破产管理人选择权之限制范文

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[摘要]我国破产法赋予了破产管理人对于未履行完毕合同关于继续履行或是解除合同的选择权，①这种对于选择的权利超越了合同法中对于解除情形之规定，却未对其施加任何限制。任何权利都应当有边界，破产管理人的选择权也不例外。文章认为，对于管理人的这项法定权利，应当以何种方式、依何种标准进行规制，是在当前立法空白下亟待解决的问题。

[关键词]破产管理人；选择权；建设工程施工合同；优先受偿权

目前，对于破产管理人选择权之限制正当性上，学界并未有分歧，都认为这是一项需要从破产法和合同法角度分别予以限制的权利。但对于具体什么类型的合同是破产管理人选择权的行使边界，却众说纷纭。有观点认为，所有权保留合同是破产管理人行使合同解除权的例外，②有观点认为采取了预告登记的合同应当排除破产管理人的自由选择权，③还有观点认为，租赁合同不适宜被解除，④因其已经具有了某种程度上的永续性。⑤本文旨在根据学界对于破产管理人选择权限制的原则性解释，对有名合同中的一种——建设工程施工合同进行具体分析，根据体系解释论证其应当作为破产管理人选择权行使之例外的必要性。

一、破产管理人选择权之概述

（一）法理基础对于破产申请受理前已成立但双方均未履行完毕的合同，破产法必须对其作出处理，延续对债务人有利的合同，解除对债务人不利的合同，以使其财产最大化。⑥法律赋予管理人选择权的意义在于：公平保护债权人的一般利益而非个别债权人的利益。通过管理人的这种解除权的行使，使可供债权人分配的债务人的财产只增不减，从而最大限度地保护一般债权人的利益。因此，包括我国破产法在内的几乎所有国家的破产法⑦都规定了管理人的选择权。但与我国不同的是，德国并未强制赋予破产管理人以法定解除权，而是规定其有拒绝履行的权利，相较而言，我国破产法其实过度偏向了全体债权人的保护，缺乏对于例外情况的特殊规定。因此，需要法律解释来实现其价值目标。根据规定，破产管理人合同解除权的具体构成要件及法律结果如下：

（二）构成要件1.行使对象破产申请受理前成立的合同存在以下几种情况：其中，仅有如图所示的履行情况是符合我国破产法规定的破产管理人选择权行使对象之要求。并且，在这些双务合同中，债务人和对方当事人均未履行完毕的部分应当是主合同义务。如果双方均已履行完毕主合同义务，只是不影响合同目的实现的从合同义务尚未履行，那么赋予破产管理人选择权就有过分干涉私法自治之嫌。2.行使期间破产管理人选择权行使期间的设置，是为了平衡债权人与债务人利益做出的立法安排。由于破产法是特别法，待履行合同的处理不仅关乎合同双方当事人的利益，更关乎全体债权人和债务人，乃至社会的利益，因此，其项下的选择权其实优于合同当事人根据合同法享有的法定解除权。⑧合同当事人在这一期间不可因债务人一方不履行债务而行使合同解除权。但如果破产管理人不作任何表示，使得合同相对方对于权利义务一直处于不确定状态，实则是一种更大的不利。因此破产法通过行使期限的规定来进行调和，若破产管理人两个月内未通知或收到催告其30日内未予答复的，视为解除合同。有学者认为，破产法规定期限仅为约束破产管理人之目的，对方当事人要求实际履行的权利不受限制，从而得出双方当事人在法定期限经过后也可以通过自愿决定继续履行，这是法律无权加以禁止的。⑨这种观点其实混淆了我国的解除合同⑩和国外立法中拒绝履行合同的区别。虽然说法律无权干预当事人的契约自由，但前提是当事人处理的是自己的私人事务而与公共利益无涉，当企业到达破产的地步，一举一动都与公共利益息息相关，不再只以单个债权人与债务人之间为中心。在设置选择权本身这一态度上，法律就已经对全体债权人利益与单个债权人契约自由这两种法益冲突间作出了原则上何者更优先保护的取向。既然破产管理人在法定期限内不予回复，就意味着他已经以默示的方式行使了自己的选择权，使得合同解除，原有的请求权基础消灭，对方当事人仅得以损害赔偿请求权作为一般债权进行申报。如果与此同时又承认期限外的合意具有继续履行合同的效果，那么相当于否定了破产管理人先前行使法定权利所产生的法律效果，这在我国的法律体系内是有所出入的。德国《支付不能法》第103条实际上赋予破产管理人的是拒绝履行权而非合同解除权，当双方合意决定继续履行时，自然可以变更状态从拒绝转而为接受，与法理无悖。考虑到我国法律体系内在完整性的要求，超法定期限后双方当事人合意继续履行合同不应发生法律效果。

