浅谈法律思维的理论关注范文

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《情报工程》2018年第2期

摘要：法律思维方式作为法律人基本思维方式,为我们所习惯和熟知。本文试以法律思维基本特征为基础,从科研、司法实践、法学教育三个方面,对法律思维与法学理论相结合的重要性展开论述，强调除了法律思维基本要素以外，我们应当注重看待问题、解决问题的理论性、说理性。

关键词：法律思维；法学理论；法学研究；法律论证

一、法律思维的理论追溯

（一）法律思维的内涵法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。具有注重程序和逻辑、追求程序中的“真”及相对保守、谨慎等特点。

（二）法律思维的理论侧面郑成良教授：“法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能够支持所获结论的理由。”说理性或者理论性作为法律思维的一个侧面是不容我们忽视的。一方面，法律思维当中对程序和逻辑的注重正是为了追求程序当中的“真实”，这其中严格把握程序中的“真实”正是说理的前提基础，甚至是说理本身的一个部分。另一方面，法学理论作为法律思维养成的重要组成部分，应当充分从一般法学理论和部门法理学角度为实践问题提供支撑。

二、法律思维理论关注的价值论证

（一）法治构建层面有助于树立法律权威。法在公民面前以规范和制度的形式呈现，容易显现出“冰冷而不容商议”的表象。一旦面对法律义务和责任，如若其背后的法理和正当性无从考证，公民将会对法的强制性产生质疑，这将严重损害法的权威性。因此，在法的运行过程中，我们应当时刻注重理论的支持，使公民理解、知晓法律条文背后的“道理”和正当性，有助于提升公民对法的认可度，进而提升和保障法的权威性。有助于法的实施。将说理贯穿于立法、司法、执法及守法每一个环节，有助于公民接受法的理念、尊重法的内涵，进而有助于实现公民个人及社会组织遵守和落实法律规定。

（二）思维意识层面说理（法理）有助于拉近法与其调整对象的距离。“法理”既包含各个部门法相通的一般法学理论，还包含各部门法各自所特有的理念与内涵。法理来自部门法和法治实践，又指导和回归于其中；部门法的有效实施，离不开对法理的尊重和论证，只有这样才能使法治走入人心、根植人心。法学理论使法律变得柔和，使法律更贴近生活与实践，更贴近人心，更加源远流长。

三、法律实践的理论转型

目前的法学界，“重对策而轻理论”的现象屡见不鲜，人们在追求成为“制度之父”的道路上不断追寻，却少有人追求成为“理论之父”。法学研究者在进行研究的过程中，不仅需要批判意识和对策意识，更要注重理论的梳理和创新。以我国法学科研现状为例，不难发现，我们貌似习惯了“对策主义”，而在某种程度上忽视了对制度和对策背后理论的关注。针对这种现象，笔者有以下两点思考。

（一）理论创新的核心关注

1.法学研究的主观要素笔者将法学研究者进行法学研究过程中的严谨程度（态度）、思维方式等要素称为法学研究的主观要素。主要应当具备以下两个方面：（1）清醒法学研究需要我们足够“清醒”地去发现一个社会现象或者一些社会现象背后的根本原因，如社会原因、历史背景、人文环境等。法学研究必须根植本土问题去发掘适合本土环境的解决方案。具体来讲，这涉及两个方面：一是根植本土问题，二是发掘适合本土环境的解决方案。根治本土。北京大学法学院白建军教授说过：“的确，没有法治规律研究，照样会有漂亮、完善的法律，可是我们却发现我们的生活离法治越来越远。这是因为我们缺乏对本土问题、司法实践问题的发现和解答。”法学需要创新，而这种创新应当建立在“发现”的基础之上，“发现”社会问题、“发现”一类现象、“发现”根植其背后的社会原因……解决对策也须根植本土。从问题产生的根本原因出发，针对作为原因的社会背景、历史背景及人文环境等发掘适合的解决方案。例如，在我国司法实践当中，虽然引入了“疑罪从无”规则，但它在很大程度上受到了规避。与此相类似的还有合议制，也是名存实亡的典型例子。以大陆法系或英美法系为背景的合议制强调的是集体决策原则，它要求多个法官通过投票方式、按照多数裁决的原则进行司法决策。然而，这所有的工作通通被一位叫作“承办法官”的法官承担下来。因此，要对中国刑事司法制度进行改革，首先要面对的是它存在的真正问题：现有程序规则被规避、搁置和架空，而一套基于中国社会现实的“潜规则”大行其道。此时，法学研究者如若继续提倡借鉴、移植西方理论及制度来协调中国本土的“潜规则”，不仅解决不了中国刑事司法制度的实际问题，甚至会越“解决”越糟糕。因此，我们提倡“清醒地”去发掘问题背后深层次的社会原因，“清醒地”发展适合解决本土问题的理论体系，使它来源于生活与司法实践，又能够回归指导生活与司法实践。（2）责任感法学研究者的责任感，或者说法科生的责任感，除了应当包含正义、慷慨、理智、勇敢等价值以外，在这里笔者尤其意欲强调“严谨”。这是针对包括对策法学和法解释学在内的规范法学的局限性而言的。规范法学过分强调解决问题。法学研究者动辄引进一套制度，意欲解决现行本土司法制度运行过程中发生的问题。尚未深入研究问题的症结所在，就对新制度生拉硬拽、生搬硬套，这无异于医生还没有查清病人的病因就开药方，不出问题才怪！我们不是全盘否定规范法学，而是强调适当将目光收回到因果关系的分析上。只有找到现象背后的根本原因，才能从根源上精准地解决问题。也许我们提出的不是一个可以直接操作的解决对策，但可以提供一个看待问题的全新角度、解决问题的新思路。法学家们除了可以当上“某某法之父”，还可以当上“某某理论之父”，立足本土，构建一套自成体系的理论，同西方学者进行平等对话。

