，得出符合我国刑法根本目的的结论。”[20]117因而，风险社会下对刑法保护机能的强化绝不意味着忽略人权保障，而是要寻求风险社会下刑法保护机能和保障机能的新的具体的平衡点。具体而言，要充分考虑风险的特点，根据容许风险的判断规则，在利益判断与风险判断综合考察的基础上，决定某一行为决定是否符合利益与风险的比例关系，进而判断是否有必要动用刑罚对此风险加以规制以及规制范围的大小。

三、归责原则的重构

传统刑法的归责原则是建立在责任主义的基础上的。所谓责任主义，又称罪责原则，它的基本含义是：在认定犯罪时，不仅要求有客观上的行为，而且还要求具备可将行为归咎于行为人的主观上的故意或过失态度；要求个人责任，反对株连责任和团体责任。责任主义是建立在报应主义刑罚价值观基础上的，其功能在于实现正义。据此，传统的归责理论认为，只要行为人具有刑事责任能力，在损害结果的发生上存在故意或者过失，并且，行为人的行为与损害结果具有因果关系，行为人就要对所发生的损害结果承担刑事责任。[21]63这种归责理论是一种回溯型的归责理论，它决定了行为与结果之间的因果关系的认定将成为能否归责的前提。然而，随着风险社会风险生态呈现出的复杂性和由此决定的刑法功能的转向———刑法不再单纯为报应与谴责而惩罚，而是更加强调为控制风险而进行威慑，积极的一般预防成为刑法的重要功能，以预防为导向的功利主义刑罚价值观对责任主义构成了冲击，刑法的归责原则相应地面临着新的调整，呈现出由回溯性的谴责型归责向前瞻性的预防型归责转变的倾向。

（一）归责的规范化———归责与归因的分离

风险总是与责任联系在一起的，责任应当归属于谁是风险社会下我们面临的主要问题。从科学和法律意义上说，在我们这个社会，对风险和灾难之责任主体的认知和确定应该按照因果原则来进行。然而，在风险社会中，当现代化风险形成有害影响的途径具有不稳定性和不可预测性，风险结果及其破坏程度无法推算以及因果法则难以加以具体认定时，就会导致责任承担主体的模糊和缺位，没有人真正为风险灾难承担他应当承担的责任。正如贝克所言：“在一个充满着巨大风险和威胁的领域里，按照谁污染谁赔偿、谁酿成灾难谁担负责任的因果原则来认知和确定风险和灾难之责任主体往往会导致自相矛盾的似是而非的结果。”[22]33这些因素导致因果关系的认定变得愈发困难。传统上对风险的管理和处置必须以因果关联的确立作为处罚的依据，这在科学理性看来并无不当，坚持对因果关系进行严格验证正是科学理性的核心内容。然而，参照科学精确性的标准，可能会导致风险的认定范围被限缩，科学上的精确性导致风险的暗中增加。从这个意义上说，在严格的科学实践与其助长和容忍的对生活的威胁之间存在着一种隐秘的共谋。[23]73以环境污染为例，通常情况下并不存在唯一的污染源，一块水域的污染往往是许多企业违法排放所共同造成的结果。此外，在科学上可能无法将这些污染和某种疾病的产生确定地联系在一起，疾病的产生可能还有其他的诱因。在这种情况下，任何坚持对因果关系进行严格证明的主张，都是对工业化所导致的污染和疾病的最大程度上的无视和最小程度的承认。贝克以发生在德国阿尔滕斯特德小镇水晶加工厂环境污染案为例，深刻地指出，立法机构将环境污染标准制定得越严格，环境风险和灾难的责任主体就越多，而责任主体越多，每一个责任主体所承担的责任就越小，而且还容易造成相互扯皮、责任模糊、无人真正负责的怪现象，导致真正的责任主体缺位和虚位。[22]34被认定为排放污染物质造成环境风险和灾难的主体越多，单个主体承担的责任相应地就越少。由于无法确定难以计算的风险后果和相对具体的工业生产之间的因果联系，所以就导致了风险责任主体的认定发生较大困难。如果此时依然坚持严格的因果论证，那么人们将不得不面对这样一种困境：由于制度的缘故，科学规则和法律规定根本没有任何证据证明有关的风险制造单位，或者只能模糊地断定这些风险制造单位，由此造成世界上的风险会越来越多，潜在的总的威胁力就会增大，一旦这些风险在未来的某个时刻显现出来，人类将会面临难以承受的损害。正是基于此，在食品、药品、环境等公害犯罪中产生了以盖然性为基础的疫学因果关系理论。然而，即便是疫学的因果关系理论也因其适用范围的局限性①，无法真正解决以因果关系的认定为基础的传统归责理论所遭遇的尴尬。因而，传统的归责理论面临着重新定位。