（三）行使结果1.继续履行如果破产管理人经过权衡，在法定期限内作出了继续履行的决定，那么接下来的债务应当作为共益债务处理，并无疑义。因为破产管理人是基于全体债权人利益最大化的考虑作出的决定，说明此时履行利益的取得对于破产财团而言有益无害。在这一问题上存在的争议是，管理人决定继续履行合同时，对此前已经形成的债权的性质，作为共益债务还是破产债权处理。有人主张应当维持合同的不可分性，对此种债权一并作为共益债务优先清偿。因为如允许将合同的给付一分为二，可能从根本上违背当事人的订约目的。而主张作为破产债权进行处理的学者认为，首先，根据我国《合同法》第72条的规定，我国对合同履行采取的是可分割理论。合同履行的整体性不应成为相对方主张全部债权优先受偿的理由，这是意思自治风险自担原则的具体体现。其次，坚持不可分性会增加继续履行合同的成本，且一定程度上可能影响公平清偿的破产法目标。笔者认为，是否可分割并非问题的核心，争论焦点实际在于合同订立的目的能否得到实现。所有债权人可以按所享有的权利的差异分为两种类型：一种是享有优先权利的债权人，一种是不能在破产人财产中获得优先受偿的普通债权人。合同亦是如此，重点不在于能不能分割，在于合同本身订约目的里包不包含优先受偿的意思表示。因此，对于享有法定或约定优先性的合同，管理人决定继续履行前所生债务，应当有作为共益债务主张优先受偿的权利。虽然继续履行合同并以共益债务优先支付这一合同的债务使该合同债权人具有了优先地位，但这是其本就应当享有的，并且这种“不公平”总体上使破产财产增值，进而使得其他债权人获益，所以可以合理推定其他债权人是愿意承受这种“不公平”待遇的。2.解除合同按照一般法律原则，合同当事人应当守信履约，但破产法赋予破产债务人“违约”的权利，使得合同相对人是完全得到合同履行利益还是债权分配的利益（通常情况下清偿率很少能高于10%）依赖于管理人的选择。可见利益权衡明显是朝破产管理人所代表的破产财团倾斜的。如果破产管理人以通知或沉默的方式解除合同，那么根据合同法的规定，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在现行法选择将损害赔偿请求权作为普通债权按比例受偿的情况下，有必要对解除的权利进行限制。根据美国法院判例，其时常采用的判断标准三种：过重负担检验，利益平衡检验，以及商业判断标准。而国内学者多主张将特定类型的合同作为管理人解除权之例外，如重视信赖关系的合同（委托），持续存在的合同（知识产权许可使用），还有基于政策考量的合同（所有权保留）。依照上述法理，其实建筑工程施工合同作为一种特殊的享有法定优先权的合同，也应当属于解除权的例外情形。下面将就此点展开论述：

二、建设工程施工合同分析

（一）基于破产法角度对于建设工程施工合同而言，实践中，往往是承包人已经将主体工程施工完毕，却由于工款的拖欠导致无法竣工验收。根据立法目的，优先受偿权的成立是应当以竣工验收作为前提的，但法院在实践中为了保护施工人的利益，通常也承认未竣工的工程上价款优先权的存在。即便如此，其受偿也只能通过拍卖未竣工工程得到救济。在发包人陷入破产的情况下，采取解除合同其实是违背了商业判断标准以及利益衡量检验这两项原则的：1.解除将减损破产财产整体价值从商业判断标准来看，解除与承包人之间的合同而利用未竣工工程作为破产财产虽然短期内于全体债权人似乎是有利，但实则不然。第一，未竣工工程质量没有保障，拍卖时很可能无法取得最大商业价值，虽然存在未竣工工程成功拍卖的先例，但较之正常的通过竣工验收工程而言，其经济价值在主观上必定有所损抑，因为缺乏一个法定有效的质量证明；第二，如果其完工，所获得的商业价值将远高于未竣工时；第三，在实践中往往是主体工程都已经施工完毕，只是由于拖欠工款而无法进行收尾，􀃊􀁉􀁗对于这种情况只要继续履行，无需长时间的等待就可以达成从未竣工到竣工的结果，取得极大的财产增值，一个理性的商人是不会于此时解除合同的；第四，破产管理人的选择权行使期限只有两个月，如果在破产申报后企业重整成功，却往往已经超过了期限的限制，无法再去继续履行合同，获得履行利益以作为新鲜血液注入重生企业，这对于企业抑或是债权人而言都是损失而非利益。2.解除将造成不成比例的损害从利益衡量检验的标准来看，解除与承包人之间的合同对其造成的损失是远大于债权人可获得的利益的。第一，对于承包人最大的损害其实是丧失了法定的优先受偿权，即其顺位利益。对于企业破产目标的争论虽然存在，但存在共识的是，债权人的“绝对优先规则”和破产程序开始前各种权利的顺位应当遵守。􀃊􀁉􀁘无论是法定优先权还是约定优先权，都是基于一定的价值选择做出的立法取向，不应当在管理人的行为中偏离。解除与承包人之间的建设工程施工合同，实则是将他们的利益转移到了无担保债权人的手中，这显然与破产法目标不符。第二，管理人对合同过的解除会造成对既有秩序的冲击。原则上破产程序应承认并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的各种权利及其优先劣后顺序，除非某一破产法目标被证明重要到有必要为此改变既有的法律规则。􀃊􀁉􀁙而在建设工程施工合同中，并不存在这一特定的重要目标来使得剥夺承包人的顺位利益具备应有的正当性。第三，建设工程合同的优先受偿性基础就是来源于对工人工资的特别保障，且其劳动已经物化到该工程中，如果对方拒绝履行价款将置其于十分弱势的地位。与劳动合同相似，这是其生活保障所必需的金钱而非一般债权，如果得不到相当部分的清偿，将会给国家的社会保障体系带来更为严重的负担，于个人还是于社会，损失累计起来势必将远远高于债权人从该未竣工工程的拍卖中所能获得的利益。

