我国民族自治地方立法权行使研究范文

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［摘要］我国民族自治地方立法权是实现民族地方的和谐治理，保障民族团结、社会稳定和国家长治久安的重要制度路径。从概念来看，我国民族自治地方立法权具有民族性和自治性这双重要义。我国民族自治地方立法权在运行过程当中，是否考虑到民族性和自治性，是衡量其立法水平和能力的重要标志。从改革开放40年实践来看，通过对云南8个自治州的立法实践进行分析，发现我国民族自治地方充分地运用其立法权，为促进民族地区发展做出巨大贡献。但通过实证分析也发现，已有的民族自治地方立法存在民族性和自治性体现不足等问题，需要不断完善民族区域制度来促进民族自治地方立法权的有效行使。

［关键词］民族区域自治；民族自治地方；民族自治地方立法权

一、我国民族自治地方立法权运行检验的双重标准

关于我国的立法体制是什么，一直以来，众说纷纭。①不过，在众多学说当中，有一种所谓的“一元多层次说”大体还是符合我国现实情况。所谓“一元多层次说”，是指我国宪法赋予全国人民代表大会及其常务委员会拥有最高立法权，同时，我国宪法以及《立法法》也赋予一些地区拥有地方性立法权。其中，最值得我们关注的是民族自治地方的立法权。目前，学术界都关注到民族自治地方立法权是我国立法体制中的一个重要组成部分，也关注到其与经济特区、一般性地方立法权以及特别行政区立法权的重要差别。但是，仍然值得关注的问题是，如何理解民族自治地方立法权，特别是通过反思民族自治地方立法权的实践运行，反思其运行能力，尚需更多学术努力。众所周知，民族自治地方立法权源于民族区域自治制度，而民族区域自治制度则是我国对世界多民族国家所作出的制度创新。我国是一个由56个民族组成的多民族团结统一的国家。经过2000多年的历史发展，各民族不断融合交流，形成一个伟大、统一、繁荣、开放的国家。在中华人民共和国的发展和建构之中，民族区域自治制度对于团结各民族功不可没。我国《民族区域自治法》序言指出：“民族区域自治是在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。实行民族区域自治，体现国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神，体现国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。”按照新中国的缔造者们的最初设想，我们不搞西方（如美国）的联邦制，但是我们应当承认少数民族的平等自治权利。比如，主席在1945年的《论联合政府》一文当中就说过：“要求改善少数民族的待遇，允许少数民族有民族自治的权力。”②中国共产党在建国之后，立即落实新民主主义革命的思想主张，对各民族集中居住地方施行区域自治。这在1949年9月29日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中华人民共和国共同纲领》中得到充分体现。《共同纲领》第五十一条规定：“各少数民族聚居的地区，应当实行民族区域自治，按照民族聚居的人口多少和区域大小，分别建立各种民族自治机关……”可以说，《共同纲领》充分体现我们党的方针政策，体现民族平等的伟大思想，并以宪法文件的方式第一次确认了各民族平等、少数民族地区可以自治的基本政策。为了进一步落实和发展民族区域自治，我国于1984年制定并颁布实施《民族区域自治法》（该法于1984年5月31日第六届全国人民代表大会第二次会议通过，并于2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修正）。《民族区域自治法》赋予我国自治地方较多的自治权限。比如该法第四条规定：“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。自治州的自治机关行使设区、县的市的地方国家机关的职权，同时行使自治权。”第六条规定：“民族自治地方的自治机关领导各族人民集中力量进行社会主义现代化建设。民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”第二十条规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。”同时，根据我国《立法法》第七十二条的规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。自治州开始制定地方性法规的具体步骤和时间，依照前款规定确定。”所谓“本条第二款”的规定，就是自治州还可以行使设区的市的立法权。此外，《立法法》第七十五条还规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所做的规定做出变通规定。”（历史上，1979年颁布的《刑法》、1980年颁布的《婚姻法》均授权民族自治地方的自治机关可以依照本民族本地区的特点制定变通或补充规定。即使我国现在的《刑法》和《婚姻法》，对此也有相同规定）。上述表达归结为最核心的一点，就是赋予各民族自治地方以民族自治立法权，即民族自治地方的自治机关（人民代表大会和人民政府）可以在法律允许的范围内拥有比非民族区域自治地方更大的立法权限。党中央、国务院希望各民族自治地方以行使自治立法权的方式，实现民族地方的和谐治理，保障民族团结、社会稳定和国家长治久安。甚至可以进一步说，国家赋予民族自治地方立法权，也是考虑到民族地方的特殊性的一面。任何一项制度，都需要在实践当中反复修订，才能不断完善；甚至本来已经比较完善的制度，也会因为历史的变迁，而不断进行变更。我们不能简单地认为，任何已经成型的法律制度，就不可能出现错误。相反，法律制度因为需要在实践中运行，面对的是千变万化的社会现象，因而在实施过程中不仅会犯错误，甚至还可能出现制度本身就是错误的问题。任何神话制度的行为，都是对人类不负责的行为。①

