著作权合理使用扩张适用的路径选择范文

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内容提要：著作权合理使用制度是著作权人、使用人和公众利益的平衡器，我国封闭式的合理使用立法模式不能充分实现其利益平衡器的功能。司法实践中，法院采取类推适用法定列举，并借用国际条约中的“三步检验法”和美国的“四要素”“转换性使用”等方法扩张适用合理使用。在我国著作权法修订之际，建议在合理使用的法定列举之外增设一般条款，以著作权法的立法目的为总体限定，具体考察作品利用的目的、方式和范围。

关键词：合理使用；　扩张适用　；三步检验法；　四要素分析法；　转换性使用

随着科学技术的发展，公众对作品的利用方式更加便捷多样，与作品著作权范围多有交织。如插花消费者购买插花后拍照、在朋友圈展示，插花设计师主张自己对其独创的插花享有著作权，插花消费者在朋友圈展示该插花作品的行为属于未经许可的展览，构成著作权侵权。再如明星在他的胳膊上进行了纹身，当该明星为某款游戏角色提供形象时，胳膊上的纹身也显露在游戏中，纹身设计师主张对该明星胳膊上的纹身享有著作权，在电子游戏中展示该纹身构成著作权侵权。上述两种情况中，都存在受著作权法保护的作品，插花和纹身都可因独创性而属于著作权法保护的作品；都存在他人对作品的利用，属于著作权的权利范围，插花在朋友圈的公开展示、纹身在游戏中的展示可属于著作权之展览权、信息网络传播权的范围，因此行为人只有通过合理使用的抗辩才可能摆脱著作权人侵权的指控。但是我国著作权合理使用的规范，即《著作权法》第22条的规定过于僵化，仅仅穷尽式地列举出了12种合理使用的具体情形，远远不能适应新技术时代作品利用的复杂性。我国司法实践中早有对具体情形列举的突破，有利用《伯尔尼公约》的“三步检验法”的；也有直接在裁判文书中引入美国合理使用判断的“四要素”的；更有紧随美国合理使用判定的新发展，在我国合理使用的司法判断中考虑转换性使用的。有学者推崇我国法院在司法实践中借鉴美国合理使用判断因素向转换性使用转变，也有学者质疑我国法院的这一做法。但无可置疑的是，著作权合理使用的判定不能局限于穷尽式的列举，合理使用的扩张适用无可避免，是借鉴《伯尔尼公约》的“三步检验法”还是引进美国合理使用的“四要素”“转换性使用”或“市场中心”等判断标准，抑或另辟蹊径，下文将逐一讨论，并对我国著作权法合理使用条款的修订提供浅见。

一、著作权合理使用的理论基础

大陆法系和英美法系对著作权法律性质的认识存在差异。大陆法系国家，也称之为作者权体系，多以康德、黑格尔等哲学家的作品观为基础，认为作品是作者人格的外化，作者对作品的控制是基于一种自然权利，以自然权利的观点构建著作权权利体系，保护作者的人格权和财产权。英美法系国家，也被称之为版权体系，自《英国安娜女王法》始就认为著作权是财产性权利，该法全称《在规定时间内将印刷图书的复制件授予作者及该复制件买受人以鼓励学术法案》，书商是该法案的主要推动者，意图通过对作者复制权的保护延续其图书的垄断控制。只要书商能够说服作者将其权利转让给他们，上述规定的效果就是给书商提供了一个机会，可以收回他们以往在图书交易上所行使的某些控制权。a边沁的功利主义理论对英美法系著作权的影响巨大，功利地将著作权法的立法目的界定为促进社会文化的最大化发展，并以此构建著作权法的权利体系和著作权的合理使用。自然权利和功利主义的著作权理论基础，导致两大法系对著作权合理使用制度的性质存有差异。作者权体系认为合理使用是著作权的例外；而版权体系则认为合理使用属于公众的权利。对合理使用性质的不同认识，影响了各国合理使用的制度构造。作者权体系中合理使用的适用采用严格的封闭式规定，立法者创制著作权例外类型，司法机关只能基于法定类型进行法律解释。防止合理使用在司法适用时不当扩张，侵害作者的自然权利。《伯尔尼公约》允许各国通过立法限制著作权的范围，但必须满足“三步检验法”，即在特定且特殊情形下，不得影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法利益。唯有符合“三步检验法”方能判定为合理使用。版权法体系合理使用的适用采取宽松的开放式规定，法官在司法实践中依据一般标准考量使用行为多个方面的因素，特别是使用行为对著作权人作品市场的影响，综合评价合理使用可否适用的市场效果，裁量是否适用合理使用。法官在司法实践中不断探索合理使用的考量因素。我国著作权法的立法，既有作者权体系的影响，也有版权体系的身影。在立法目的上，兼顾著作权、邻接权的保护和社会公共利益的促进。在法律内容上，规定了作者除享有财产权之外还享有不可让渡的人格权；规定自然人作品的同时也承认法人作品。这种兼容的立法模式缺乏认识论上的统一性和严谨性，但具有更多的灵活性，在合理使用的模式选择上有更多的空间，并非必然要选择作者权体系或版权体系的模式。

