发行权穷竭原则探讨范文

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摘要：在数字环境下，作品传播既可依靠实体形式发行，也可以通过网络销售数字作品。与传统作品不同的是，数字作品销售不再必然地依托于有形形式的物质载体，而是通过网络合法下载并取得以数字形式存在的作品复制件。那么，针对该数字作品的合法复制件，用户能否依照发行权穷竭原则，不经著作权人许可而转让该作品复制件。通过对美国Redigi案与欧盟Usedsoft案两个案件进行对比分析，进而深入探讨数字环境下的发行权、发行权的理论变迁以及目前所产生的适用争议问题，从而对我国现行著作权法提出相应立法建议。

关键字：发行权穷竭原则；数字作品；数字发行权

随着数字技术的发展与扩张，“著作物不再借用有体物的外衣而独立存在”［1］。作品对有形载体的依附性逐渐减弱，发行行为悄然发生变化。数字技术改变了作品复制和传播方式，使复制品与原件无异［2］，数字环境下的复制权与发行权界限模糊。数字技术，一方面对作品的传播起到了积极作用，随着私人复制的发展，无形中增加了公众对作品的欣赏与使用价值，同时保证了公众的学习权与知识获取权；另一方面，又为侵权者实施侵权行为提供便利。在数字技术与知识产权相关问题相互交融的情形下，现行知识产权制度并不能为所有的利用数字技术产生的侵权行为提供法律依据。面对数字技术给知识产权制度带来的挑战与争议，如何规制，成为学界讨论的新热点。本文仅就数字技术对发行权穷竭原则的影响进行探讨。

一、问题的提出

（一）美国Capital唱片公司诉Redigi公司案Redigi公司转售了Capital唱片公司享有著作权的数字音乐作品，Capital唱片公司于2013年将其诉至美国地区法院。首次购买者转售其不想要的数字音乐作品，其下载安装的MediaManager软件，能自动分析用户电脑上符合条件可供销售的数字音乐文件，而符合条件的数字音乐文件只能是iTunes从Redigi公司或其他用户手上购买的，从CD上拷贝或文件分享网站上下载不符合可供销售的条件。首次购买者将符合条件的数字音乐文件上传至CloudLocke，MediaManager软件自动扫描用户电脑，建立受版权法保护的数字音乐文件清单。为确保作品转售前后的同一性，用户出售数字音乐后必须删除原复制件，该软件也会确保用户没有保留已售出或许诺销售的音乐文件。一旦检测到，敦促用户删除文件，文件也不会自动删除。数字音乐文件无论是在传输前还是传输后都是存在的，并没有发生作品载体的实质转移，这一过程必然包含复制行为，每一次的传输、上传或下载都会产生新的作品复制件。销售过程必然经过复制，超出了发行的范围，用户不可能出售源文件，使其发生实质转移。上述用户上传文件后删除，同时MediaManager软件敦促用户删除文件，并不能保证删除所有的复制件。法院认为，Redigi公司侵犯复制权，不适用发行权穷竭原则，经过非法复制，也不符合发行权构成要件之合法制作。因此，数字音乐作品的转售不可避免地实施了复制行为，故不能以发行权穷竭原则作为正当抗辩理由，发行权穷竭原则仅适用于发行权，并不延伸至其他著作财产权。

（二）欧盟Usedsoft公司诉Oracle公司案85%Oracle公司用户通过网络下载计算机程序，用户获得程序的方式是与该公司签订许可协议后获得用户权利，约定用户权利无限期、非独有的、不可转让。Usedsoft公司转售Oracle公司计算机程序二手许可证，还特别指出许可证目前仍然有效，并对原始销售的合法性出具了公证书。Usedsoft公司用户在获得二手许可证后，从Oracle公司网站下载程序复制件。德国联邦法院认为，许可协议中约定了不可转让的用户权利，Oracle公司用户无权转让计算机程序。德国联邦法院随之将案件转交给欧盟法院，提交问题的法院认为，欧盟《计算机程序保护指令》（简称《程序指令》）规定了计算机程序发行权穷竭原则，如果计算机程序复制件获得者无权复制该程序，那么由发行权穷竭原则所引起的计算机程序复制件市场化在很大程度上毫无意义。如果首次获得者已删除他的副本或不再使用，依据计算机副本的发行权穷竭原则，可以不经权利人同意，达成转售交易。欧盟法院认为，Oracle公司许可协议中约定的无限期——永久使用权，可视为所有权，即首次交易行为是销售行为，而非许可行为。软件转售的同时，后续购买者的下载行为是必要的，与许可协议是不可分割的整体，不允许复制的转售行为，不能实现合同目的，对后续购买者而言没有任何意义。因此，转售计算机程序适用发行权穷竭原则。