2.从“制度革新”到“理论革新”从“对策”到“理论”绝不是对“对策”的否定，而是期盼法学研究更加客观和谨慎，更加理智和务实。法学研究既要着眼本土问题，又要具备世界眼光；既能指导实践，又能为实践提供厚重的理论支撑并实现理论推进。“法学研究者要借助于其他社会科学的成熟方法来对法律问题展开全新的研究，法学研究者不能满足于传统的规范法学方法，而应该将法学研究拉回到社会科学研究的主流轨道，”将社会科学研究方法引入法学研究。具体而言，我们需要以下几个步骤：（1）在经验事实中发现问题；（2）运用现有的理论对该问题进行解释，在无法作出妥当解释的情况下，提出真正的问题；（3）提出假说，也就是说可以对该问题作出解释的假设命题；（4）对假说进行论证，以证明其可成立性；（5）运用证伪或否证方法，提出若干项足以推翻该项假说的命题，然后进行证伪；（6）将那些经过证实和证伪都不可推翻的假说，放在其他不同的领域进行验证，以将其上升为一般化的理论命题。在这个过程中，我们需要注意以下几个问题：一是归纳和演绎。“归纳演绎”可以说是运用社会科学方法进行法学研究的必经之路。归纳是从个别事实中抽象出一般的通则来，而演绎则是将普遍适用的原理适用到某一特定场合之中。演绎必须后于归纳。归纳方法着眼于实践和经验事实，帮助我们从经验事实中提出假设，基于“发现”做出创新性的理论研究；而演绎先关注理论，“先演绎”则容易使我们陷入先前的理论，既解决不了身边的实践问题，又很难提出理论创新。二是法学研究方法的选择与优劣。陈瑞华教授在《论法学研究方法》一书中总结了“法学研究三条路”：一是以西方先前理论和制度为中心的法学研究，二是以中国本土问题为中心的法学研究，三是陈瑞华教授提出的“第三条路”，即引入社会科学研究方法来做法学研究——从经验到理论的法学研究。在法学研究过程中，我们不否定这其中任何“一条路”，只盼求尽可能取三者之“优”而为之。

首先，对于一个法学研究刚刚起步的国家来说，“以西方先前理论和制度为中心的法学研究”是构建本国法学理论体系的必经之路；但其缺乏对本土问题的关怀和关注，难以有针对性地解决中国问题，难以做出创新性的理论推进；随着我国法学研究不断进步，这种研究方法也被赋予了新的“使命”：我们可以在研究西方理论和制度时挖掘其社会背景与制度设置的内在联系，寻找它们的因果律，进而学习他们思考和解决问题的思维方式。其次，一改“以西方理论和制度为中心的法学研究”的“中体西用”和“拿来主义”，迎来了“以中国本土问题为中心的法学研究”，以本土问题为研究中心。但它也存在几个弊端：忽略理论问题的抽象和概括（注意力集中于中国特色而过分注重细节）、多为以对策为中心的理论研究、根植本土问题难以避免价值判断。我们需要根植本土问题，又需要形成体系化的法学理论来解决更多类型化问题。如果说第一条路过分关注理论而使我们陷于先有理论难以创新，那么这第二条路则有可能使我们过分集中于细节而忽略对理论的抽离。因此，我们同样需要客观看待“第二条路”。最后，是陈教授提出的“第三条路”——引入社会科学研究方法，“从经验到理论”，它既具备“第二条路”的本土经验关注，又具备“第一条路”的理论情怀，并且通过证明和证伪的方式来对自己的理论完成验证。但是，我们也要客观地看到它的“另一面”：它能够为我们提供理论和分析，却不能提供“对策”，也不能为我们解答“什么是好的”，要想达到这些目的，仍离不开其他研究方法。从实践发现理论，由理论指导和回归实践，是我们发现、了解和理解世界的科学途径，在法学、法律和司法领域也不例外。

（二）法学教育理论回归以部门法教学为例，笔者认为，应当将每一制度与规则同它们背后的法理相结合，先授予学生以相关的法学理论，再明确制度与规则的具体规定。这样既有助于学生理解和接受新知，又有助于培养学生的“法理思维”。这种思维的形成和广泛应用不仅有助于法学理论研究，更有助于法理“跟随”学生们渗透进入法治实践。然而，目前存在一些部门法教学表面化的现象，仅就法条进行语义分析和适用讲解，而不给学生“讲道理（法的道理）”，对制度背后的社会背景与社会责任、制度所保障和追求的价值理念等基础性问题关注甚少，学生在进入实践阶段时面对错综复杂的案件又怎能科学、合理地将法律制度同社会、情理相结合，作出一个正义的裁判呢？因此，这种僵化的教学模式值得我们反思。法律思维的特征和优势就在于理性和严谨，说理的过程正是令大众信服的呈现方式，因此，着重关注理论的深入和延展是将法律思维的作用发挥更优的核心途径。当然，理论的成熟与厚重不仅限于法学一门学科的支撑，同样离不开哲学、社会学、经济学甚至语言学等学科的合力支持。

［参考文献］

［1］张文显.法理：法理学的中心主题和法学的共同关注［J］.清华法学，2017（04）.

［2］陈瑞华.论法学研究方法［M］.北京：法律出版社，2017.

［3］姚建宗，黄文艺.中国特色社会主义法学理论体系研究［J］.法制与社会发展，2012（02）.

［4］何炼红.培养具有“整体性思维”的卓越法律人才［J］.现代大学教育，2012（05）.

［5］陈金钊.法律思维及其对法治的意义［J］.法商研究，2009（10）.

作者：于璐 单位：吉林大学法学院/东北师范大学