二、作者权体系合理使用的判定模式与补充

（一）“著作权例外”模式作者权体系中合理使用的判定模式被称之为“著作权例外”模式。该模式表现为：立法中明确穷尽式列举合理使用适用的具体情形，司法实践中严格比对是否与具体条款规定的要件一致，以判定能否适用合理使用，不允许法官自由增加合理使用的适用情况，属于封闭式的合理使用判定。“著作权例外”模式的理论基础在于作者权体系国家认为著作权是作者的自然权利，著作权人对权利的享有是原则，合理使用对著作权的限制属于例外。这种例外源于著作权人、公众、使用者三方的利益平衡，体现为对权利的非正常限制，这种非正常的例外应受到严格的限制，不能由法院在司法实践中自由地裁量判定，否则就是损害著作权人的自然权利。“著作权例外”模式的优点显而易见，法官和公众明确地知悉何种情况属于合理使用，何种情况的使用需要许可。但它的弊端同样明显，“著作权例外”模式的封闭性不可能包含全部多样化的对作品合理使用的情况，更不可能预见技术进步引发的新的合理使用的情况。“著作权例外”模式固守着立法的穷尽式列举，维持着法律制定时著作权人与公众、使用者间的利益平衡，殊不知随着社会的进步，利益处于不断的变动中，亦需要合理使用这一利益平衡器能不断地变化。

（二）制度补充对于“著作权例外”模式的弊端，作者权体系的国家有着自己的应对方式。在德国，著作权侵权判定的要件之一是需要对作品进行“实质性利用”。“实质性利用”包含了对作品利用的质和量的判断，法官对此具有自由裁量的权力。一旦认定不构成“实质性利用”就不构成侵权，与合理使用具有同样的效果。如在电影作品中使用他人的音乐作品时长7秒，就属于非“实质性利用”，不构成侵权。而我国著作权法不存在“实质性利用”，法官只能认定构成合理使用，才不构成侵权。德国著作权法还通过“自由利用”的概念，弥补封闭式合理使用的不足。《德国著作权法》第24条规定，对他人作品进行与著作权无关的利用而创作的独立作品，可不经被利用的作品的著作权人许可，予以发表或使用。在很多国家被认为是合理使用的戏仿，在德国被认为是“自由利用”。此外，德国法院还可以援引德国著作权法以外的法律认定不构成著作权侵权。德国联邦宪法法院曾经根据宪法上的艺术自由，认定一位戏剧家的引用行为合法。b“著作权例外”模式在权利逻辑上符合著作权属于自然权利的初始预设，为了贯彻这一预设，明确限定权利的限制。但权利不仅源于自然理性，还根植于以生产力为基础的人与人之间的关系，严谨的数学逻辑思维并不适合于应对社会的多样性和进步性。利用合理使用之外的规范对“著作权例外”的封闭性模式予以补充，虽维系了合理使用的权利逻辑，但增加了法律准确适用的难度和公众全面准确理解法律的成本，并不值得推崇。我国著作权法片面采用“著作权例外”模式，缺少“实质性利用”“自由利用”及宪法原则的支持，未能形成全面的合理使用规范体系，未来也不宜再增加“实质性利用”“自由利用”等概念或直接援引宪法原则判定他人对作品的使用构成合理使用。