二、数字环境下发行权穷竭原则理论性变迁

（一）发行权内涵与外延1.传统发行权内涵与突破发行权是版权人实现报酬获取权的重要途径，同时也是传播作品的基本方式。发行行为规制依附于有形载体的作品原件及复制件，发行权实现的必要条件之一是实现作品有形载体的转移。《著作权法》规定发行权是指作者和其他权利人以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。WCT对发行权的定义：文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制品的专有权。同时规定，关于第6和7条的议定声明：该两条中的用语“复制品”和“原件和复制品”，受该两条中发行权和出租权的约束，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品。“在线交易的易实施性，使越来越多的版权持有人开始依赖数字发行渠道向客户传递作品”［3］，这打破了原始作品必须依托于有形载体的格局。“发行的方式也可以是新技术条件下的网络发行方式”［4］，无论是传统作品的实体发行，还是数字作品的网络发行，都能够产生相同的发行效果，即一方面向公众传播作品，另一方面保障版权人的获得报酬权。“发行权包括无形复制件是数字环境下的趋势，并不存在法律上的障碍。”［5］因而，发行权内涵的变化就在于发行对象的变迁，不仅包括依附于有形载体的复制件，同时也包括无载体的数字复制件。2.数字环境下发行权与信息网络传播权的关系发行权侧重于强调为达到作品移转的结果［6］，但信息网络传播权则侧重于作品置于网络，处于公众想知道即可知的状态。浏览作品无论是免费或是付费方式，都需要通过前面放置于网络+公众想知道即可知的状态，才能达到获得作品的目的（获得作品无形复制件）。二者混淆的主要原因在于实现传统发行权的必要条件是发生达到作品原件及复制件的实质转移，显然数字环境下的发行权与这一条件是不相符合的。在数字领域，传播作品本身就是数字发行权与信息网络传播权规制重叠交叉的部分，因而，信息网络传播行为是一种状态行为，即“将作品放置于网络+公众想知道即可知”的状态；而数字发行行为则是一种结果行为，即“将作品放置于网络+无形复制件的转移”的结果。数字作品的发行行为，在一定意义上，不仅是所有权与发行权的冲突，同时也是发行权本身与信息网络传播权利竞合所产生的矛盾。3.数字环境下发行权与复制权的关系数字技术与私人复制的发展使复制行为轻而易举。就数字作品网络销售而言，消费者在购买后下载或复制的行为中，购买行为是发行行为，而后的下载或复制行为是发行权的必要条件，数字作品的所有权移转，可视为作品的实质转移，也是复制行为。可见，此时的复制行为与发行行为相互融合，这两个行为都无法从这一过程中完全地剥离出来。作品的销售，分为两种情形：其一是针对传统作品的销售，即包含复制作品+销售作品，以实现出版的目的，即通常所说的出版权，复制权+发行权。版权人需要同时授予出版社复制权与发行权；其二是针对数字作品的销售，复制作品的同时获得作品无形复制件，此时复制行为是实现发行行为的必要前提，没有复制，发行也没有意义。省去了传统作品发行权的必要条件，即实现物质载体的实质转移，复制权与发行权两项权利行使过程合并重叠。

（二）数字环境下发行权穷竭原则的变迁1.传统理论下的发行权穷竭原则日常生活中，已购得的书籍要转卖，若严格依照著作权法的相关规定，转卖行为必须征得版权人许可，否则构成侵犯作者发行权的行为。转卖行为涉及物权与知识产权竞合且冲突的情形下，物权人享有处分权，属于一种排他性的对世权，他人不得干涉。发行权与物权两项权利同时实现存在矛盾。正如吴汉东教授所言：“平衡是现在著作权法的基本精神。”［7］在权衡社会公共利益与作者利益后，学界普遍形成一致认可的观点：转卖有形作品后发行权穷竭。目前我国著作权法对发行权穷竭原则尚无规定。发行权穷竭原则是指作品在首次发行后，他人可以自由销售这些已经发行的作品复制品。即对已经发行的作品复制品，作者的发行权行使过一次就用尽了，不能再次行使［8］。笔者认为，传统发行权穷竭原则是指作品经过首次发行后，他人对这部分已发行的作品原件及复制件以销售、赠与或以其他转移所有权等方式处分，不再受著作权人控制。“这项原则的设立，是为保护市场经济条件下商品的自由流通，防止著作权专有权而影响商品流通。”［9］2.传统理论向数字环境下发行权穷竭原则转变的内涵冲突发行权内涵变化经历了作品由传统的有载体到数字时代的无载体，发行行为的客体不仅包括有形作品复制件，同时也包括无形复制件。如亚马逊网站不允许复制处分的销售方式，购买电子书应是所有权的转移，但消费者占有电子书的状态，仅仅只是可以持续地长期占有，丧失处分权能，是不完整的所有权。当然，电子书与纸质书相比，价格低廉，可在一定程度上弥补处分权受限制的状态。传统理论下发行权穷竭原则要求转售作品时，作品发生实际转移，以确保前后作品的同一性。在数字作品转售中，原文件并没有发生实际的转移，而是首次购买者在自己的计算机系统中创造出新的复制件，加上发行权穷竭原则仅仅是对版权人发行权的限制，与复制权无关。与此同时，首次购买者通过合法渠道购买数字版权作品而使其获得所有权，但首次购买者所享有的所有权是不完整的，处分权能受到限制。此时，物权与版权二者之间如何权衡，尚无定论。

