公立医院药房外包中的法律风险范文

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摘要：药房外包（托管）是在国家逐步取消公立医院“以药补医”，最终实现“医药分开”的改革过程中自发出现的一种现象，迄今已有17年的历史。在建设法治中国的过程中，任何领域的任何改革都要符合法治的精神和原则。对医药分开改革中发生的药房外包（托管）现象，理应进行法律的审视、评价与规范。本文梳理归纳了公立医院药房外包（托管）的主要形态和特征，从外包（托管）关系基本构成入手，明确药房（外包）托管的法律含义和法律性质。在此基础上，根据相关法律规定和医改政策，进一步分析阐述其中存在的涉嫌无效、涉嫌触犯《反不正当竞争法》等诸项法律风险，探讨可能构成的法律责任。藉此为“医药分开”相关改革举措的设置与实施，提供法律参考意见。

关键词：药房托管；医药分开；法律定位；法律风险；法律责任

长期以来，我国公立医院的药品供应是在医药公司进货价格上加成，以药品加成收入来弥补公立医院运行资金的不足，形成了“以药补医”的体制机制。药房外包（托管）是我国在逐步取消公立医院“以药补医”，最终实现“医药分开”的改革过程中，自发出现的一种“新生事物”。所谓药房，作为一种约定俗成的称谓，泛指医疗机构的药学部门，是医疗机构医疗工作的重要组成部分。具体负责药品统一采购供应与管理、药学专业技术服务和药事管理工作，开展以病人为中心，以合理用药为核心的临床药学工作，组织药师参与临床药物治疗，提供药学专业技术服务。药房外包也被称作药房托管，开始于2001年“三九”医药集团与广西柳州中医院签订的“药房托管”协议。它并不是一个法律概念，而是借用了上世纪90年代企业托管的名义。通常是指医疗机构通过契约形式，在所有权不发生变化的情况下，将药房交由具有较强经营管理能力并能承担相应风险的法人去有偿经营和管理的一种经营活动［1］。本文拟对公立医院药房外包（托管）现象进行法律界定，特别分析其中蕴含的法律风险，以及可能构成的法律责任，为医药分开改革在法治的轨道上稳步前行提供思考和借鉴。为行文方便，下文“药房外包（托管）”简称为“药房托管”。

一、药房托管的法律涵义及法律性质

（一）药房托管关系的主要形态1．较典型的药房托管所谓较典型的药房托管，是指从2001年三九医药集团受托管理广西柳州市中医院药房以来的十多年中，各地直接以“药房托管”名义开展的药房外包活动。先后有“三九模式”、“南京模式”、“苏州模式”、“芜湖模式”及“湖北模式”等诸多样式，但就其主要特征而言，是医药企业在受托取得公立医院药品采购供应权的前提下，经管该医院药事服务系统的全部或者部分，并以缴纳托管保证金、给付药品利润分成、承担医院药事人员工资、福利等等可能的方式，向公立医院输送经济性利益。2．医药物流服务延伸所谓医药物流服务延伸，是医药流通企业将自身服务内容和范围向上游的药品生产企业和下游的药品使用单位（医院）拓展延伸，从而构建药品供应链体系。主要特点是医药物流企业在对医院药品进行集中配送的同时，向医院药事服务系统延伸提供物流“增值服务”，包括承担医院药事服务系统的软、硬件升级改造和配置常驻人员、为医院提供可能的后勤服务等。医药物流服务延伸的积极意义，一是践行医改政策倡导的医院后勤服务社会化；二是发展现代医药物流，建设药品供应链体系。但是，无论何种意义，基本前提都应该是公立医院与医药企业之间的合作一定要符合法律规定和医改政策导向。医药企业作为营利性的市场主体，为公益性的公立医院提供无偿的“增值服务”或者“分担”其运行成本，由此出现的一个问题是：医药流通服务延伸究竟是营利性的市场经营行为还是非营利性的社会公益行为？如果是前者，将依然不脱药房托管的窠臼，或可称之为非典型药房托管。如果是后者，那么市场经营主体的医药企业长此以往将何以为继？

（二）药房托管关系的基本构成药房托管关系的主体，一方为委托人公立医院，另一方为受托人药品经营公司。关于委托人公立医院，一是根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》，其法律属性为事业单位，是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事卫生等活动的社会服务组织。二是根据《物权法》第五十四条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利”，公立医院作为国家举办的事业单位，如果利用自身资产获取收益，需要有法律的授权。三是公立医院是国家履行对国民公共医疗卫生保障义务的实体形式，因而全体国民（患者）和政府医疗保险系统也是具有利害关系的关联主体。药房托管关系的客体即“药房”，不仅是指公立医院的药库、药房等有形客体，还包括了医院药事服务系统的相关环节，可以是“药房”的全部，也可以是“药房”的部分。例如在2001年广西“三九模式”中，医院保留药房所有权和药房人事关系，药房经管权、员工考核及薪金发放等由企业负责，甚至药事委员会都是由医院和企业共同派员组成［2］，这基本就属于药房整体托管了。也有人称之为“药品托管”，即将医院所有涉及药品的事务全部委托企业经管［3］。部分托管则是就医院的部分药事工作进行托管，例如2010年苏州市级医院实行的药房托管，医院保留药房和药库的所有权和部分经营权，把经营权中的供应权和采购权移交给药商企业［2］。药房托管关系的内容，其核心是委托方医院将其药品采供权交托给受托方药品经营公司，而受托方则以一定方式向委托方给付经济性利益。