基于此，笔者认为，民族区域自治制度之所以能够取得成绩，关键在于民族自治地方拥有立法权。然而，如果想要进一步推动民族区域自治制度的发展，就必须通过对实践的反思来洞察问题。从理论上看，检验民族自治地方立法权运行的标准应当从民族自治地方立法权的概念出发，以此确立其双重标准：一是民族自治地方立法权要充分体现“民族性”，二是民族自治地方立法权要充分体现“自治性”。首先，所谓民族自治地方立法权的“民族性”，本质上是要通过在该区域占多数的少数民族的民族认同实现社会主义中国的国家认同。所谓民族认同，“包含3层内容：一是民族认同是由特定的历史过程决定的；二是文化特质是建构民族身份的基础和决定性因素，它构成一个民族的精神世界和行为规范，并以特有的形式表现出来。”①所以民族认同首先是一种身份认同，然后是一种文化认同，骨子里甚至是一种思维认同。同一个民族居住在同一个地区，可能形成特定的文化品位，形成特定的思维方式，甚至形成特定的行为规范，这些都是其他民族不能干预和武断取消的。我国之所以赋予民族自治地方以立法权，就是考虑到各民族的差异。特别是在一些少数民族集中居住地区，其所保留的文化、规则与传统，都是他们日常生活的最重要的组成部分，需要与之密切的法律去规范。从法理学上说，这是真正意义上的考虑到“法律作为地方性知识”，应当与当地民族的日常生活习惯和生态环境相结合，充分体现法律的人文主义关怀。正如有学者所言：“隐蔽在法律理论和法律实践中的是一系列政治、社会和经济生活的不断重现或‘地方志’。用同一种方式来说，法律以各种形式依赖于有关历史的主张，所以它既界定又依赖一系列复杂的地方志和区域理解。”②这是因为，法律主张的形成应当与其要规范的人们的日常生活相信和行为方式相结合，按照一些学者的主张就是，“法律世界就是在我们头脑和行为中添加、渗透、混合的不同法律空间的世界。我们的法律生活，是由不同法律秩序的交叉片断即交叉法域构成的。”③民族自治地方，就是对这种法律生活的“地方性”的民族话语阐述和表达。尊重这种民族话语的“地方性”，就是尊重人们的平等权利，进而能够成为国家建构的理性基础。检验民族自治地方立法权的运行实效，就要考虑到立法当中民族性的体现因子，从而以此反思其是否符合民族区域自治制度的根本要求。

其次，所谓民族自治地方立法权的“自治性”，就是要体现在该区域占多数的少数民族的意志和利益，从而实现社会主义的自由民主。人类近代以来的发展，首先是思想的发展，即在思想上树立起人人都是国家和社会的主人之精神。现代化本身就是人的现代化，然后才是经济、社会和工业的现代化。人的现代化就是要破除一切将人分为三六九等的做法，破除人被各种外在主体控制或者胁迫的历史现象，从根本上树立起人作为理性主体的崇高地位。人既然是理性主体，就应当能够自我主宰，自我实现，自我发展。进而，在国家事务、社会事务等方面，可以实现自我管理。所以，近代资产阶级大革命以来在法律领域确立的一个重大原则就是私权自治。作为一个民族，既然他们也是政治国家中的重要成员，就应当承认他们的平等管理地位，可以民主参与国家事务、社会事务的管理。赋予民族自治地方立法权，本身就是认可少数民族具有自我管理、自我发展的能力。可以说，让少数民族行使民族自治地方立法权，正是社会主义自由民主的本质展现。检验民族自治地方立法权的运行实效，就是要看各民族自治地方是如何行使其立法权，又在多大程度上体现其自治需求，进而以此反思其是否符合民族区域自治制度的根本要求。由此可知，重视民族自治地方的立法权，就应当牢牢将该立法权应当体现的“民族性”和“自治性”视为核心要义，贯彻到立法工作实践当中，成为科学立法的指导性要素，也是衡量立法效果的标准性因素。甚至可以说，民族自治地方立法权在运行过程当中，是否考虑到民族性和自治性，是衡量其立法水平和能力的重要标志。