三、数字环境下适用发行权穷竭原则的具体构想

版权人享有最大限度控制作品的使用及获取报酬的权利。版权人当然希望自身权利最大化，作品受到最大限度的保护，而公众更倾向于获得知识的渠道尽可能便捷廉价。“法律作为社会的制衡器，关注更多的是社会整体利益的调和。”［10］

（一）数字环境下发行权穷竭原则区分不同情形的适用1.数字作品交易性质定性为“许可”“出租”下的适用在欧盟Usedsoft案中，Oracle公司与其客户之间订立许可证协议，约定非排他性、不可转让的、无期限。法院据此认为许可证协议，名不副实，约定无限期，可视为销售协议。但是许可行为也是说得通的，Oracle公司为保护该公司的计算机软件不被非法复制，而与客户约定许可，无论期限，都仅仅许可了使用权。但从物权层面来讲，销售行为——所有权转移；许可行为——使用权适度转让。即便在许可协议上约定无期限，但是永久的使用权与所有权仍然存在差别。因此，以期限判断许可行为或是销售行为是不合理的。从版权角度来看，销售行为归属于发行权的控制范围，因此，许可行为则不符合发行行为的要件，即转移所有权这个要件，就更谈不上是否适用发行权穷竭原则的问题。2.数字作品交易性质定性为“销售”的适用（1）独立数字作品的销售转售有形载体的作品，以发行权穷竭原则作为庇护，合法限制版权人利益范围。那么，我们如何正确地审视数字作品在网络发行的性质呢？与传统作品不同的是，在网上购买数字作品后，经营商可能会提供下载服务，从而使得消费者获得作品。此情形视为，著作权人默许消费者购买后的复制行为，这个过程中没有发生实质转移（何为转移？一方发送，该拥有的东西所有权转移。另一方接收，所有权移转给自己）。如前述，转售行为实质上是发行行为。版权领域中，销售行为受发行权规制，也受发行权穷竭原则的保护。但是在上述过程中，不仅是销售行为，还有不可避免的复制行为。而发行权穷竭原则仅仅适用于发行权这一项专有权利，并未涵盖所有的著作财产权，当然就不包括复制权。因此，上述行为依照传统发行权穷竭原则，毋庸置疑，构成了侵权行为，侵犯了著作权人复制权。发行权客体应包括无形复制件，网络传输无形复制件的行为虽然是发行行为，而依照传统知识产权理论发行权穷竭原则分析，但凡涉及复制，未经版权人许可，复制行为即侵犯了版权人的复制权。对于非法复制的产物进行再销售，不仅侵犯了版权人的发行权，而且不符合适用发行权穷竭原则的前提条件：合法制作、合法获得。侵犯发行权的行为，谈不上适用发行权穷竭原则。因此，数字作品的转售不能适用发行权穷竭原则。随着数字技术的发展，我们应该跳出传统知识产权理论框架，拓展数字领域内的发行权穷竭原则理论思维。笔者主张，数字环境下附条件适用发行权穷竭原则是依靠技术保护措施，遵循“复制+删除”的规则，适用发行权穷竭原则。其基本设计是当首次购买者出售经合法获得的数字作品时，需要借助互联网传输该数字作品文件，不可避免地复制并创造新的复制件，通过网络传输的方式向后续购买者发送，此时的复制与转售行为合为一体，但发行权穷竭原则作为对版权人发行权的限制，并不限制版权人管控复制行为的权利，而复制行为又是数字作品转售过程中必不可少的一部分，复制行为不被允许，转售数字作品的行为必然违法。消费者在首次购买数字作品时，付款后进行下载，那么此时也包含着一个复制行为，而对此各方似乎均没有异议，默许了这样的购买行为后所必需的复制行为的合法性。二手转售数字作品，在仅允许转售一次的情形下，与首次销售包含的复制行为意义相同，也应当确认它的合法性。传统作品的转售中，因为载体与作品为一体，只要转售一次之后，便再无转售第二次的能力，除非销售盗版。而数字作品的转售，为确保复制件由始至终的唯一性，转售行为也就只能发生一次。因此，复制行为是转售数字作品的关键环节，在著作权法修改中，可以拟制数字作品的转售过程中涉及的必要的复制行为是合法的，同时首次购买者在复制并删除原文件的同时，物权消灭，后续购买者获得新的复制件，但是前后购买者之间只存在一份复制件，从而保证数字作品的同一性。首次购买者在物权消灭后所进行的重复出售已售出的数字作品的行为，则侵犯了版权人的复制权与发行权。“不能删除或不能使之失效的原始副本会将附带的副本转变为侵权复制件”。（2）数字作品与载体一体（不可分割）的销售手机、电脑均属于载体与数字作品不可分离的类型。手机生产商与经销商销售手机时，机体内部的程序软件尽管属于作品，但鉴于程序软件本身就是手机的一部分，与手机融为一体，难以分离。因而实践中这种类型下的转售行为会被认为仅仅只是手机物权发生转移，不受著作权法规制。这种销售的主要标的是手机的转让行为，而软件等数字作品则只是手机这个物权的附属物。（3）数字作品与载体一体（可分割）销售在手机上开通某音乐软件会员，下载若干歌曲至手机内存，根据传统的发行权穷竭原则，该会员可以任意处分已购得音乐作品唱片。但在数字环境下，想要将该数字音乐作品转卖给他人，仅仅依据传统的发行权穷竭原则，显然是不够的。如果连同手机一起卖与他人，不牵涉其他，那么该歌曲是手机内的附属物，该行为合理合法并不侵犯版权人的利益。但若仅出售该歌曲，必然要复制，该行为已经超越了发行权所能涵盖的范围。鉴于数字作品的单独转售，涉及复制行为，创造新的复制件，因此，消费者为了达到处分财产的目的，数字作品连同载体一同转售，这期间不会发生复制行为。这样的转售行为，类似于二手纸质书转卖，由始至终只存在一本书，没有产生新的复制件。因此，这样的转售是合理的，尽管对版权人存在细微损失，但是这部分属于版权人应当容忍的范围。

