平衡保护二次创作和著作权的思考范文

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摘要：近年来，网络短视频发展迅速，以滑稽模仿为主要创作手段的二次创作空前繁荣，但二次创作所涉及的著作权纷争也一直困扰着文艺界和法学界。本文从电影解说短视频博主谷阿莫被告侵权案谈起，从当事人创作短视频的过程以及创作手段的视角对该案的是非曲直作了具体分析；对案件争议的焦点“合理使用”做了理论梳理，并通过分析对比国内外现行著作权法律制度相关规定，提出要及时修订完善我国现行著作权法，权衡利弊，平衡保护二次创作者和著作权人的合法权益。

关键词：二次创作；著作权保护；合理使用；滑稽模仿

随着新媒体技术日新月异的发展，网络短视频逐渐成为近年来炙手可热的网红作品。而因创作“X分钟带你看完XX作品”的电影解说短视频而爆红的谷阿莫，就是众多短视频博主中的佼佼者。然而，2017年4月，三家影视公司（又水整合、得利影视、KKTV）控告谷阿莫侵犯了他们的著作权。谷阿莫被起诉消息传开，舆论一片哗然。由于种种原因，台湾当局法院迟迟没有作出判决，更平添了公众热议，也引起了海峡两岸文艺界、法学界的高度关注和广泛讨论。该案争论的焦点在于，谷阿莫的电影解说短视频制作及到底是涉嫌侵犯著作权，还是进行二次的合理使用？这一案件的发生，自然给法学界和文艺界提出了一个亟待回答的严肃问题：如何在保护著作权与保护二次创作之间求得平衡？

一、著作权保护纷争———谷阿莫的行为是合理使用还是构成侵权

谷阿莫凭借电影解说短视频获得成功，也因此摊上官司。此案中关于是否侵权这个焦点，双方争持不下。从谷阿莫创作、发表短视频的过程来看，他有侵权嫌疑，但从谷阿莫的创作手段来看，他的“X分钟带你看完XX电影”系列短视频又属于滑稽模仿（“戏仿”）范畴，而滑稽模仿是表达自由的一种方式,又受合理使用制度的保护。在法律的意义上，谷阿莫的行为是否构成侵权，有待有权管辖的台湾当局法院最终作出裁决。不过，其中蕴涵的学理问题，却是可以探讨的。