二、我国民族自治地方立法权行使的实证分析

中国古人说：“徒法不足以自行。”或者说，“天下之事，不难于立法，而难于法之施行。”法律的规定是一回事，如何落实法律的规定是另一回事。因此，本文所要追问的是，改革开放40年以来我国赋予各民族自治地方以民族自治地方立法权限，各民族自治地方如何运用其立法权为各民族谋福利、促发展。为此，笔者认为有必要通过对特定地方行使民族自治地方立法权的现实情况进行必要的回顾与总结。总结的目的并非非难任何一方主体，而是为新的发展提供可能的经验。笔者以云南的民族自治地方为样本，主要集中在自治州一级的实证考察。通过查询可知，相对其他省、市、自治区来说，云南虽然并非自治区，但是其所辖的自治州最多（8个），分别为红河哈尼族彝族自治州、德宏傣族景颇族自治州、楚雄彝族自治州、文山壮族苗族自治州、迪庆藏族自治州、大理白族自治州、怒江傈僳族自治州和西双版纳傣族自治州。通过对云南省8个自治州行使民族自治地方立法的现状进行梳理，进而以此为基础，反思我国民族区域自治地方在行使立法权方面可能存在的一些问题，具有十分重要的经验价值。因此，笔者基于8个州已经公开的地方性法律，对其行使民族自治地方立法权的整体样态、基本特征等予以总结。通过中华人民共和国司法部的法律法规数据库网站搜索整理，对1984年至2017年云南各自治州颁布施行的地方性法律数量进行统计分析，其结果如下。从表1来看，从1984年至2017年共计33年间，云南的8个自治州共颁布施行地方性法规共计132部（包括修正的地方性法规），各州平均每年颁布自治条例为0．5部。同时，通过表1可以发现，云南8个州当中，颁布地方性法规数量较多的前四名分别是文山壮族苗族自治州（27部）、大理白族自治州（24部）、西双版纳傣族自治州（22部）和红河哈尼族彝族自治州（21部）。其中，以自治州人大常委会名义颁布地方性法规较多的前4名分别为楚雄彝族自治州（11部）、文山壮族苗族自治州（5部）、大理白族自治州（5部）和西双版纳傣族自治州（4部）。由此可以说明的是：第一，各自治州较为熟练地运用法律赋予的民族自治地方立法权，对某些地方问题进行有地方特色的规定；第二，各自治州当中，州人大和州人大常委会基本掌握民族自治地方立法权；第三，各州在制定单行条例时，都经过云南省人大或云南省人大常委会的批准。这当然符合《民族区域自治法》的要求，但是在法理上却值得反思（后文对此有详细分析）。