（三）药房托管的初步界定及其性质由此可见，药房托管是以获得一定经济性利益为主要条件，将公立医院药事服务系统中必然包含药品采供的全部或者部分职能转由他人运作的行为。药房托管关系则是指以委托方授权受托方行使或代行其药品采供权，受托方向委托方给付一定经济性利益为主要条件，由受托方就委托方药事服务系统中的全部或部分职能承担经营管理职责的合同关系。就药房托管关系的基本构成及其主要目的来看，受托人与委托人之间始终存在一种基础性的药品买卖关系；而将药房全部或部分委托给受托方，首要意义在于为受托方向医院输送利益创造路径，可以视为双方买卖关系的扩展；受托方以“物流服务延伸”之名提供的无偿药事服务，使服务本身成为输送经济利益的变通方式。因此，药房托管是一种以药品买卖关系为基础，结合药房委托经营、药事后勤服务法律关系的综合性社会关系。

二、药房托管存在的法律风险

（一）药房托管基于现行法律存在的风险1．涉嫌托管关系无效公立医院属于政府举办的事业单位，医院自身的管理者只是经法律授权的人。根据法律规定，医院依法对于自身资产只有占有和使用的权利，擅自转托他人经管，除非得到权利人的许可或追认，否则其行为无效。如果将药房整体或者大部实行托管，则涉嫌医院“科室外包”，为法律所明令禁止。如果与受托人合作在药品采购中获取其他经济性利益，并通过药品销售而捆绑实现成本转嫁，就有可能涉嫌损害他人及社会公共利益，根据《合同法》第五十二条之规定，同样导致托管合同无效。2．涉嫌触犯《反不正当竞争法》（1）涉嫌商业贿赂基于药房托管双方之间的药品买卖关系，受托方向委托方给付的经济性利益通常被称为折扣或回扣。根据《反不正当竞争法》第七条规定，药品购销双方对彼此间的折扣给付都应当如实入账。否则，便可能构成账外支付和接受回扣，从而涉嫌商业贿赂。（2）涉嫌实施垄断行为第一，如果受托方为抢占药品销售市场，对委托方给付高于采购与销售之间价格差的利益，当受托人具有较大体量、具备一定市场支配地位时，便有可能触发《反垄断法》第十七条第一款第一项规定，即具有市场支配地位的经营者，无正当理由而以低于成本的价格销售商品，涉嫌构成滥用市场支配地位的（垄断）行为。第二，当一个地区的公立医院组合或整体将药房委托给同一受托方，受托方便实际获得了公立医院的药品零售市场支配地位。受托方为实现自身和医院的双重利益，过分压低采购价格，便有可能构成以不公平低价采购药品，根据《反垄断法》第十七条第一款第一项之规定，同样涉嫌滥用市场支配地位。第三，当一个地区的公立医院组合或整体将药房委托给同一或少数受托方，还有可能触发《反垄断法》第二十条第三项的“经营者集中”条款。根据《反垄断法》，经营者集中必须依法履行申报，接受政府反垄断机构的审批和监管。但在药房托管关系中，经营者集中问题可能由于公立医院的特殊法律性质而被忽略。因为公立医院（及其药房）并不具有完整的市场主体地位。早在2000年，国家药品监督管理局《关于纠正医疗机构及其药房对外销售药品问题的通知》曾明确指出：医疗机构药房不属于药品商业经营企业。由此看来，对公立医院而言，并不存在“经营者集中”的问题。但是，当公立医院把自己的药品零售渠道通过药房托管过渡给受托的医药经营企业时，受托企业避开市场竞争而取得的此类零售渠道便客观上转变成为药品流通市场的份额。对此，至少从法理上说，是可能触发“经营者集中”条款的。3．其他涉嫌的法律风险药房托管还可能随机诱发其他一些风险。例如，设立药房托管关系过程中的招投标问题；复制药房托管运营模式中的融资风险等等。

