检察官法庭上的“言论自由权”范文

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〔摘要〕检察官法庭上的言论自由权，是检察官办案主体地位的体现，旨在平衡检察一体制的负面效果。法国、德国、意大利等国检察官在法庭上均享有言论自由权，有权独立地发表出庭公诉意见。我国检察官在法庭上尚无言论自由权，这不利于确立检察官办案主体地位;不利于提升检察官的素质与能力。为此，有必要借鉴其它国家的做法，赋予检察官法庭上一定的、有限制的言论自由权，以更好地维护司法公正。

〔关键词〕检察官;法庭审理;言论自由权;检察一体制

检察官法庭上的“言论自由权”，系指检察官在法庭上言论自由，基于自己的良知和理性独立地、自主地发表出庭公诉意见，并不受上级检察官指令的拘束。检察官在法庭上的“言论自由权”与检察官在宪法上的言论自由权，属于不同层面的话题。检察官法庭上的言论自由权与其职务密切相关，既是检察官办案主体地位的重要体现，也是对检察一体制的重要限制。目前，理论界及实务部门对这一问题并未给予足够的重视。随着司法责任制改革的深入推进，研究并明确检察官法庭上的言论自由权，已经成为无法回避、亟待解决的重要问题。

一、检察官法庭上“言论自由权”考察与评析

大陆法系国家奉行检察一体制原则，上命下从，上级检察官对下级检察官有指挥监督权，下级检察官需服从上级检察官的指令。但是，上级检察官的指令并不是绝对的，而是受到诸多的限制。包括:上级检察官的指令不得违法(合法性原则)、不得基于明显与事理无关之考虑(恣意禁止原则)、应当采用书面形式(书面原则)等等。检察官在法庭上的言论自由权，首先是作为对上级检察官指令的限制措施而提出的。

(一)法国法国1958年颁布的第58－1270号法令明确规定:“庭审时，检察官有言论自由”。法国《刑事诉讼法》第33条规定:“检察院有义务遵照在第36条、第37条及第44条规定的条件下向其发出的指令提出书面的意见书;检察院可以自由地阐述其认为适当的有益于司法的口头意见”。根据该条规定，当上级检察官以书面指令要求下级检察官提起公诉时，下级检察官应当提起公诉。但在法庭上，检察官可以自由地进行陈述，包括发表与其上级指令不同的公诉意见。“事实上，检察官可以向法庭阐述根据其主张起诉不是适当的，其主张给予更宽大的处理。这一情形很好地说明了‘笔受拘束，口却自由’这样一句法律谚语”①。我国台湾地区学者黄东熊引用法国拉萨教授的观点，认为:法国现行刑事诉讼法第33条之规定，乃因起草人在起草现行刑事诉讼法当时不深加考虑，而将自古流传而来之格言，信手将其列入条文之内容而已。并根据法国最高法院对该格言的严格解释，认为所谓“口头为自由”，其意义仅在于在审判时检察官得自由发挥其能力，以尽其任务。基于此，黄东熊教授得出结论:法国刑事诉讼法上此一格言之明文规定(即“笔受拘束，但口却自由”)，在今日已无其重要意义。①笔者认为，拉萨、黄东熊教授的观点值得商榷。法国刑事诉讼法修订较为频繁，但第33条一直原封不动地保留下来，并未作任何修订，足以表明当时起草人并非草率立法，而是经过深思熟虑的。此外，检察官在法庭上的言论自由也得到了1973年5月13日宪法法院决定的支持。法国检察机关一直都在极力维护“笔受拘束，口却自由”这一原则，表明这一原则仍然十分重要。检察官在法庭上的言论自由与书面上的限制看似矛盾，但也可以从检察官的双重角色中得到解释，即“应将其视为对检察机关成员双重身份的展示:在庭审中是司法官，在机构上是行政官员”②。