三、从“潜在市场分析”到“转换性使用”——美国合理使用判定标准的发展

（一）以“潜在市场分析”为重点的合理使用判定1841年，约瑟夫●斯托里法官在FolsomV.Marsh案c中首次使用了的合理使用的四要素检验法，后被写入《美国版权法》。其第107条规定，检验合理使用的四个要素包括：1.使用的目的和性质，即该使用是商业性还是为教育目的的非营利性使用；2.受版权保护作品的性质；3.使用受版权保护作品的数量和比重；4.该使用对版权作品潜在市场和价值的影响。d该四要素的检验非常灵活，各要素所占权重没有固定的比例，不像数学公式通过严谨的推论得到绝对的结果。法院需要综合考量四要素来评价未经许可的使用是否促进了社会文化的最大化发展。四要素的综合判断导致合理使用判定的极端不确定。有学者认为《美国版权法》第107条中的四个判断标准具有很强的可塑性，仅通过这些标准作出合理使用判决近乎神话。e美国合理使用判定四要素中的第四个要素，即对版权作品潜在市场和价值的影响在合理使用判定中具有重要的意义。即使使用作品的目的是商业性而非非营利性的，受保护作品的性质是虚拟的而非纪实的，使用作品的数量较多而不是少量的，也不必然会认定不构成合理使用。如商业性的滑稽模仿，即使较多地使用了虚拟作品，只要未不当损害作品的潜在市场和价值，就认为构成合理使用。正如有学者明确指出，第四个要素是合理使用各要素中最重要也是最核心的要素。fGordon教授认为合理使用是市场失灵的对策，在市场交易成本过高的情况下，市场失灵，只得允许公众自由使用作品。其据此提出了界定合理使用的新标准：首先，认定是否存在市场失灵；然后，判断使用者的使用行为所带来的社会福利是否大于该使用行为对版权人造成的损害；最后，考量假如认定使用者构成合理使用是否会对版权人的激励造成实质损害。g根据该理论，在市场失灵的情况下，若作品使用者的使用不会损害版权人的潜在市场价值，就存在合理使用的适用。1985年美国联邦最高法院在审理的“Harper案”h时指出，合理使用的第四个要素是被告能够主张合理使用最重要的依据。

（二）“转换性使用”——合理使用判定标准的转向合理使用的四要素分析法需要在个案中具体分析，各要素抽象性强，各要素的个体判断难以形成合理使用能否适用的必然结果，导致司法实践中各法院的判决依赖直觉而难以预测且时有分歧。Lavel法官反思自己的审判实践，认为合理使用的四要素缺乏指导性理论学说与价值准则，力图挖掘“一个植根于版权法目标的切实可行的指导原则”i。其在1990年《哈佛法学评论》上发表了《合理使用标准》（TOWARDAFAIRUSESTANDARD）一文，首次提出了“转换性使用”理论。Lavel法官认为：《美国版权法》第107条中的第一个判断标准，也即“使用的目的与性质”标准，事关合理使用的正当性问题，被告的抗辩应当首先回答受指控的行为是否以及在何种程度上具有转换性。如果被引用的文献仅被作为原始材料，转换就存在于创造新的信息、新的美感、新的视角与见解的行为之中，而合理使用保护这种行为的目的是为了社会进步。j1994年的“Campell案”k中，美国联邦最高法院首次采用了“转换性使用”理论。对潜在市场的分析不再是合理使用判定的最重要的依据，法院开始更加关注考察合理使用四要素中的第一个要素：使用的目的和性质。但对第一个要素的考量不再局限于“商业性还是非商业性”的二分，而是考量对作品的使用是否属于或者在多大程度上属于转换性使用。所谓“转换性”则是指在前一作品的基础上增加了新的表达、含义或信息。法院认为被告对原告作品的滑稽模仿，并非简单地改写或者包装原作，而是以类似书评的方式说明了原作，具有高度的“转换性”，因而构成合理使用。该案在美国版权法合理使用发展史上具有里程碑的意义，此后众多案例将其视为先例，适用“转换性使用”理论判断是否构成合理使用。Netanel教授实证研究了1995-2010年间美国联邦法院系统所有的合理使用案例，指出2005年之前的美国合理使用判例处于“市场中心”范式之下，自2005年起，“转换性使用”范式在美国合理使用判例中兴起，合理使用判定的首要、决定性因素转变为被告的行为是否具有“转换性”。l开放式的合理使用的判定方式极大地赋予了法官依据个案自由裁量是否构成合理使用，在适应社会多样性和进步性上具有天然的优势。然而，不管是“合理使用的四要素”还是“转换性使用”都过于抽象，缺少足够的预见性，对法院自由裁量的指导和限制也非常少，并不适合我国现有的司法状态。