（二）基于合同法角度破产程序中既然赋予了管理人选择权，就必须允许管理人对该类合同行使选择权所要实现的破产法目标与其他法律规定此类合同不可解除或转让所要实现的目标之间进行衡量。除非破产程序所要实现的目标经过立法论证被证明比另一目标更为重要，否则其他法律对某类合同解除或转让禁止的规则在破产法中应当得到尊重与适用。􀃊􀁉􀁚然而，其所欲达到的效果无法通过论证被证明比合同法的目标更为重要，此时合同法关于该类合同的特别规定应当得到尊重。1.解除将产生体系矛盾由于在实务中破产管理人往往会选择解除合同，导致承包人的优先受偿权失去其依附的请求权基础，但法院又考虑到承包人利益的特别保护，就采取了突破法理进行解释的解决办法。如列合同解除之日为优先受偿权的起算点，􀃊􀁉􀁛但这样会导致合同法的体系矛盾无法消除。之所以在建设工程合同这一有名合同中设立优先受偿权，意在通过法律强制手段赋予特定债权以特定效力，而这个特定债权就是承包人的工程价款给付请求权。当合同解除后，原请求权基础丧失，取而代之的是损害赔偿请求权，新的请求权如果要享有优先受偿的保护，必须有法律的明确规定才可以，因为在未经登记的情况下，约定的优先受偿权是不应当产生对世效力的。不管对于建设工程优先受偿权定性为法定优先权还是法定抵押权，其最突出的特点就是法定性。在法律没有明确规定的情况下，是不能在裁判中随意扩张优先权的适用范围，赋予新的请求权以对抗第三人的优先性的。可以理解法院在个案中希望保护无辜的承包人的感情，但其不应当以牺牲法律体系的内在协调性为代价。虽然法院间接维护了承包人依据合同法本该享有的顺位利益不被破产管理人的合同解除行为所破坏，但这样造成的结果就是各地实践愈发混乱，起算点五花八门。如果要系统地解决这一问题，就需要消除体系矛盾，建立统一的合法标准。而这一结果的产生，就需要否认管理人在此类型合同中的解除权，保全承包人本应享有的顺位利益所依附的请求权作为必要前提。2.解除将有损制度目标合同法设立优先受偿权的制度目标是为了保障职工的生存费用，避免其在工程已经完工无法通过同时履行抗辩权来对抗不支付工程价款的发包人。20世纪90年代中期，很多建筑公司都被拖欠了巨额工程款，正常经营和职工个人工资发放都受到了极为不利的影响。将企业的破产风险划归承包人承担其实并不公平，从社会利益的角度来看，分散至所有债权人更为合适，且不会破坏优先权本身的设立目的和价值基础。不论是采用法定抵押权还是法定优先权去解释这项权利，本质上立法目的显而易见，在于赋予顺位利益从而保障承包人能以自己的劳动成果优先受到清偿。这一点对法院实践进行侧面观察也可得知，无论是司法解释还是审判纪要，都意图以“曲线救国”的形式达到使承包人能优先受偿的目的，即使工程未竣工，哪怕管理人已将合同解除，都不能阻止该附着于工程之上的特定优先利益的实现。因此，建设工程施工合同属于无论从破产法价值目标之实现，还是合同法制度体系之维护的角度观察，都应作为管理人选择权之限制的特殊合同。

三、结语

我国破产法赋予了破产管理人对于未履行完毕合同关于继续履行或是解除合同的选择权，􀃊􀁊􀁓这种选择的权利超越了合同法中对于法定解除情形之规定，但破产法本身却未对其施加任何限制。如果管理人为了使破产财产最大化而恣意解除所有需要履行的合同，这对于契约严守精神（PactaSuntServanda）无疑是一种极大的破坏。􀃊􀁊􀁔但如果不突破合同法的框架，一味追求当事人内部关系的平等性，又不免牺牲了其他债权人的整体利益和清偿可能性。对于破产管理人的这项法定权利，应当以何种方式、依何种标准进行规制，是在当前立法空白下亟须解决的问题。

作者：程欣怡 单位：中南财经政法大学