(二)德国德国继受法国检察官制影响后，对于是否应当允许检察官在法庭上享有言论自由权，曾出现了较大的争议。鉴于此，德国刑事诉讼法并未明文规定检察官的言论自由权，但秉持同样的精神限制庭审程序指令权的适用，从而间接认可了检察官在法庭上的言论自由权。由于上级检察官并未亲自参与法庭审判，故其指令权受到严格的限制。德国刑事诉讼法第261条规定，对证据调查的结果，由法庭根据它在法庭审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。因此，所有的未考虑证据调查并和证据调查相反的指令都是不允许的。在审判程序前对特定的裁判结果预设立场，并相关的指令，也是不合法的。对于如何评价结果或请求何种刑罚，必须通过在审理程序中获得的直接认识由检察官自己决定。德国学者博伊尔克(Beulke)认为，上级虽然可以发出指令，但在出现冲突情况时，出庭公诉的检察官可以不执行指令。③在实践中，德国检察官在法庭上根据自己的信念自由地发表公诉意见，基本不受上级指令的拘束，可以发表与起诉书不一致的意见，甚至可以请求法院判决被告人无罪。为平息理论界的争议，德国法曹协会曾提出法院组织法修正案，建议对检察官法庭上的言论自由权作出明文规定(该修正案第148条)④。

(三)其他国家意大利刑事诉讼法第53条规定:“庭审中，检察官完全自主地行使其职权”。在比利时，司法部长可以要求检察机关汇报其采取的措施，以及在个案中启动诉讼程序的命令。然而，“司法部长没有权力控制检察官在法庭上的发言———书面约束，言论自由———也没有权力禁止起诉”。⑤希腊检察官在法庭上亦遵循“书面限制，言论自由”原则。一般地说，检察官必须遵循上级检察官关于采取程序行为的命令。但是，当他们在顺从上级命令起诉或者抗诉而参加法庭审理和辩论时，他们可以自由表达自己的观点，甚至可以要求法庭判处被告人无罪或者反对抗诉。⑥在卢森堡，司法部长可以对检察机关的书面内容加以限制，但是不能限制检察官在庭审时自由表述意见。“虽然有层级式上命下从原则，但是在检察机关成员之间却存在以保障司法正义为目的的言词权利，这可以保证检察官在法庭上的独立性”。⑦检察官法庭上的言论自由权亦得到国际性文件的认可。欧盟理事会部长级会议《关于检察官在刑事司法制度中的作用》(［2000］第19号建议)第13条(f)款规定:“检察官有权在法庭上自由陈述自己选择的法律观点，即使检察官有义务向法庭书面提交所收到的指令”。总的说来，在域外部分国家，不论将检察官视为行政官抑或司法官，检察官在法庭上均享有言论自由权，有权独立地发表出庭公诉意见(甚至与上级指令相违背的出庭公诉意见)。上级检察官或者司法部长指令的权力则受到“书面约束，言论自由”原则的限制。也就是说，检察官在审前阶段受制于上级下达的指令的约束，但是在法庭上进行口头陈述和辩论时，则不受此限。赋予检察官法庭上的言论自由权，在一定程度上有利于降低指令的负面效果，实现检察官独立性与检察一体制之间的平衡。

二、检察官法庭上“言论自由权”的法理缘由

(一)恪守检察官客观义务的需要检察官客观义务，“源于现代司法制度和检察制度的基本制度安排，是现代国家为实现法律秩序和司法公正所做努力的一个重要方面”。①目前，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都在立法上对检察官客观义务有所规定。检察官客观义务体现在刑事诉讼的各个阶段，既包括在审前程序客观取证的义务，也包括在审判程序追求公正判决的义务。在审判程序，检察官不应单纯谋求证明被告人有罪，而应致力于维护司法公正。若上级指令与检察官客观义务发生冲突时，检察官应当恪守客观义务，根据自己的信念发表出庭公诉意见，而不应拘泥于上级指令。否则，检察官客观义务就会流于空洞的口号，其结果必然损害司法公正和法制原则。

(二)践行司法亲历性的需要亲历性是司法的一个突出特点。所谓亲历性，指司法人员必须亲身经历程序，直接接触和审查证据，直接听取和感受各方诉讼参与人发表的意见、主张，并在此基础上作出适宜的处理决定。“司法亲历是审案与判案的统一。如果审、判分离，只审不判或只判不审，就不是真正的亲历”。②对于检察机关来说，司法亲历性要求尽可能实行办案与定案相统一，减少办者不定或定者不办。随着诉讼进程的推进，检察官对案件的认识不断深化，“有时会因情况紧急或诉讼程序不便于中断等原因，来不及或不便于报请检察长决定，而需要一线检察官临场自行决策;有时会因事实、证据发生变化而需要立即对检察长原先作出的决策加以修正”③。由于检察长并未亲自参与诉讼程序，对案件事实及证据的变化情况缺乏全面、透彻的了解，如果仍然由检察长作出决定，难免出现偏差甚至错误。赋予检察官法庭上的言论自由权，有利于解决办案权与定案权分离的问题，便于检察官根据庭审中变化的情况自行决定处理方式，从而提高出庭公诉的质量和效率。