（二）完善我国著作权法修改的立法建议“如何在法律上确认数字作品的专有权利，或者将版权领域中的某种传统专有权利的概念加以扩展，使之包含数字化转换活动；或者新设置一种数字化权。”［11］为保证著作权法体系的完整性，建议只对相关条文进行扩展调整，以适用于数字作品转售行为。1.增设数字发行权《著作权法修改草案》中对复制权进行了修改，增加了数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利。网上书店在线销售数字作品时，这一销售过程并不仅仅涉及复制权，还包括销售行为，前述中，数字作品销售行为实质上是发行行为。因此，假若只是修改复制权，而不修改发行权，在数字作品出版时，复制发行的行为方式不配套，以致前后矛盾。“版权人发行权的赋予是对复制权的补充”［12］，在设立发行权时的立法者根本不可能预想到数字作品的产生，况且法律本身会随着社会发展而不断地做出调整，而无形复制件成为发行权的内容，无论是从法律角度，抑或是社会角度，均不存在障碍。综上所述，随着数字技术的发展，修改发行权将是大势所趋。现行著作权法发行权定义不足以涵盖所有的发行行为，建议将数字环境下发行权分别设立不同的权项。把传统版权领域与数字版权领域区分开来进行不同程度的规制。2.对传统作品适用发行权穷竭原则如前所述，传统作品受到传统发行权的规制，在适用发行权穷竭原则的问题上基本无异议。在著作权法“权利与限制”一章中，增加一条关于传统作品适用发行权穷竭原则的内容，将习惯转变为制定法形式。“著作权人通过出售、赠与或者其他转移所有权的方式等向公众提供有形原件或复制件，对该部分作品的原件或复制件发行权穷竭。”3.数字发行行为区分不同情形来决定是否适用发行权穷竭原则根据前述分析，数字环境下根据发行行为的不同情形来决定是否适用发行权穷竭原则。笔者建议在著作权法的“权利与限制”一章中增加。一是数字作品附随载体出售、赠与或者其他转移所有权的，对该部分作品的原件或复制件发行权穷竭。二是数字作品单独出租、许可，未经版权人同意转售该作品的，侵犯版权人的复制权、发行权。三是数字作品出售、赠与或者转移其他所有权，利用技术保护措施，首次及后续购买者在转售的同时删除原复制件，该作品只允许转售一次。四、结语数字作品的存在及传播方式打破了原本版权人与社会公众之间相对平衡的状态，相应的知识产权理论也随之发生争议，数字环境下发行权穷竭原则的适用问题模糊不清。本文通过对数字作品的交易的不同情形区分适用发行权穷竭原则，是从版权人与社会公众的基本利益出发而得出的结论，一方面为版权人控制版权作品提供了合法依据；另一方面，为数字作品转售行为提供了明晰的界限及理论支撑。在数字技术及私人复制发展的当下，作品以数字形式发行已是大势所趋。数字环境下发行权穷竭原则的立法规制刻不容缓。

作者：程洁 单位：贵州大学法学院