浅谈美国法的形象权范文

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[摘要]在美国法律史上，法律人的努力使得形象权从无到有，并逐渐摆脱了精神权利下的隐私权范畴，发展成为一项努力的权利。自然人的形象具有通过良好社会信誉吸引人消费商品和服务的价值，也有基于形象产生的美感效应以吸引消费者的价值。文章认为为了论证法律承认保护形象权的正当性，学者们各抒己见，从不正当竞争法下的禁止仿冒原则引申出防止混淆理论，从启蒙思想家的自然法思想中引申出自然权利理论，从美国宪法中又引申出激励理论。

[关键词]形象权；形象价值；隐私

权形象权（RightofPublicity）是美国法上特有的概念，它指的是自然人享有的对其个人人格要素的商业化利用的控制权，人格要素包含了自然人的姓名、肖像等。美国法律中有关形象的保护，原本是一片空白。而明确提出形象权概念的，则要追溯至1953年美国联邦第二巡回上诉法院判决的Haelan一案，翌年，又有著名学者梅尔维尔·伯尔纳德·尼莫教授（MelvilleBemardNimmer）以《形象权》为题目，开启了美国法上的形象权。①而其中的法律发展历程究竟如何，这是本文所要探索的问题。

一、美国形象权的发展

史形象权在美国法律史上的发展脉络大致可以用“从无到有”四个字概括。形象权从属于精神权的隐私权范畴中抽离出来，发展成为一项独立的财产权，填补了法律上的空白。当然这一发展过程是漫长而曲折的。

（一）美国形象权的起源如今，我们在各类商业广告中时常可以看见名人身影的出现。而在商业十分发达的美国，出于商业用途使用名人形象的做法出现得并不早，大约始肇于18世纪后半叶。一开始，美国法上并没能提供有效的法律救济，以防止被他人任意利用自己的人格要素。这一情况直到1890年第4期《哈佛法学评论》（HarvardLawReview）上刊载的一篇名为《隐私权》（TheRighttoPrivacy）文章的出现才发生了根本的转变。这篇文章出自萨缪尔·沃伦（SamuelWarren）和路易·布兰迪斯（LouisBrandeis），一经面世，很快就影响到了美国诸州法院的司法实践。这些法院在判决书中纷纷援引文章的精神，使得美国法律之中产生了隐私权这一专门的范畴。需要注意的是，《隐私权》一文关注的主要是当时文化传媒的发展对隐私所造成的侵犯，特别是这种侵犯所带来的精神上的痛苦。因而，是否造成精神上的痛苦，成为当时隐私权侵犯的构成要件。②

（二）形象权与隐私权的关系隐私权这一概念的出现，预示着形象权的曙光就要到来。在现实生活中的人们慢慢发现，对于个人人格要素的公开，并不总会产生精神上的痛苦。以名人为例，时常有这样的言论，名人就是要把自己的生活展现在公众面前，他们为了名气放弃了隐私权。名人的姓名、肖像等人格要素被公开利用，似乎也很难产生精神上的损害。美国有些州的法院也倾向于认定，名人对自己的隐私生活持放弃的态度，因此无需提供隐私权上的救济。但事实是，这种对人格要素的利用，依然存在着不公。于是，不同于精神权范畴中的隐私权，具有财产权属性的个人人格要素也逐渐浮出水面。但需要注意的是，即便是20世纪中叶形象权已经进入法律人的视野，主流的观点依然停留在隐私权问题上。1960年第3期《加州法律评论》（CaliforniaLawRe-view）上所载的威廉·普罗瑟教授（WilliamProsser）著名的《论隐私》（Privacy）一文，聚焦的依然是隐私权的问题。不过普罗瑟教授极大地丰富了隐私权的内涵，，他把侵犯隐私的行为分为了四类，分别是侵袭、泄露、歪曲报道和挪用。③他的这一四分法影响之大，扩展到了美国大多数州的法院，这些法院纷纷在自己的判决中加以援引。而四分法也被写进了1977年的《第二次侵权法重述》（RestatementSecond，Torts）之中。在这四种分类中，“挪用”（Appropriation）因具有财产权的属性而被认为是形象权的前身。但是，不得不承认，隐私权和形象权的边界依然是模糊的。一直到1996年美国联邦第十巡回法院的Cardtoons一案，才由法院明确界定了两者——形象权是用来保护经济利益上不受损失，而非防止精神上痛苦。

二、形象在商业活动中的价值

（一）形象价值的分类自然人形象的价值，主要体现在商业活动之中，它附着于商品和服务之上，吸引着人们前来消费。笔者认为，形象的价值主要体现在两个方面：第一个方面，乃是基于信任的关系所产生的保障价值。自然人良好的社会形象附着在商品和服务之上，这相当于是一种保证，消费者出于对该自然人形象之信任，纷纷消费该商品或服务，从而增进销量。这种价值可以与商标的价值作一类比，两者都具有保障商品和服务品质的价值。第二个方面，乃是基于印象而产生的。自然人的形象具备美感效应，蕴含某种美感和品味，给消费者留下正面的印象，从而吸引到消费者纷纷购买该形象所附着的商品或服务，销量也得到增进。这种价值可以同知识产权领域中的作品作一类比，两者都可以具有通过美感效应给人留下正面印象的价值。