(三)落实以审判为中心的需要对于第一审程序而言，以审判为中心意味着以庭审为中心，审判结论只能通过法庭审判形成。“法庭审理过程中，由于贯彻直接言词原则，实行传闻证据排除规则，判决的根据只能是在公开的法庭上经过控辩双方质证和辩论的证据”。④而检察官所主张的信念，也只能通过举证、质证和辩论而形成。法庭审判是控辩双方交锋最激烈的场域。通过控辩举证、质证与辩论，以及法官直接实施的法庭调查，检察官指控的事实或者证据发生变化，起诉书的认定出现错误或瑕疵，都是正常的现象。在这种情况下，如果要求检察官仍然按照上级的指令发表公诉意见，意味着在审前程序就已对裁判结果预设了立场(起诉即胜诉)，违背了以审判为中心的要求，也会导致检察官将错就错、孤注一掷，从而影响法庭正确的判断。赋予检察官法庭上的言论自由权，允许检察官在法庭上发表与起诉书不一致的意见，使合议庭能够“兼听则明”，有利于合议庭做出正确判断和裁决，真正实现以审判为中心的要求。随着庭审实质化的推进，控辩双方对抗性增强，庭审中不确定性因素增多，检察官指控的风险很高，胜败往往难以预料。被指控的事实或者证据一旦发生变化，检察官应当有足够的、灵活的处置权力，不必拘泥于上级检察官的指令，甚至可以发表与上级书面指令相违背的口头公诉意见。如果事事需要向上司请示汇报，仰承上司鼻息，既会造成诉讼拖延，延缓诉讼效率，损害法庭审理的连续性，也不利于贯彻客观公正义务和责任制原则。

三、检察官法庭上“言论自由权”的制度建构

长期以来，我国检察机关实行“三级审批制”，检察官没有办案主体地位，必须执行检察长或者检察委员会的决定。在公诉活动中，“奉派出庭的检察官，只是检察院和检察长意志的人，不能也不敢表达个人的法律判断和诉讼意愿”。①最高人民检察院《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》规定了检察官“出席法庭”的职责，但并未明确检察官在庭审中的“言论自由权”。实践中，有的地方检察机关建立所谓的“远程庭审指挥系统”，检察长不用出庭，即可通过此系统向出庭公诉人传递信息、下达指令，实现对出庭公诉人讯问、质证、辩论的同步指导和监督。②这种方式虽然有利于加强对检察官出庭公诉的指导与监督，但也存在一些弊端:一是进一步强化了检察长的指挥监督权;二是进一步弱化检察官在办理案件中的个体地位与作用。“远程庭审指挥系统”无疑会对出庭检察官的心理产生一定的影响。在法庭上说什么、怎么说，都成为例行公事。笔者认为，“远程指挥系统”违背了司法责任制改革精神，不利于确立检察官办案主体地位，不利于提升检察官的主动性、能动性和责任感，应当慎用。为确立检察官办案主体地位，实现检察一体制与检察官独立性的平衡，有必要借鉴大陆法系其它国家的做法，赋予检察官在法庭上的“言论自由权”。

(一)完善检察官法庭上言论自由权的立法修正后的《人民检察院组织法》《检察官法》均未对检察官法庭上的言论自由权作出明文规定。可以考虑修改刑事诉讼法时增加一条，即:“检察官应当执行检察长和检察委员会的决定，但在法庭上，检察官可以根据自己的良知和形成的信念，自由地发表口头意见”。亦可由最高人民检察院在修改《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》等规定时，作出类似的规定。