三、我国民族自治地方立法权行使的法理反思

上述实证分析较深入全面的描述了改革开放40年以来，我国云南省各自治州在行使民族自治地方立法权方面的客观情况，揭示自治州在行使民族自治地方立法权方面所存在的总体趋势、基本特征和内在问题。因此，对于这种经验分析，还需要从一般性理论层面给予反思和总结。也就是说，通过实证分析来揭示民族自治地方立法权的行使规律和问题发现，进而为将来各民族自治地方进一步充分行使立法权提供可能的经验借鉴。整体而言，我国民族自治地方基本上能够自觉有效地行使民族自治地方立法权，民族性和自治性体现较为充分。但是也存在一些问题。概括而言，主要有4个方面：第一，从主体来看，行使民族自治地方立法权的主体比较单一；第二，从内容来看，行使民族自治地方立法权制定的地方性法规特色不够，自治并未完全得到彰显；第三，从方法来看，行使民族自治地方立法权对民间规范的吸收和变通不够，民族性特色并未有效得到吸收；第四，从程序来看，省级人大及其常委会对于民族自治地方立法的批准程序存疑。首先来看第一个问题，即从主体来看行使民族自治地方立法权的主体比较单一。这是因为，我国《民族区域自治法》比较明确规定民族自治地方的自治机关不仅是人民代表大会及其常委会，而且还包括人民政府。这里所存在的问题是：第一，我国法律规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但是没有规定民族自治地方的人民政府该如何行使民族自治权；第二，如果民族自治地方的人民政府想通过人民代表大会制定地方性法规，其法律程序该如何，我国法律并没有给予解决。第三，鉴于民族自治地方的立法权属于国家授权性立法，因此，我国法律一般在制定过程当中都会授予民族自治地方可以制定自治条例或者单行条例来改变或者变通国家立法。但在实践中所产生的问题是，有些法律授权给了民族自治地方的人民代表大会及其常委会，有些则授权给了人民政府，还有些法律可能直接标明为授权给自治机关，这实际上是非常不明确的。如《森林法》第四十八条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，自治机关可以根据本法的原则，结合民族自治地方的特点，制定变通或者补充规定，依照法定程序报省、自治区或者全国人民代表大会常务委员会批准施行。”此外《收养法》授权的是民族自治地方的人大及其常委会，《继承法》授权的是民族自治地方的人大。此种情况带来的问题是：一方面，对于有利可图的事项，各部门可能都竞相争权立法，而另一方面，对于无利可图的，各立法主体可能会互相推诿。笔者认为，虽然民族自治地方的人民政府可以是自治机关，但是其应当不是立法主体。上文的实证分析也表明，在民族自治地方，还存在以常委会立法代表人民代表大会立法的现象，从而给立法的性质带来区分的困难。因为自治州既可以行使民族自治地方立法权，又可以行使一般地方性法规的制定权。这是我国在完善民族区域自治地方立法时需要考虑的问题。其次来看第二个问题，即各民族自治地方行使民族自治地方立法权制定的自治条例或者单行条例的特色问题。从上文的分析来看，我国之所以赋予民族自治地方一定的立法权，根本原因就在于其考虑到民族地方治理的复杂性。正如一些学者所言：“民族区域自治立法权是少数民族为管理本地方事务的自主参与的立法权力，同时也是管理民族区域自治地方所在的自治机关行使自治立法权的权力，二者的最终目的是为了实现少数民族自身的当家做主，实现少数民族权利和促进少数民族的进步与发展。”①从立法上来看，少数民族基于其自身的文化传统和利益要求，存在一些与其他民族不同的表达方式，这就要求用不同的法律来规范。换句话说，“我国民族区域自治地方是区域内各民族在长期的共同生活中形成的，具有特殊的文化传统和独特心理意识，因此在对于立法的要求上也具有各民族的特点。形成具有多元立法形式的民族区域自治立法将在解决多元文化下的民族利益寻求中达到平衡。”②所谓民族特色，正是民族自治地方立法权所要考虑的重点问题。何谓民族特色？这是国家立法难以照顾到的问题，需要地方自己来充分发现。唯有本民族在自我治理过程当中才能发现本民族的特色，所以党中央设置民族区域自治制度的时候，其本质就是要特定的少数民族聚居区域能够自我管理，从而实现国家的和平治理。但是，如果各民族自治地方采用紧跟中央立法的方式行使民族自治地方立法权，既浪费立法资源，又未能发挥民族区域自治制度的重要作用。