（一）从中国大陆和台湾地区现行著作权法律制度来看，谷阿莫的行为确有侵权嫌疑谷阿莫是一个知名视频博主，从2015年开始制作电影解说短视频，通过剪辑电影作品的某些镜头或画面并配上简明扼要而又不失幽默的语言，将数小时的电影作品浓缩成几分钟的解说视频。犀利的吐槽解说风格和一口台湾腔普通话，使谷阿莫迅速蹿红，成为网络上极具代表性的短视频博主。他在微博上拥有878万粉丝，YouTube的个人频道订阅量超过百万，仅仅在“bilibili”（B站）视频平台，谷阿莫的电影解说短视频播放量就高达3.1亿次。“妖艳贱货”“科科”“大魔王”“好单纯不做作”等曾经一度占据微博热评的网络热词，都源自于谷阿莫的解说视频。2017年，KKTV、电影发行公司“又水整合”以及得利影视公司陆续起诉谷阿莫，声称谷阿莫对其公司购买了版权的电影《STANDBYME哆啦A梦》《哆啦A梦宇宙英雄记》《脑浆炸裂少女》《近距离恋爱》《模仿游戏》及韩剧《W两个世界》等6部作品进行剪辑，制作成视频并上传网络，侵犯其著作权。客观而论，无论是依据台湾地区还是中国大陆现行的著作权法律制度，谷阿莫创作和的短视频，某种程度上具有侵权的嫌疑。1.涉嫌利用盗版视频资源进行二次创作，损害了著作权人的合法权益为了追求话题热度，吸引观众，谷阿莫屡次将还在影院公开放映的电影作品进行剪辑，然后将短视频上传到相关平台。电影《唐人街探案》2015年12月31日上映，2016年1月8日谷阿莫就了该电影的解说短视频；电影《金刚：骷髅岛》2016年3月9日在台湾地区上映，4月13日，谷阿莫就了该电影的解说短视频；美国电影《荒野猎人》2016年3月18日在中国大陆上映，3月29日谷阿莫就据此制作出了电影短视频；惊悚剧情电影《鲨滩》2016年9月9日在中国大陆上映，不到半个月，谷阿莫就在各大平台上了其解说短视频。令人惊愕的是，这些还在热播期的影视作品，制片方并未正式在网络上，谷阿莫是凭借何种手段、采取什么方式获得了该相关视频的资源，进行他所谓的二次创作呢？影视作品画面片段的合法取得，是二次创作者应当坚守的最基本的法律底线。谷阿莫被控告侵权一案，对他极为不利的一个证据是，他在没有取得制片方合法授权的情况下，擅自获取受著作权保护的电影及影视剧资源，进行二次创造并在网络平台公开。谷阿莫在回应被控告的视频里，他对涉嫌通过非法手段获取盗版视频资源进行二次创作一事只字不提。台湾大学法学院教授李茂生在Facebook上一针见血地指出，谷阿莫辩解那么多，却完全回避这一核心问题。2017年7月27日，谷阿莫首次以被告身份出庭，庭外被诸多记者询问关于“影片来源”问题，他也是掉头走人，不作任何正面回应。只要谷阿莫通过非法手段下载盗版视频并进行传播，且牟取商业利益，依据中国大陆和中国台湾现行相关法律，他就构成侵犯著作权的法律事实。2.利用著作权人的影视素材进行二次创作，牟取巨额商业利益本案中，谷阿莫通过不正当手段获取市场热播影视作品的部分素材进行所谓二次创作，牟取了大量经济利益，这也是对他不利的一个重要因素。首先是他与国外视频网站Youtube签了约，这也就意味着，谷阿莫所视频的点击量与他的自身收益是直接挂钩的。据台湾三立新闻网刊登的数据，谷阿莫以年收入1413万元成为台湾YouTube收入冠军。除了直接与视频平台方分成，谷阿莫经常在解说视频中加入广告并以此获利。在电视剧《老九门》的解说短视频中，就提到“此影片由喜欢帮你预防上火的金冠加多宝协助制作播出”；在电视剧《漂亮的李慧珍》的解说短视频中，反复提到微鲸电视，为其做宣传广告。在使用未经授权的视频资源中直接插入广告盈利，这是在利用别人创作的成果牟利。此外，谷阿莫还利用自己的网红身份进行创业，生产台湾凤梨酥进行售卖，并在大部分自己的短视频中巧妙地提到自己的凤梨酥品牌，这也是他涉嫌侵犯他人著作权的一个重要证据。

（二）从创作手段的视角来看，谷阿莫的行为具备滑稽模仿、二次创作的属性针对三家公司的诉讼，谷阿莫在YouTube网站上了一段解释视频作为回应，辩称自己的短视频符合著作权使用规范，是合理的二次创作，并表示自己今后还将继续坚持二次创作，呼吁当局相关部门不应为了保护著作权而扼杀新的创作。所谓二次创作，是指以受到著作权保护的畅销书、电影、连续剧、动画、电动游戏中的人物和情节等作为蓝本，进行文字、图像、影像的第二次衍生创作。2005年，备受争议的视频作品《一个馒头引发的血案》就是以电影《无极》为蓝本进行的“二次创作”。当时《无极》的导演陈凯歌声称要起诉《一个馒头引发的血案》的导演胡戈，这场风波最后以胡戈的道歉作为结局。客观而论，无论胡戈还是谷阿莫，他们通过二次创作，剪辑解说影视作品，表达自己的观点，以达到一种搞笑、讽刺、娱乐的效果，从创作手段上来看，这属于一种滑稽模仿（“戏仿”）。而滑稽模仿是表达自由的一种形式，在此意义上，其行为是受合理使用制度保护的。①“滑稽模仿”一词源于英文Parody，是一种以“讽刺”“批评”“戏谑”等为目的，模仿引用一些已具备一定影响力的作品进行改编创作的艺术形式。在日本和台湾，滑稽模仿被称作KUSO，即恶搞和搞笑的代名词。②谷阿莫的电影解说短视频，表面上是通过剪辑原作的镜头画面，用简短的语言将原作品的剧情内容介绍给观众，但在其解说过程中，他通过精心截取部分画面加上解说音轨，实质上赋予了自己剪辑的短视频不同于原作品的价值观。在每段作品的结尾，谷阿莫都会简要总结自己对原作品的评价和看法，且大多是消极的。“介绍电影”只是外衣，“评论原作品”才是谷阿莫二次创作的实质。在此意义上，谷阿莫的剪辑具备滑稽模仿的特征和属性。滑稽模仿因其独特的创作手法决定了创作者必须通过模仿，引用原作品中的某些内容，甚至可能涉及核心部分，以此使得受众在观看由滑稽模仿而创作的新作品时，能迅速回想起原作品。如果在滑稽模仿时，对原作品的使用较少，就无法让受众联想到原作品，也就不可能实现批判、讽刺的目的，自然不能构成滑稽模仿了。在谷阿莫解说日本电影《哥哥太爱我了怎么办》的短视频中，就使用了男主角从很高的天桥上跳下来去阻止男配角和女主角亲吻的镜头画面，并配上解说音轨“躲在附近天桥上的男主角，立刻从天桥上跳下来，这是下天桥的正确方式，走楼梯的人都是蠢蛋”，指明电影细节的漏洞，人怎么可以从很高的天桥上跳下并毫发无伤，以此讽刺电影剧情狗血不合乎常理。显然，谷阿莫对原作品镜头画面的使用，是他进行讽刺、批评、评论的前提，从这个角度来看，其行为又是为著作权法所允许的。