黑格尔正确地认识到：“移置于外部定在中、并按其外部的必然联系而向一切方面发展起来的行为，有多种多样的后果。这些后果，作为以行为的目的为灵魂的形态来说，是行为自己的后果（它们附属于行为的）。但是行为同时又作为被设定于外界的目的，而听命于外界的力量，这些力量把跟自为存在的行为全然不同的东西来与行为相结合，并且把它推向遥远的生疏的后果。”[24]119-120这表明，行为人的行为一旦脱离其主观意志的范畴进入到客观世界之后，就必然会受到其他外部力量的作用，因而最终形成的结果往往是多种因素混合作用的结果，如此一来，仅仅试图通过行为和结果之间的因果关系的认定来决定责任的归属问题既是困难的，又是不公正的。黑格尔认为“按照意志的法，意志只对最初的后果负责，因为只有这最初的后果是包含在它的故意之中”，这对田园时代的因果关系认定自然是不存在问题的，但若将其作为现今高度复杂化的社会中因果关系的认定法则无疑是缺乏实益的。迄今为止的现代法学体系是以个体化的“人格”和“选择自由、责任自负”的原则为基石、以确定性或者可预测性为绳墨而构建的，在追究行为的责任之际必须充分考虑到行为者的主观意志和客观控制能力。但是，“风险社会”出现之后，不分青红皂白让所有人都分担损失或者无视各种情有可原的条件而对行为者严格追究后果责任逐步成为司空见惯的处理方法，法律判断的本质已经有所改变。[25]16因为在风险社会中风险后果的造成往往由众多因素诱发，行为和后果的关系也不是先验的，而是随机的。人们在风险责任认定时，习惯性的去寻找有经验支撑的行为和风险后果之间的联系，当这种因果关系无力认定时，当行为人的主观方面难以确证时，我们或者采取责任分担的做法，或者采取严格责任的作法，因为必须要有人对风险后果负责。这一倾向表明，因果关系的认定逐渐失去了其在归责中的基础地位，责任问题开始脱离因果问题而存在。

