混合共同担保的法律规则探讨范文

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《欧洲法律评论》2017年第0期

摘要:在债权方面既有人的担保又有物的担保，在担保时，债权人应该根据约定实现债权。混合共同担保，在我国法律规则之间存在一定的冲突，在实践的过程中容易出现一些法律混乱与裁判依据矛盾的现象，本文主要阐述混合共同担保的概述，阐述混合共同担保中保证人的顺序利益，分析混合共同担保中担保人之间的内部关系，针对混合共同担保的问题提出合理化建议。

关键词:共同担保;法律规则;混合

一、混合共同担保的概述

(一)混合共同担保的概念

混合共同担保是对同一债权既要有保证，又要有相应的抵押担保的情况，也就是需要人的担保与物的担保形式。混合共同担保是以合作的方式，对其进行担保。在《担保法》中第28条规定中:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内对其进行免责。”在进行混合共同担保时，要考虑到担保人与物上保证人之间的关系，保证人与物上保证人都属于保证人，在偿还的过程中是没有先后顺序的。为了解决保证人与第三人提供的物的担保混合的问题，在《担保法司法解释》中第38条中对其进行了规定:“对同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”

(二)混合共同担保中债权人的选择权

根据《物权法》中的规定:“同一债权既有人的担保也有物的担保时，就需要解决二者之间先后的问题。”首先，当事人对二者之间的责任顺序和责任分担范围要有相应的约定时，就需要按照约定来进行。其次，当事人对二者之间的责任没有明确的顺序和要承担的范围时，当同一债权中既有人的担保又有物的担保，就可以优先选择物作为担保。然后，当事人对二者之间的责任顺序和责任分担中如果出现一些界限模糊或者没有约定的情况时，就可以采取同一债权既有人的担保又有第三人提供的担保时，保证人和保证物就可以在同一顺序下对其进行清偿。其中的约定指的是债权人对当初的约定实现债权，保证限制人的担保与物的担保可以让债权人对其进行选择。当债权人与个别担保人之间进行约定，在原则上是不可以约束别的担保人。需要注意的是，债权人与个别担保人之间的约定不是说是无效的。比如，在混合共同担保中，债权人和保证人之间的约定债权人有权对其进行优先处置权。比如在刘X在与山东省青岛市某一房地产开发有限公司等借款，担保合同纠纷案中，通过抵押贷款合同，可以了解是债务人不能够按照合同相应的时间归还本息，债权人可以有权对债务人的抵押物进行处理，当抵押物不能够满足归还的本息时，债权人可以对担保方进行追索。

二、混合共同担保中保证人的顺序利益

(一)保证人针对提供物的担保债务人的顺序利益

根据《物权法》第176条规定，当事人之间就实现债权没有做出约定或者是约定不确定时，保证人要根据提供物的担保的债务人享有顺序利益。这样的规定是不合理的，主要体现在以下三个方面:一是设置复数担保是为了维护债权人的利益，而是不是为了限制债权人的选择权，这在一定程度上背离了对于该条例的设置的初衷。二是在解释方面，物上保证人与债务人在地位上是同等的，债权人是可以选择债权的。三是从成本方面进行考量，可以看出连带的保证责任其实就是对日后的追债的成本，而不是真正的为了保证债权。在一定程度上会限制债权人的选择权，影响到债权的实现顺序。所以，在实施的过程中除非当事人有别的约定，否则在对同一债权既有人的担保也有物的担保，这样能够保证保证人与物上保证之间不存在一定的顺序利益冲突。比如在融资租赁交易中，为了担保租金债权的清偿，一些融资租赁公司会把一些租赁物变为抵押物，还会找第三人对其进行担保责任的保证。通过这样的事件可以看出，担保租金债权同时存在人的担保和物的担保。在对顺序利益的处理上，一般法院会对其进行以下的鉴定:“虽然……有《抵押担保合同》债权人也设立了相应的抵押权，但是抵押物的所有权是属于债权人的而不是属于债务人的，也就是说不属于债务人自己提供物的担保。”这种情况不符合我国《物权法》相应的条例，这一抵押物不能够影响到保证人对保证的责任承担。针对上述融资租赁交易过程中出现的一些问题，可以根据我国相关的法律法规对其进行解释。当出租人授权给承租人把租赁物抵押给出租人并向有关机关进行抵押登记的，主要是通过不动产抵押登记的方式使得第三人不能够取得相应的租赁物的所有权，用以保护出租人的所有权。

(二)保证人对于物上保证人是否享有顺序利益

从《担保法》中来看，要认定保证人对于物上保证人享有顺序利益，物的担保占据一定的优先权。在《物权法》第176条中对其进行了删除，改为了人的担保责任和物的担保责任是具有平等的。在债权的实现上如果没有一定的约定或者是没有明确的情况下，就可以向物上保证人主张权利，也可以向保证人进行主张权利。