二、著作权与表达自由的界限———“合理使用”的界定滑稽模仿

作为一种源远流长的艺术创作形式，近年来日益受到二次创作者们的青睐。然而，在判定一个通过滑稽模仿创作的新作品是否合法之时，就会涉及著作权法中非常敏感而复杂的问题：著作权保护和表达自由间的合理界限是什么？具体到谷阿莫被告一案，谷阿莫在抗辩视频中提到自己的二次创作应该受到合理使用制度的保护，那么合理使用的具体标准、底线是什么，我们应该如何界定？“表达自由和著作权保护作为当代立宪精神的具体体现，将两者协调与统一起来的著作权制度主要就是合理使用制度。”③合理使用最早出现在1841年美国的一则判例中。著作权领域中的合理使用，是指“在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形。”④合理使用制度是现代各国著作权立法的通例，是一种对著作权权能限制的法律制度，也是表达自由这一宪法权利在著作权中得以实现的重要保障。⑤在著作权中，对著作权利人的保护有垄断的意味，著作权利人拥有许多独占权利，如改编权、作品完整权等等，这在一定程度上也阻碍了作品的传播，给受众的使用和表达带来诸多限制。而合理使用制度的目的就在于打破限制，在保护权利人的著作权和限制其著作权之间寻求平衡，既要保护著作权利人的合法权益，又要保护使用者的合理使用行为，消除作品创作者和使用者之间的冲突，以推动社会科学、文化事业的繁荣发展。合理使用的目的决定了社会公众对著作权作品的使用应当是有限度的，以免在使用中对著作权利人的权益造成损害。合理使用制度的核心内容在于合理性的判断标准，即合理使用应该如何认定。随着数字网络技术的发展，合理使用的认定变得更加复杂。关于合理使用制度的传统判断标准，各国在其法律中有不同的解读。国际上公认，一种行为是否属于合理使用主要有“三步检验标准”和“四要素检测法”。“三步检验标准”最早出现在1886年的《伯尔尼公约》，其具体内涵是指，必须在特定情况下不得与作品正常利用相冲突，不得不合理地损害权利人的合法权益。⑥“四要素检测法”出自美国《1976年版权法》，这一判定标准从四个层面对合理使用做了认定，分别是使用的目的、受版权保护的性质、使用数量与作品整体的对比、具体的使用对著作权作品价值的影响。在“四要素检测法”中，使用的目的这一要素着重分析作品的使用是否出于商业目的，是否会对原作品造成竞争等。在谷阿莫被告侵权一案中，谷阿莫通过滑稽模仿的手段进行二次创作，虽然他创作的短视频在网络上，免费供观众观看，没有直接从创作中获利，但通过后续的视频点击量分成和广告推广，谷阿莫获取了商业利益，就此而言，这对谷阿莫是不利的。值得注意的是，对原作品的使用是否形成盈利，并非认定合理使用的关键性因素，这只是衡量标准之一。受版权保护作品的性质这一检测要素是指，被合理使用的作品应当为已发表状态。