纵观刑法学因果关系理论的发展脉络，从基于自然因果律的条件说，到为了限制条件说过于宽泛的范围而提出的原因说，再到规范化的因果关系理论相当性因果关系的出现，直至客观归责理论的诞生，因果关系理论逐渐从自然主义向规范主义的方向演变，最终实现了归责和归因的脱钩，归责理论不再预设因果关系的存在。②李斯特曾就因果关系问题与责任问题作了如下阐述：“‘因果律’（Kausalsatz）只涉及事件前的时空，不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价。……原因问题与责任问题应当作出严格的区分。因此，不应当过分强调刑法中的因果问题的重要性。因果关系无异于这样一种思维方式，借助这种思维方式，我们从外部世界的某种改变为出发点，发现人的意思活动，而后对这种意思活动可作刑法上的评价。借助于因果关系范畴，我们只是为刑法研究寻找材料或对象。”[15]185李斯特的这一看法正确地揭示出了因果关系的判断和责任的判断属于两个不同层面的问题。归责，在最一般的意义上是指将特定的法律效果（就刑法而言即为刑罚）归属于应当在法律上为其行为所产生的后果负责的行为人。一个人应受刑法归责，不是因为在自然世界中的某种因果流程造成了损害，而是由于行为人的行为及其关联的结果在规范世界中本身具有可责性。这样，归责不再需要借助因果关系作为刑事归责的前提，行为人意志控制下的行为本身取代因果关系成为归责的基础，即由结果归责转变为行为归责，而行为归责是以预先设定的规范性的责任分配为标准的。客观归责理论可以视为归责与归因分离的一个初步尝试。客观归责理论的独特性在于以归责取代归因，因果关系的判断与刑事归责正式脱离为各自独立的理念，而不同于传统刑法归责理论以因果关系理论处理的模式。对此，陈兴良教授指出，归因是一个事实问题，通过因果关系理论解决；归责是一个评价问题，通过客观归责理论解决。[26]75因而，对于结果犯的归责应当遵循从事实判断到价值判断的过程，在判断顺序上，首先应根据经验法则，从自然主义视角观察行为和结果之间有无前因后果的因果关系，即以条件说认定因果关系的有无；在确定因果关系的基础上，采取价值判断的方法，进一步认定行为人是否需要就其行为所引起的结果负责，亦即根据客观归责理论判断结果归责问题。客观归责理论呈现出的是一种归责理念规范主义化的进路，其理论预设至少包含两个方面：一是因果关系的有无只能从自然主义的角度去观察；二是决定归责的标准应当采取规范主义的思考方式，从刑事政策的需求出发，以预设的规范保护目的作为归责的实质性标准。基于风险预防的需要而确立起来的风险分配规范逐渐充斥着人们的生活。在风险来源多元化、风险后果难以计算的情况下，规范性地设定责任分配的标准自然成为归责的基础。客观归责理论以“法所不容许的风险”为灵魂概念正是规范性归责的初步尝试，尽管如前所述，这种尝试是不彻底的，但却可以视为传统刑法的归责原则向风险刑法的归责原则的发展雏形。归责理念的规范主义化、因果关系的自然主义化以及由此所导致的归责与归因的分离是二者所共同接受的理论前提。二者的基本理论分野在于风险刑法的归责进一步走向规范化，以规范化的风险概念为枢纽，使得制造风险的行为与归责直接产生关联，无须透过因果关系建立起归责的基础；而客观归责理论的提出是为了防止因果关系理论的过度扩张，本质上并未脱离因果关系理论的窠臼，因而并不能完全体现风险控制和预防的要求。

（二）归责的非个人化———由个人责任到团体责任和责任

法人是否可以作为刑事处罚的对象是一个久争未决的问题。如前所述，责任主义还意味着个人责任，排斥株连责任和团体责任。这就使得传统刑法的责任主体只限于个人，但风险社会中风险的制造者主要不是个人而是各种组织，尤其是企业的生产经营活动逐渐成为风险的主要来源。因而，随着法人在社会系统中扮演着愈来愈重要的角色，团体责任逐渐开始突破责任主义的束缚成为归责的一种常态形式。团体责任在现代刑法中的典型表现即法人责任，此外，责任①也可视作对个人责任原则的突破。