四、我国合理使用扩张适用中的不同观点

（一）“三步检验法”——我国合理使用扩张适用的立法倾向我国合理使用的判定一直采用“著作权例外”的封闭模式，体现为《著作权法》第22条。该条穷尽式地列举了合理使用的具体情况，没有“其他情况”的兜底性规定，也没有抽象的一般条款。《著作权法实施条例》第21条规定，依照著作权法有关规定，不经著作权人许可而使用已经发表的作品，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。该条存在两种解读：一种认为这是我国合理使用的一般条款；另一种认为这条是对《著作权法》第22条适用的限定，即使在符合《著作权法》第22条明确规定的情况下，也应不得影响该作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法利益的，才属于合理使用。后一种解释更符合法律规范的效力解释，《著作权法实施条例》仅是对《著作权法》的解释，而不能突破《著作权法》的规定创设新的规范。著作权法合理使用的封闭式规范很早就受到学者的批判，主张应制定合理使用的一般条款。2014年《著作权法（修订草案送审稿）》第43条规定了著作权合理使用的适用情况，在延续现行著作权法的具体列举之外增加了“其他情形”，并吸收《著作权法实施条例》的规定，各列举的使用作品的情形包括其他情形都不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。“其他情形”的增加，体现了我国著作权合理使用立法的趋势——增加合理使用适用的广泛性，不再局限于具体列举的情形。这一变化是有益的，是立法对社会多样性和技术进步的回应。但是借鉴《伯尔尼公约》的“三步检验法”对合理使用的适用进行限制，过于抽象，不利于司法实践的运用。

（二）开放式合理使用判定——我国合理使用扩张适用的司法偏爱尽管我国法律并未赋予法官创设法律的权力，但在合理使用的司法实践中，法官在不断地突破合理使用的法定情况，在阐述合理使用的扩张适用时展现出不同的思路，包括“类推适用”“三步检验法”“合理使用四要素”及“转换性使用”。北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权纠纷案m类推适用了我国《著作权法》第22条第6款。法院认为北京电影学院组织学生改编、拍摄他人作品的行为是为学生完成毕业作业及锻练学生的实践能力，在校内放映该片是为了教学观摩及评定，均为课堂教学必要的组成部分，属于合理使用。这一类推适用的依据是使用行为目的的一致性，都为了课堂教学的需要。中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司等侵犯著作权纠纷案n借鉴了《伯尔尼公约》中的“三步检验法”。法院认为被告在其电视剧《命运的承诺》中仅使用《一无所有》这一音乐作品中的一句演唱，时长七秒，不构成侵权。理由是“被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益”。覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案o同样借鉴了《伯尔尼公约》中的“三步检验法”。法院认为被告作为拍卖公司，其复制国画《通途劈上彩云间》并向特定客户发行，以及在拍卖过程中以幻灯片的方式放映该画的行为，不属于侵权行为。理由是“上述使用行为系出于其他目的，没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益”。谷歌公司与王莘侵害著作权纠纷案p中，法院则借鉴了美国合理使用的四要素。北京市高级人民法院认为：“谷歌公司在其搜索结果中显示涉案作品的概述、作品片段、常用术语和短语、作品版权信息等内容构成合理使用。……判断是否构成合理使用，一般应当考虑使用作品的目的和性质、受著作权保护的作品的性质、所使用部分的质量及其在整个作品中的比例和使用行为对作品现实和潜在市场及价值的影响等因素。”上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权案q中，上海知识产权法院则借鉴了美国“转换性使用”理论。法院认为新影年代公司未经许可在其制作的海报上引用“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品，不是单纯地展现原作品的艺术美感和功能，而是反映“80后”一代曾经经历“葫芦娃”“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征，属于转换性使用，并不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，故构成合理使用。我国合理使用的司法实践已然超出了法院依法享有的自由裁量的权力范围，越来越向美国的开放式合理使用模式靠拢。有学者推崇法院这种对法律的创造性适用，也有学者质疑这种做法。

（三）各执一词——我国合理使用扩张适用的理论现状我国著作权法修订的过程中，学者基本都赞同修改我国著作权合理使用的封闭式立法模式，允许法官在法定列举之外适用合理使用制度，但学者对合理使用扩张适用的规范设计存在较多的争论。有学者主张我国应改造“三步检验法”，删除破坏“特定且特殊情形”要件的兜底条款——“其他情形”，转而在法定列举上加以调整，以此限定“三步检验法”中的“特定且特殊情形”，在法定类型限度内再适用“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”。而我国法院以美国版权法上的“合理使用四要件”作为替代解释，以及将法定列举和一般条款综合考虑的做法，都是违背“三步检验法”解释规则的错误选择。r有学者反对我国《著作权法（修订草案送审稿）》中借鉴“三步检验法”的做法，认为“三步检验法”过于抽象，并不能给予法官和公众有价值的预测，美国的“合理使用四要素”标准能更明确地指导法官形成裁判，我国著作权法立法应引入美国的四要素标准。s有学者认为我国应增加合理使用的一般性条款，并借鉴美国“转换性使用”理论。t也有学者认为可以继续沿用“三步检验法”的表述，但不赞同在“三步检验法”的判定中嫁接美国“转换性使用”理论，认为合理使用的判定应回归市场中心主义，以市场因素来衡量作品的使用行为是否对原著作权人潜在市场造成实质上的负面影响，并导致原著作权人严重丧失创作动力。u学者对我国著作权法合理使用扩张适用的分歧可以分为两个层面：第一层面是制定一般性条款还是类推适用合理使用的法定列举，以缓解封闭式立法的弊端；第二层面为扩张适用的判定标准是“三步检验法”“合理使用四要素”“转换性使用”还是以“市场为中心”，各不同的标准都试图找到合理使用的本质，为合理使用的判定提供有效的标准。