笔者的建议是，各民族自治地方的自治机关可以委托相关机关进行调研或者自行调研，整理发现本民族所需要的规则，进而融入民族法治当中去。对本民族需要不了解，或者闭门造车似的立法，解决不了本民族需要解决的实际问题，甚至还可能引发潜在的矛盾，带来社会的不稳定。在实际操作当中，还存在一个问题，即如何理解和解释“本民族内部事务”问题。因为任何一个民族自治地方，虽然以某个民族进行命名，但是实际上该自治地方不可能只存在一个民族，因而如何理解“本民族内部事务”就变成民族自治地方必须谨慎思考的问题。再次，需要思考的第三个问题是，行使民族自治地方立法权应该如何对少数民族特有的生活规则进行吸收和变通。上文也提到过，民族自治地方立法权与一般的地方立法权之最大的不同点就在于，前者的权力远远大于后者。“地方性法规不得与上位法相抵触，自治立法则在不与上位法基本原则相抵触的前提下享有变通权。比较之下，自治立法的变通立法权比地方性法规的‘先行先试’权更为灵活。”③也就是说，民族自治地方立法是比一般地方性立法权力要大得多的立法权。一般性地方立法权只能够在法律允许的范围内进行立法，不得与上位法相抵触或者不一致。但是，民族自治地方行使立法权，可以变通上位法。之所以如此规定，乃制度设计者们充分考虑到各民族之间所存在的具有相当大区别的风俗习惯和行为准则。但是，从上文的实证分析可以看到，各民族自治地方对于变通或者吸收民间规范并没有太在意，或者说，其并没有充分运用民族自治地方立法权来解决少数民族的民生问题，更多是运用其立法权关注经济发展。并非关注经济发展存有问题，而是过于充分利用其民族自治地方立法权规制经济，进而导致经济领域的干预过多，而生活领域的权益保护寥寥。关于这一点，已有学者意识到：“由于民族区域自治法在自治区一级的自治条例制定一直没有出台，因此，各民族区域自治地方的立法工作迟迟不能出现体现本地区本民族特点的实施性法律。”④如何使得民族自治地方立法更有本地区本民族特色，将是未来民族自治立法主体需要更多斟酌的问题。第四，从程序来看，省级人大及其常委会对于民族自治地方立法的批准程序存疑。从国家的制度设计来看，我国规定民族自治地方立法的批准制，即《民族区域自治法》规定自治区的授权立法报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案，也规定自治州、自治县（旗）的授权立法报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。该规定的制度本意是让更高级别的人大及其常委会对下级立法进行把关，从而避免下级立法机关轻率、粗糙立法。但是，本规定在实施过程当中，不可避免的存有疑问：第一个疑问是，如果省、自治区人民代表大会常务委员会不批准自治州、自治县（旗）的立法，该怎么办？自治州、自治县（旗）有没有寻求救济的途径？上文的实证分析表明，云南的自治州在行使民族自治地方立法权之时，都经过了云南省人大或者其常委会的批准。当然，云南省人大及其常委会也批准了各自治州报送的立法案，但是，如果有一天云南省人大及其常委会想行使否决权呢？该如何操作？甚至还可以追问，云南省人大及其常委会是否可以行使否决权？第二个疑问是，云南省并非自治区域，而只是一个普通的行政省，那么其所拥有的权力是制定地方性法规，但是上文的分析也指出，民族自治地方立法权不论是从权限还是从效力都高于一般地方性立法。由此，当云南省辖的自治州或者自治县行使民族自治地方立法权时，特别是当其变通国家法律时，云南省人大有权进行批准吗？这是因为：“自治区人大和自治州、自治县（旗）的人大都是由全国人大及其常委会授权立法的，自治区人大的授权立法本身就需要报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案，那么再赋予它批准自治州、自治县（旗）人大的变通规定和补充规定则难免使其既成为裁判员又成为运动员。”①更何况，云南省人大的立法权限还没有自治州的立法权限大，由云南省人大批准自治州之民族自治地方立法存有较大理论疑问。可见，对民族自治地方立法权的报备情况还需要进一步完善。

四、我国民族自治地方立法权行使制度的完善

作为我国基本的政治制度，民族区域自治代表既是中国特色社会主义政治的重要内容，也是中国特色社会主义民主的重要体现。所以习说：“民族区域自治制度是我国的一项基本政治制度，是中国特色解决民族问题的正确道路的重要内容和制度保障。……我们党采取民族区域自治这个新办法，既保证了国家团结统一，又实现了各民族共同当家做主。实践证明，民族区域自治制度符合我国国情，在维护国家统一、领土完整，在加强民族平等团结、促进民族地区发展、增强中华民族凝聚力等方面都起到了重要作用。”②坚持民族区域自治制度，就应当坚持发挥各民族自治地方的民族自治立法权，完善民族自治地方立法权，进行有针对性的特色立法、地方立法，实现民族区域法治建设。首先，明确民族自治地方立法权的行使主体，消除赋权民族自治地方多元立法的现象。上文已经指出，我国的法律在赋予各民族自治地方行使立法权时，存在“赋权立法多门”的情形，即一些法律赋予民族自治地方的立法机关既可能是人大及其常委会，也可能是政府。实际上，我国《民族区域自治法》第十九条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”可见，此处要注意的是，并非《民族区域自治法》规定有疑义，而是其他法律没有遵守《民族区域自治法》。从法治发展的趋势来看，由人民代表大会或者议会掌管立法是世界各国或者地区的通行做法。即使是在我国，省级地方政府也只有规章制定权，唯有国务院才有行政法规制定权。