首先，责任的扩张表现为法人责任在刑法中的大量出现。在大陆法系，从罗马法开始就有“法人无犯罪能力”（societasdelinquerenonpotest）的法谚。基于这一认识以及刑法固有的伦理性、责任主义以意志自由为前提等原则，长期以来大陆法系国家认为刑罚的对象仅限于自然人。近些年来，法人不能犯罪的观念在某些大陆法系的国家也出现了松动。如在法国，现行刑法对于法人犯罪就持积极肯定的态度，1994年3月1日生效的《法国刑法典》明确规定了法人犯罪，普遍确认法人的刑事责任。该法典第121—2条规定：“除国家外，法人依第121—4条至121—7条所定之区分，且在法律或条例有规定的情况下，对其机关或代表为其利益实行的犯罪负刑事责任。但是，地方行政部门及它们的联合组织仅对在从事可以订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任，第121—3条第4款之规定保留之。”在日本刑法典中虽然规定犯罪主体只限于自然人主体，但在公害罪法、租税法等行政刑法中大量规定了法人犯罪。[27]154在德国虽然在目前的刑法典中尚无对法人科处刑罚的规定，不过在秩序违反法中规定了对违反秩序的法人可施以罚金。在英美法系国家则普遍承认法人可以作为犯罪主体。早在1909年，美国联邦最高法院就宣称，法律不可能对以下事实视而不见：现代绝大多数商业交易由法人实施，特别是州际贸易几乎完全掌控在它们手里，基于法人不能实施犯罪这一陈腐准则而让其免受惩罚，实际上将剥夺仅有的有效控制法人主体事务与矫正其滥权行为的手段。[28]132对于法人犯罪的逐渐承认必须从历史发展的角度加以探寻。自工业革命以降，社会经济迅速发展，工商企业活动的触角不断延伸到社会的各个角落，法人作为一种现代社会重要的组织体登上了历史舞台并日益影响着社会生活。与此同时，也出现了大量以法人的名义实施的危害公共利益的行为。对于这些行为，一方面通过民事立法、行政管理法加强对法人的社会责任的塑造和监管，另一方面对那些严重的损害社会公共利益的行为则通过刑法规范予以制裁，这就导致了法人犯罪的不断增多。在环境污染案件中，许多罪行往往不是由单个的行为人，而是由代表企业的多人实施的。在此类案件中，如果仅将责任归于个别行为人，既不利于对受害人的救济保护，还可能会使这些个人成为企业的“替罪羊”，使得企业能够以较小的违法成本获得数倍的违法利益。因而，有必要确立法人刑事责任，以应因社会变迁对处罚法人的需要。确立法人刑事责任的需求暗合了当代刑法体系由报应向预防转向的趋势，也开启了风险刑法朝向功能化发展的可能。风险刑法试图通过对特定行为的控制达到风险最小化的目标，并以规范化的人格理念去理解规范的接受者，如此就脱离了具象的人的概念，而走向规范的人格体的概念，这种对犯罪主体的规范化、功能化理解为法人成为犯罪主体提供了可能。冯军教授提出了规范的双重证明理论来说明单位犯罪的存在根据：“新刑法之所以规定单位犯罪，不是为了谴责单位，而是为了实现规范的双重证明，首先是为了通过法律的外在强制来实现对单位人格同一性的证明；其次是为了通过缴除单位代表人个体的善良行动根据来保障法规范牢不可破的效力。”[21]282这种规范的双重证明理论并不是从存在论的角度加以证成的，而是依据规范论为处罚法人提供了根据。根据这一理论，法人犯罪的成立并不需要法人的整体犯罪意志，也无须证明法人的犯罪能力或者有缺陷的人格特征，只要法人的代表人为了法人的利益实施了犯罪行为，则这一犯罪行为的法律效果就可归属于法人，惟其如此，才能证明法人人格的同一性，即忠诚于法律规范。这种观点正如把自然人视为“人格体”一样，是对法人作了机能化的理解，法人作为现代社会系统的组成部分，必须符合规范期待的行动，在法人的代表人将犯罪意志强加给法人之后，只有通过处罚法人才能证明法人的同一性。显然，将法人视为单纯的功能性归责的对象，将行为和归责做纯粹规范主义式的理解，可以从逻辑上解决法人的可罚性问题。当然，承认法人犯罪，并不是对传统刑法原理的否定，而是历史发展的必要补充，即在个人责任的基础上补充一个整体责任的概念。

其次，责任的扩张还表现为责任的应用。所谓责任（VicariousLiability），又译为替代责任或代位责任，指一个人虽然没有罪过，但由于其具有一定的地位或职位，要对其他人的危害行为承担刑事责任。[30]242责任最早产生于民事侵权法领域，在刑事法领域的应用则是晚近的事情。刑事责任一般适用于公共妨害和刑事诽谤这两类普通法案件。在制定法上则主要适用于以下两种情形：一是雇主对雇员在雇佣范围内的特定行为承担刑事责任；二是执照合法持有人对他人利用其执照实施的不法行为承担刑事责任。[31]101如日本行政刑罚法规中,有很多关于从业人员在业务上有违法行为时处罚业主的规定。这种规定处罚业主的立法形式有两类，其中一类就设置了对从业人员的违法行为不处罚行为人，仅处罚业主的代罚规定。[32]46这种责任在本质上是一种无罪过责任，虽然其并非不需要查明被告人的主观心态①，但替代责任的成立并不要求行为人主观上存在罪过。因而，其脱离了传统责任主义的束缚，不要求行为人对结果的发生存在故意或者过失，从其理论旨趣上来看更近乎为了规制风险应运而生的责任分配上的“负责主义”，这恰恰符合了风险社会下为日益扩张的风险生态寻求规制之道的迫切需求。

作者：郝艳兵单位：西南政法大学应用法学院