五、对我国著作权法合理使用扩张适用的立法建议

本文不赞同以类推适用法定列举加“三步检验法”限定的方式实现司法对合理使用的扩张适用。这种立法路径虽然能更好地限定合理使用的范围，更明晰地指导司法实践，更多地增加公众对合理使用与否的可预测性，但就解决作品利用方式多样化与法定列举片面化之间的矛盾实属杯水车薪，无法达成技术进步后著作权人、使用人、公众间的利益平衡。此外，此种立法路径的前提之一是将现有法定列举抽象化，放宽法定列举的条件限制，为类推适用留下空间。但这种做法有违背“三步检验法”精神的嫌疑。“三步检验法”的第一步“特定且特殊情形”要求合理使用仅适用于具体的特殊的情形，过于抽象化、没有具体指向的列举是不符合这一要求的，容易导致合理使用的滥用，危害著作权人的正当利益。制定合理使用的一般条款更符合社会生活的复杂性和技术进步导致的作品利用方式的多样化对合理使用制度的需要。封闭式的法定列举或者具体列举的类推适用都无法涵盖日益增多的可能的对作品的合理利用的方式，正如本文开头所提到的微信朋友圈展示自己购买的花束、网络游戏中出现原型人物的文身。在立法中引入一般条款才能为司法实践中法院的自由裁量留有空间。我国司法实践中屡屡突破法定列举的范围判定构成合理使用的做法，严格说来属于超法现象，实不可取，亦属无奈。在著作权法修订之际，在法定列举之外制定合理使用的一般条款，方能回应司法实践的真实需要，并将法院对合理使用的自由裁量纳入法律规范之内。在合理使用一般条款的表述上，简单借鉴“三步检验法”的弊端已被多方阐述，过于抽象的语句，无法指引合理使用的自由裁量，也无法约束合理使用的判定。直接转向美国的“合理使用四要素”“潜在市场分析”“转换性使用”或“市场中心”都不符合我国的立法惯例和司法环境，但也为形成我国自己的合理使用扩张适用的判断标准提供了方向。我国合理使用扩张适用的判断标准不宜缺乏具体内容，也不宜仅有考量因素，借鉴“三步检验法”，细化“特定且特殊情形”，以著作权法立法目的限定合理使用的扩张适用更符合我国国情。“特定且特殊情形”可细化为使用作品的目的、方式或范围不同于著作权人使用作品的目的、方式或范围，使用的后果应促进文学艺术的发展。即我国合理使用的一般条款可表述为：他人利用作品的目的、方式或范围不同于著作权人使用作品的目的、方式或范围，促进文学艺术发展的，不构成侵权。前述在网络游戏中因原型人物形象附带使用纹身师纹身作品应属合理使用，游戏作者对纹身的利用目的为真实展示人物原型的形象，不同于纹身师正常的利用目的；戏仿对作品的利用方式不同于著作权人对作品的再现和演绎；在微信朋友圈展示插花作品与插花师展示作品的范围存在不同。目的、方式或范围的不同，又可促进文学、艺术的发展，这类对作品的利用应予以鼓励而非禁止。

结语

我国的立法、司法传统与现状决定了我国不宜照搬“三步检验法”或美国的开放式立法模式，但不妨碍我们借鉴他国解决问题的思路。著作权合理使用的封闭式立法只能被淘汰，在法定列举之外补充一般条款，符合社会发展的需要，也是立法技术的趋势。一般条款抽象但不可无迹可寻，否则无法适用。以著作权法的立法目的为总体限定，具体考察作品利用的目的、方式和范围，能够较好地区分作品著作权人的权利范围和合理利用他人作品的范围。

作者：刘宇晖