（二）商业活动自然人形象的分类商业活动中自然人的形象可以分为三类：1.名人。他们是公众人物，众所周知，具有广泛的影响力。2.消费者代表。对商品不具备特定知识，只是通过使用商品获得经验，他们代表了消费者这一群体，本身拥有很强的亲和性，容易在广大消费者心里产生认同感。3.专家，这一类型拥有与商品相关的专业知识，这类知识一般经由特定学习和训练获得。形象的保障价值，往往表现在消费者代表和专家两者身上，而给人留下正面印象的价值，则表现在名人身上。需要注意的是，在具体的商业活动中，不同的自然人形象是可以重叠的，也就是说可以同时是名人兼专家。相对的，其所对应的价值也是如此。某一商品或服务之上，可能会同时附着有两种价值，这就意味着，消费者既是出于对自然人形象的信任，也是因为其形象具有的美感效应给消费者留下了正面的印象，从而愿意掏钱购买。有时候，两种价值可能会发生脱离其一的情况，这意味着，消费者没有意识到自然人良好形象对商品或服务质量的保证，而是因为其形象给自身留下了正面积极的印象，从而进行了消费；又或者，消费者并没有因为自然人形象的美感和品味留下正面的印象，而是因为其良好信誉对商品或服务质量的保证，进行了消费。然而，形象的价值是一回事，法律是否要赋予自然人以专门的权利来控制这些价值则是另一回事，这将在本文的第三部分中加以讨论。

三、美国形象权的基础理论

如前所述，自然人的形象拥有两种价值，这对于商业和服务的销售而言，大有利益可言。既然如此有利，那么从法律的角度而言，是否当然要赋予自然人主体的人格要素（形象）以专有的权利，这是一个法学理论上的问题。换言之，法律为什么要承认和保护自然人的形象权，给其提供救济？仅仅是因为形象的价值对商业活动具有利益，就认定这种应然性，认为法律应当通过承认和保护自然人的形象权，从而形成对利益的保护，这样的逻辑似乎缺乏说服力。因此，如何从理论的角度对此加以明确，就显得十分关键了。从目前来看，美国法律界对于形象权的理论阐述众说纷纭，颇有争议。虽然模糊，但从历史上看，还是产生了三种具有较大影响力的理论。这三种占据主流的理论分别是：防止混淆理论、自然权利理论以及激励理论。

（一）防止混淆理论防止混淆理论是美国形象权的一大理论，一度在司法实践和学界产生很大影响。防止混淆理论指的是，法律承认和保护自然人的形象权，其目的是为了防止消费者因虚假或误导性的形象，对所附着的商品和服务产生混淆。该理论实际上和美国司法实践中适用联邦法和州法下的不正当竞争法中的禁止仿冒原则密切相关。禁止仿冒原则可以在《联邦商标法》（LanhamAct）的第43条规定中找到相关阐述——任何有关或牵涉商品包装的人，在商业活动中运用名称、词语、标识、设计或上述几类东西的组合，对事实进行虚假或带有误导性质的描述、对事实进行虚假或带有误导性质展示，对与他人的联系、对其他商品和服务的赞助和支持等可能导致混淆，导致错误。由此可见，按照防止混淆理论，法律是对前述关于形象的第一种价值的保护，其核心构成要件是能否导致公众的混淆。然而，也有学者对该理论加以驳斥，例如美国形象权方面的专家托马斯·麦卡锡教授（ThomasMcCar-thy）。在麦卡锡教授看来，防止混淆理论把不正当竞争法中的禁止仿冒原则移植到形象权的保护之上，这种做法是欠妥的，这是以虚假作为形象权受到侵犯的构成要件，那么那些并无虚假的情形之下又该如何呢，这种理论反而令形象权本身显得十分多余，没有存在的意义。他继而认为，只要侵犯的实施者为了吸引消费者的注意就使用被侵犯人的人格要素，便足以构成对其形象权的侵犯。也有学者对麦卡锡的这一观点加以批判。他们以美国法律中对商标的保护作为例子。S·多甘（S.Dogan）和M·雷姆利（M.Lemley）两位学者就是其中的两位。这两位学者指出，对商标的法律救济，其实也正源于不正当竞争法中的禁止仿冒原则。将商标和形象权加以比较，有助于理清防止混淆理论。对商标的侵犯认定，也是以混淆作为构成要件的。在他们看来，正是为了防止虚假商标误导公众，使他们产生错误的认识，美国法院才通过对禁止仿冒原则的运用对此加以保护，认可商标的权利人对商标本身所蕴含的社会名誉享有专有的权利，这和法律对形象权的保护是类似的逻辑。④但不可否认的是，防止混淆理论之下的形象权，其周延较大，并不能对形象权的边界加以明确的界限，这在美国某些法院的司法实践中也有所体现。例如，有些法院的判决书中，并不使用“形象权”这一术语，而是仅仅说明适用不正当竞争法里的禁止仿冒原则。