基于此，我们认为民族自治地方的立法权应当统一由民族自治地方的人民代表大会来行使。理由有二：第一，政府应当只是法律的执行机关。虽然我国《民族区域自治法》规定民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府，但并不意味着自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府都可以行使民族自治地方立法权，可见，应当在修改《民族区域自治法》时明确规定，只有民族自治地方的人民代表大会才有民族区域自治立法权。第二，保持国家立法机关的统一。我国的根本政治制度是人民代表大会制度，由人民代表大会行使立法权，而政府（当然包括民族自治地方的政府）应当是对同级人民代表大会负责并汇报工作，如果其享受民族自治地方立法权，则违背我国根本政治制度的原理。正当的法律程序应当是：如果民族自治地方的人民政府想要制定单行条例，则必须向民族自治地方的人民代表大会提交单行条例建议稿，由民族自治地方的人民代表大会审议并通过，具体操作程序可以由法律明确规定。此外，我国《立法法》规定了法律、行政法规、地方性法规的位阶，也规定了部门规章与地方政府规章发生冲突时的处理原则。但是，并未规定如果自治条例和单行条例与省级地方性法规发生冲突了该如何处理等问题，此时要修改《立法法》，规定如果自治条例和单行条例与省级地方性法规发生冲突，由全国人大常委会进行审查并提出处理方法。其次，要明确民族自治地方立法权的报备程序，使全国人民代表大会常务委员会成为批准民族自治地方立法的唯一主体。我国《民族区域自治法》第十九条规定：“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”该规定导致上文所分析的问题，即自治州所享有的制定单行条例或者自治条例的立法权实际上比省级人大及其常委会大。因此，规定自治州和自治县的自治条例立法和单行条例立法由省级人民代表大会及其常委会批准的做法不符合法理要求。比较可行的做法是，民族自治地方立法都报由全国人大常委会进行批准，这样就可以理顺国家立法体制。基于此，上述第十九条应当修改为：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区、自治州和自治县的自治条例和单行条例报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，并报国务院备案。”

最后，正确理解变通的含义，坚持通过调查研究实现民族自治地方的特色立法。自治条例和单行条例的重要权力在于，如果其发现民族在某些问题上有比较特殊的习惯或者习惯法，可以变通法律、行政法规或者地方性法规。上文亦曾指出，赋予民族自治地方行使立法权的目的是为了尊重和保护少数民族的风土人情和正当的习惯等。此时，民族自治地方立法权就应当按照特色发展、特色立法的原则，将了解和理解本自治地方的少数民族的生活习性当作第一要务的工作，此时严肃认真地调查研究是十分必要的。因此，民族自治地方行使自治立法权应当做到：第一，正确理解“变通”的含义。所谓“变通”，是对法律、法规的规定与本民族的一些实际情况不符合的地方进行适当的改变，其所“变”的是法律的一些细节性规定；有所“变”，则意味着有些“不能变”。“不能变”的则是宪法、法律的基本原则和精神等，这是民族自治地方立法应当坚持的。第二，民族自治地方的社会关系、经济关系和民族关系具有复杂性，调查研究是了解和理解这些复杂性的必要步骤。通过调查研究，可以理解真实的民族自治地方，从而为变通法律、法规奠定事实基础。第三，调查研究是制定自治条例和单行条例的前提，也是民族自治地方质量立法的重要保证。民族自治地方立法与设区的市的地方立法有所不同的是，民族自治地方立法所要规制的是某一主要民族集中居住的区域，基于其特色生活方式、行为规范和宗教信仰等而形成的特定法律关系，对此，没有调查研究是不可能实现理性认知。建议在《民族区域自治法》修改之时，进一步明确“变通”的含义，并对如何通过调查研究实现民族自治地方立法的变通进行必要的程序性规定，保证民族自治地方立法权行使的实效性。

作者：彭中礼 单位：中南大学法学院