三、混合共同担保中担保人之间的内部关系

(一)担保人之间是否存在求偿权关系

在混合共同担保中，对于承担担保责任的保证人或者是物上保证人是否可以向其他的担保人求偿，人们对于这一争议众说纷纭。其中，否定这一说法的人主张在《物权法》第176条、178条中对于现在废除的《担保法司法解释》明确规定了担保人之间的内部求偿关系，由此可以看出，这是立法者对其的排除。其中，另一方的理由是在《物权法》中没有明文规定表示出立法者否定了担保人之间的内部求偿权，如果出现禁止担保人之间的追偿，在一定程度上会影响到公平性，违背了诚信的原则。从法理的角度来看，承担了担保责任的担保人继受了债权人的地位，进而就会得到相应的追债权。在实践的过程中，会发现很多人都是采纳了肯定一方的观点，对混合共同担保的担保人之间的求偿权进行了肯定。

(二)担保人之间求偿权的建议

人之所以为人，就是有思想。在进行担保时，为了保证担保的准确性，就明确了人担保的性质。人的担保是指人有无限的责任，而物的担保是具有有限的责任，因为物是死的，它只是本身具有一定的价值，当这一价值被用掉之后就没有了责任。在处理担保人之间的求偿数额时，可以采取按照人数来进行平均分担，还可以通过人数来分担担保责任，但是如果物上保证人有数人时，就需要保证人承担该责任之外还需要承担其他责任。保证人与物上保证责任的分担上是根据担保的价值和担保债权额度之间的关系而不同，当然也可以允许当事人做出别的选择。各个担保人在承担担保责任时，都应该根据相应的约定或者是推定来进行的，是存在责任大小问题的。担保人在内部中应该有相应的分担额，通过这样的比例，让每个人都可以对其担保的东西承担一定的责任，这一做法被叫做“个别担保人分担计算”。

四、混合共同担保中担保人的免责

(一)《物权法》相关规定对其的解释

通过《物权法》、《担保法》、《担保法司法解释》对于混合共同担保进行了明确的规定，通过这些立法可以得出在人的担保与物的担保责任上都是要在平等的基础上来进行的，担保人的责任顺序是否相同，其他担保人在担保时的免责范围也是不一样的。当保证人和物上担保人之间存在一定的求偿关系时，当债权人放弃物时，物上保证人也不再是同一个债务的担保人时，保证人在求偿时也就会影响到各个担保人应该承担的责任份额。当出现担保人代权的情况时，保证人就可以在承担保证之后代其取得。担保人的责任顺序相同时，所要承担的责任也应该相同，但是担保人可以在请求偿上分担一部分，比如债权人主动放弃某一个担保，其他的担保人在债权人放弃的同时要相应的分担数额范围内的免责。当担保人的责任顺序不同时，一些责任顺序在后的担保人可以在责任顺序在前的担保人之后对没有承担的担保责任再进行承担，也就是所谓的补充担保责任。当债权人在放弃责任顺序中责任在先的担保，责任顺序在后的担保人就可以在债权人放弃担保的那一刻免责担保权利的限度范围。当人担保的责任与物的担保责任是在同一基础上时，担保人的责任顺序是否相同，其他担保人在债权人放弃某一担保时的免责范围是不一样的。

(二)放弃物的担保

认定债权人放弃担保物权是担保物权消失的原因之一。在担保物中，多是以一些不动产来进行抵押。这些不动产抵押权和经登记而获得的对抗效力的动产抵押权放弃，也就是说要向抵押人做好办理注销登记的工作，当没有进行登记的就需要相对人之间对其进行合同的签订，用合同来约束效力。当债权人导致担保物的价值损失或者是故意出现一些减少担保物价值的行为，或者是故意、过失造成担保物的部分或全部毁坏，导致担保物出现顺位的放弃或变更时，就需要根据担保物的减损情况，对其进行重新的评估并对其进行物的担保的全部或部分放弃。有的担保物是由于债权人故意导致该担保物不能够设立，也需要视为债权人放弃物的担保。当物的担保合同被认为是无效时，债权人又对其有相应的责任时，该债权人就属于过错，需要保证人对债权人放弃物的担保进行相应的免责。但是需要人们注意的是，当只有抵押权人不行使抵押权或怠于行使抵押权的情况出现时，并且没有出现一些抵押物减值的情况，就不能够将其判定为抵押权人放弃抵押权。根据《担保法司法解释》中的规定，扩大解释不应该扩大到抵押权人不起诉、不追加抵押人的事实，也就是放弃抵押权。保证人和物上保证人就债权人放弃其他担保物权或变更时，其他担保物权仍然具有一定的担保职责，所以，债权人在案件中虽然撤回了对抵押人的起诉，保证人、物上保证人仍然会承担责任。

五、结语

综上所述，混合担保的债权人在行使担保权益时，法律不应该对其有过多的限制。当我国现行的法律与混合共同担保之间出现冲突时，就会影响到在实际过程中出现混乱的情况，本文主要是通过《担保法》、《物权法》对混合共同担保的法律规则进行分析，结合实际情况对存在的问题提出解决建议，给司法审判工作提供参考。

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作者：牛惠兰 单位：北京市中伦文德(深圳)律师事务所