（二）自然权利理论形象权的第二个基础理论是自然权利理论。根据这一理论，人们是基于自然道德，才对其身份信息享有形象权的。麦卡锡教授正是这一理论的倡导者，他主张自然权利才是形象权的理论基础。他认为：“形象权的自然权利理论，是对衡平的呼唤。人人都应当被赋予相应的权利，以掌控其身份信息是否接受商业利用。个人的身份信息就属于他自己，他可以按照自己认为恰当的方式，来掌控属于他自己的东西。”⑤麦卡锡教授的这一理论，其灵感实际来源于英国思想家约翰·洛克（JohnLocke）。洛克在其《政府论》一书中提出，任何人都对他自己的人身享有一种财产权，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说就是正当地属于他的。这就是其著名的“劳动学说”。“劳动学说”原本关注的是人们劳动所施加的东西，即有形的财产权。不过麦卡锡教授却进一步发展了洛克的学说，他认为，洛克的这一理论，也可以运用在无形的财产权——形象权之上。自然人的人格要素，也可以是他们劳动所施加的对象。而在没有征得本人同意的情况下，没播种就收割是不可以的。对于麦卡锡教授的自然权利理论，美国法律学界持不同观点，一些学者对此加以批判，其代表人物有迈克尔·梅铎教授（Mich-aelMadow）。1993年，梅铎教授在《加州法律评论》上发表了《公共形象的私有权》一文。在文中，他提出，名人在公众中所形成的名气，或者说声誉，并不全然源于自身的劳动。梅铎教授指出，如今许多人的成名途径并不靠谱，例如藉由绯闻、严重违背道德的行为或是作奸犯科等缘故。更为重要的是，这些人仍然可以通过这种成名的方式，获得商业上的利益。例如，唐娜·莱斯在公开了她与议员盖瑞·哈特的恋情之后，竟然得到了一家牛仔裤生产厂家的广告宣传合同。而英国铁路大盗毕格斯的个人形象，也被商家利用在杯子的制作上。⑥那么这种不顾道德，依然可以商业利用个人人格要素的行为，是不是应该享有报酬？答案不言而喻。

（三）激励理论形象权的第三种重要理论是激励理论，即通过创设法律上的形象权，以一定的规范和惩戒手段，来激发人们投身社会生产、创造价值的行为。这种激励是经济上的。实际上，激励理论也有其渊源，即美国法律上对版权和专利的保护。美国1789年《宪法》第1条第8款早明确了版权法和专利法的基本原则，其目的是为了促进科学和实用技术的发展，而这一原则就被称为激励原则。在美国法院的司法实践中，确实也有从激励理论的角度对其进行阐述的例子存在。1977年，最高法院在Zacchini一案的判决书中指出，保护形象权，更多是为了补偿演员为表演所花费的时间与精力，这种保护从经济上给演员提供了动力，促使他们积极投身于公众感兴趣的表演之中。然而，鉴于该案判决针对的只是演员，对于演员可以用经济上的激励促使其卖力投入表演，而那些主体不是演员的案例里，激励理论似乎就毫无用武之地。不过，激励理论同样不能说服所有的法律界认识，对此依然存在诸多争论。例如反对者麦卡锡教授认为，人们投身社会生产，背后的原因是多种多样的，形象权是否能激励人们努力劳动、创作，这一问题依然难以定论。同样在美国法院的司法实践中，激励理论被加以否定。例如著名的Cardtoons一案，法院在判决书中指出，许多名人，往往因其身份信息具备商业价值，早早就获得了丰厚的酬劳。而基于激励理论，他们还可以借由形象权的许可，获得更多额外酬劳，这并不会给他们在文娱界的发展提供必须的指引。尽管在娱乐创新方面，形象权或可提供激励，但其程度和重要性被过分夸大。

四、结语

综上所述，从19世纪始，经过许多代法律人的努力，形象权在美国经历了从无到有的历程，而其专有性也不断得到加强。在形象权的基础理论方面，学者们著书立说，各抒己见，从不正当竞争法下的禁止仿冒原则引申出防止混淆理论，从启蒙思想家的自然法思想中引申出自然权利理论，从美国宪法中又引申出激励理论。这一切都使得形象权的理论与实践呈现积极活跃的特性。

作者：赵博阳 单位：上海社会科学院宗教研究所