(二)检察官法庭上言论自由权的适用方式龙宗智教授认为，检察官在法庭上的言论自由包括两类。一是积极的言论自由。检察官有权发表不同于起诉书的意见，供法庭评议时参考。二是消极的言论自由。如果检察官根本上不同意检察长作出的公诉决定，在请求检察长职务收回或移转无效的情况下，可以采取某种消极的方式出庭支持公诉。笔者认为，所谓“消极的言论自由”并不可取。检察官根据自己的良知和理性，若认为检察长做出的公诉决定明显没有犯罪事实基础，或者犯罪证据明显不充分，应当拒绝起诉。在法庭上，检察官可以发表与起诉书不一致的意见，但不应沉默寡言、消极应付。检察官对认为不应起诉的案件消极公诉，既违反了检察官的良知、理性(违心地宣读起诉书和发表公诉意见)，也违反了检察官的公诉职责(指控犯罪和法庭教育等职责)，给外界敷衍塞责、不负责任的印象，不利于树立检察官的良好形象。当然，检察官无论在法庭上发表支持起诉的意见，还是发表与起诉书不一致的意见，都只供法庭评议时参考。法庭应当根据法庭调查、辩论所形成的“内心确信”，自主地形成判决，并不受检察官意见的左右。

(三)检察官法庭上言论自由权的必要限制检察官虽然在法庭上有言论自由，但并不意味着“想说什么就说什么”，而是存在必要的限制。一是检察官在法庭上的自由言论，应当在控辩双方举证、质证、辩论结束，并已经形成了被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的信念后发表。在控辩双方尚未进行举证、质证、辩论的情况下，检察官应忠实履行指控职责，不应提出与起诉书不一致的意见。否则，检察官就成了“辩护人”，提起公诉的功能就会异化。二是检察官在法庭上无论发表支持起诉书的意见，还是发表与起诉书不一致的意见，都不得违背事实和法律，更不能信口开河。检察官应当对法庭上的言论负责。

(四)完善相关的配套措施为了确保检察官在法庭上的言论自由权得到充分的运用，应当完善以下配套措施。一是严格限制撤回起诉的适用。撤回起诉是我国检察机关履行客观义务的重要体现，但在实践中，撤回起诉已演变成无罪判决的替代品，不仅使程序倒流，而且侵犯了被告人获得公正审判的宪法权利，悖离了客观义务的初衷。“以改变、撤回起诉等方式处置本应作出无罪判决的案件，使被告命运的不确定性大大增加，而且可能增加被告讼累，提高司法成本”。①为此，建议对撤回起诉作进一步的规范。可以考虑在案件进入审判程序之前，符合法定条件的可以撤回起诉;对于已经进入审判程序的公诉案件，则不得撤回起诉，只能由法院依法作出裁判。②在庭审过程中，事实证据发生变化，被指控的犯罪事实难以成立时，检察官可以发表与起诉书不一致的意见，甚至主张无罪判决。这是检察官对客观义务的坚守与践行，是一个负责任、有担当的检察官应有的作为。二是淡化法院无罪判决对检察官业绩考核的影响。

目前，法院判决仍是检察官、检察机关业绩考评重要的、基本的指标。提起公诉的案件一旦被判决无罪，承办检察官得“吃不了兜着走”，不仅自己的业绩、职务晋升会受到影响，所在检察机关业绩考核也会受到影响。检察官对无罪判决的恐惧，可谓到了无以复加、“谈虎(无罪)色变”的地步。正因如此，提起公诉后，检察官往往不遗余力地追求胜诉，很难想像检察官会在庭审中发表与起诉书相冲突的公诉意见。实践中，造成无罪判决的原因是多方面的。除了一些案件的确是因检察官自身素质不高、审查把关不严、不负责任或外部压力不该起诉而诉造成的，其他一些案件主要是因客观原因———原始指控证据的变化、出现难以预料的新证据、法律或司法解释修改以及检、法认识不一致等因素造成的。因此，对无罪判决应当理性、客观地对待，不能用无罪判决来倒推检察官的起诉就是错误的、不适当的。应当淡化无罪判决对检察官业绩考核的影响，这有利于解除检察官的后顾之忧，使其能够在法庭上根据事实证据的变化，理性、客观地发表公诉意见，包括发表与起诉书不一致的公诉意见，甚至是有利于被告人无罪判决的意见。

作者：段明学 单位：重庆市人民检察院第一分院