原则上，未发表的作品不能构成合理使用。对于不同性质的作品，将会采取不同的判断标准来认定其是否构成合理使用。使用数量与作品整体的对比这一要素，一般是指只有对原作品非核心部分的少量引用才能够算作合理使用，也就是说，引用复制的比重越高，内容越核心、越重要，就越有可能构成对原作品的替代，不利于被认定为合理使用。谷阿莫通过二次创作形成的短视频，几乎全部画面都来自于原作品，其中不乏对原作品重要画面的剪辑，但从数量上看，短视频时长有限，谷阿莫的引用仅仅占据原作品整体内容的极少比重，观众观看其短视频，并不能完全替代观看原作品，因此，谷阿莫的短视频并不会完全导致市场替代。对著作权作品价值的影响是指对原作品的使用必然会对其产生一定影响，一般着重考虑使用行为对著作权人的经济利益所造成的影响。美国版权学者认为，第四项标准实质上是最核心的。无论使用者的目的是否为了盈利，被使用的作品为何性质，使用程度如何，“只要影响了被使用之版权作品的潜在市场，这种使用就是不合理的。”⑦在谷阿莫一案中，原告方控告谷阿莫未经许可，擅自将其公司的影视作品进行剪辑解说，给影视作品的后续放映和售卖造成了不可估量的负面影响，致使其经济利益受到巨大损害。从这个角度来看，谷阿莫明显处于劣势。我国现行《著作权法》第四节权力的限制第22条列举了属于合理使用的12种具体行为———为个人学习、研究或欣赏；为介绍、评论或说明某一问题；为报道时事新闻而再现或引用；媒体刊登或播放其他媒体已发表的时事性文章；媒体刊登或播放在公共集会上的讲话；为课堂教学或科学研究；为执行公务而使用；为图书馆等为陈列、保存版本需要而使用；为免费表演；复制陈列在室外的作品；将作品翻译成少数民族文字；改成盲文。⑧《著作权法》提到，符合以上情况，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但不得侵犯著作权人的其他权利。我国台湾地区的法律也对合理使用作了概述性阐述，《台湾著作权法》第52条规定：“为报导、评论、教学、研究或其他正当目的之必要，在合理范围以内，得引用已公开发表之著作。”⑨谷阿莫的二次创作，可以归结为介绍或评论，但涉及引用数量，海峡两岸现行的著作权法律制度中都缺乏一个可操作性的具体标准，自然也给当前著作权纠纷案件审判实践带来了困惑。综上所述，这些既有的判定标准为我们认定合理使用行为提供了参考和借鉴，但它也存在明显的瑕疵———个别重要的概念如“滑稽模仿”“二次创作”没有作出明确的法律界定；著作权法严重滞后于当前网络技术的发展现实；著作权法及实施细则中部分条文可操作性不强，难以为司法实践提供基本的依据和遵循。

三、应当完善我国现行著作权法合理使用制度

著作权的限制是著作权制度中的重要组成部分，直接关系到著作权人、作品的使用者和社会公众三者之间的利益。⑩当前，随着网络数字技术的飞速发展，作为平衡表达自由和著作权保护的我国现行著作权限制中的“合理使用”面临着诸多挑战，修订完善合理使用制度使其更好地指导司法实践的呼声日益强烈，及时修订完善现行合理使用制度已经摆上议事日程。修订完善我国现行著作权法中的合理使用制度是一个巨大的系统工程，我们既要大胆推进，又要尊重客观规律，按规律办事。事前必须搞好顶层设计，制订详尽周密的规划，组织好科学论证。一方面，要充分借鉴国外著作权法中合理使用制度的精华和有用元素，做到洋为中用；另一方面，要深入搞好调查研究，广泛听取社会各界意见，充分尊重和体现中国国情，既要对现行著作权法律制度中明显缺失的滑稽模仿、二次创作等概念作出明确的法律界定，也要以著作权法的实施细则、司法解释形式对如何具体适用法律条文加以明确规定。在修订完善合理使用制度的时候，必须高度重视对著作权和基于表达自由基础上的二次创作行为加以平衡保护。在著作权纠纷层出不穷的今天，我们需要对在互联网环境下出现的新问题、新矛盾进行具体分析，尽快完善互联网环境下的著作权合理使用制度，既要保护著作权利人的合法权益，又不挫伤二次创作者的创作积极性。只有通过修订、完善现行著作权法律制度实现两者利益的平衡，才能实现既保护著作权人合法权益，又尊重表达自由，鼓励支持源于原作品合理使用基础上的二次创作行为，营造尊重劳动、尊重创造的良好社会氛围，才能催生出更多更好的文化精品，不断丰富和满足新时代人民日益增长的精神文化需求。

作者：董天策；邵铄岚