（二）药房托管基于时下医改政策存在的问题1．与“十三五深化医改规划”导向相背离药房托管的核心是公立医院药品采供权与受托人利益给付之间的交易，显然与“切断医院和医务人员与药品、耗材间的利益链”的“医药分开”政策导向背道而驰。药房托管的相关环节，包括后期出现的物流服务延伸，其存在的基本理由就在于公立医院的成本补偿问题。对此，新一轮医改国务院的《关于印发“十三五”深化医药卫生体制改革规划的通知》的政策导向是“取消药品加成（不含中药饮片），通过调整医疗服务价格、加大政府投入、改革支付方式、降低医院运行成本等，建立科学合理的补偿机制”。所谓“降低医院运行成本”，显然不能理解为通过合同关系进行利益输送以转移成本负担，因为这与取消药品加成、破除以药补医、推进医药分开的政策思路不相一致。目前，结合“三医联动”、医保支付方式改革、医院后勤服务社会化等一系列改革方针与措施，以及根据改革经验而提出的“腾空间、调结构、保衔接”做法，已经形成一个较为完整的公立医院补偿机制改革构想。显然，在这一构想中，没有药房托管的位置与前途。2．有违采购行为的合规性针对药品采购和销售环节中低价采购、高价销售的问题，新一轮医改制定了两项针对性制度，即药品集中采购与取消药品加成。设置在药品采购环节上的药房托管，使得受托的第三方负责药品采购，实际上改变了公立医院药品采购人的主体身份。在药房托管关系中，受托人时而作为买家，代表医院与上游供货人避开药品集中采购价展开“二次议价”，以降低进货成本；时而又作为卖家，以药品集中采购价将药品卖给医院。受托人在不同的药品购销环节，选择性地适用其中一种身份来形成药品的购销差价，从而产生托管双方的利益。因此，药房托管疑似充当了规避药品集中采购制度、输送药品购销利益的一种机制。

三、药房托管可能涉及的法律责任

法律风险蕴含着法律责任。药房托管涉及的法律关系错综复杂，既没有针对性的立法加以规范，又缺乏具体事实证据，因此很难就其法律责任作出具体评判。这里仅对药房托管涉嫌的法律风险可能构成的法律责任，提供一些参考思路。

（一）民事责任在民事责任方面，主要可能涉及的是基于公立医院与其受托人之间的托管合同关系、医院与患者之间的医患关系的相关法律责任。如果托管合同被认定为无效，根据《合同法》第五十八条的规定：因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于这种托管合同关系客观上关联着公众享受国家公益性医疗服务的权益，即医院以药品采购的名义不仅购买了药品，同时还购买了其它的经济性利益，而该采购成本最终又在“零加成”规则下转嫁给了患者（公众）。因此，在这里有必要同时关注《合同法》第五十九条：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。在医患关系方面，由于患者是直接与公立医院发生医事与药事的综合性服务关系，医院须就医事与药事服务向患者承担责任，不能因托管关系将属于药事服务范畴的责任过渡于其受托人。

（二）行政责任公立医院本身受多种行政规范的制约，因此药房托管可能关联的行政责任是多方面的。其中，较为凸现的问题包括但不限于医疗机构“科室外包”、医疗市场不正当竞争与垄断等。根据相关规定，医疗机构“科室外包”实质是转让、出借《医疗机构执业许可证》的行为。《医疗机构管理条例》第四十六条规定：“违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”。对拒不纠正违法行为，甚至规避执法检查的，一经发现，卫生行政部门在依法作出行政处罚的同时，必须按照《卫生部关于打击非法行医专项行动责任追究的意见》（卫监督发〔2005〕413号），由相关部门严肃追究医疗机构主要领导和相关责任人的责任，并予以通报。药房托管可能关联的不正当竞争行为，主要在于受托人向医院给付利益的性质及其操作方式，如果在此环节出现“帐外回扣”，则可能涉嫌商业贿赂。《反不正当竞争法》第十九条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”。在市场垄断方面，《反垄断法》第四十七条就“滥用市场支配地位”的行为规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。对违法实施集中的，《反垄断法》第四十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款”。

（三）刑事责任药房托管关系可能涉及的刑事责任主要是商业贿赂行为，包括个人犯罪与单位犯罪。根据《刑法》规定，单位犯罪采用“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚；国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。2008年11月20日，最高人民法院与最高人民检察院联合《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》），指出了商业贿赂行为涉及的8种罪名。其中，关联药房托管关系的主要是单位受贿罪（刑法第三百八十七条）与对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）。如果构成犯罪，单位判处罚金，前者直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处5年以下有期徒刑或者拘役；后者直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处3年以下有期徒刑或者拘役。《意见》还明确了商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。综上所述，药房托管主要的内容和目的，在于公立医院以其医药零售环节的市场支配地位，通过与医药生产经营企业的合作，来获取药品采供购销过程中的经济性利益。利益诉求的动因有着补偿公立医院运行成本的考虑，但无论动因如何，药房托管与医改政策导向明显悖离，其缔结与运行也与现行法律诸多规定不相符合。因此，公立医院药房托管在政策与法律两方面均存在着重大风险。

参考文献

［1］薛原．药房托管的法律解读［N］．健康报，2006－06－13（3）．

［2］廖新波．药房托管的三种经典模式一览［J］．中国医院院长，2014（15）：1－2．

［3］李洪山．我国“药房托管”现状分析［J］．中国医院，2015，19（5）：28－30．

作者：张志京①;李国巍② 单位：①上海开放大学人文学院，②上海国域达律师事务所