异种自由刑数罪并罚规则探讨范文

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一、我国刑法对异种自由刑并罚的规定及存在的问题

（一）我国刑法对异种自由刑并罚规则的规定

在《刑法修正案（九）》之前，我国对数罪并罚的规定只限定在同种类刑罚范围之内，其在应对数罪并罚情形时，通常采用综合性原则，即以限制加重原则为核心、结合吸收原则与并科原则。具体针对不同的刑种则有不同的限制，即“吸收原则是一种相对吸收的原则，只适用于死刑和无期徒刑；限制加重原则适用于同种的除死刑、无期徒刑以外的主刑；并科原则是一种相对并科的原则，只适用于主刑和附加刑并存的情况。”［2］（P35）由此可知，其并未涉及有期徒刑、拘役和管制刑同时存在的并罚规则。反观已修订内容，新设置的不同种类自由刑的并罚规则突破了原有的限制。现行《刑法》第六十九条第二款规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”据此规定而言，在处置有期徒刑与拘役的并罚时，采用吸收原则———最终做出的刑罚以最重的刑罚确定，即有期徒刑，打破了吸收原则只在死刑和无期徒刑中的遵循规则；有期徒刑或拘役与管制并罚时，则确立为并科原则———数罪对应的刑罚无论轻重一起执行，即待前者执行完毕以后继续执行管制刑，改变了并科原则只在主刑和附加刑间的运用规则。这种分别采用不同并罚原则的规定方式在一定程度上能够避免纯粹运用一个原则解决不同刑种在数罪并罚上所产生的片面性问题。现实中出现的数罪并罚情况也常常相差有别，尤其是对不同种类自由刑的并罚更是较为复杂。自由刑种类间的搭配方式和各自的刑罚期限都存在差异，单一的并罚原则或吸收或并科都不足以很好地适用于实际，即会导致不合理的执行刑罚。那么，针对我国异种数罪并罚的设置区分为针对不同刑种的两类并罚内容，即吸收原则和并科原则，不同原则均具有相应的合理性。

1．吸收之合理性依据有期徒刑和拘役刑在性质上均属剥夺人身自由的刑罚种类，而二者主要区别于各自的刑期长短与犯罪行为的危害性程度大小。反观吸收原则本身，其是“将数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚吸收（即不执行）”［3］（P601），那么将有期徒刑和拘役的并罚按照吸收原则规定符合内在重刑吸收轻刑的要求。除却与吸收原则内容相对称之外，在有期徒刑与拘役刑之间采用吸收原则的益处还表现为避免拘役短期自由刑的固有缺陷、有效达到刑罚目的以及符合轻刑化的趋势等。首先，有期徒刑与拘役之吸收符合吸收原则的内在要求。吸收原则的内涵即“采用重罪之刑吸收轻罪之刑的合并处罚原则”［4］（P276），这意味着在数罪宣告刑中，最重刑罚将作为最终予以执行的刑罚而不再需要执行其他。那么，对于有期徒刑和拘役刑而言，我国《刑法》规定的有期徒刑刑期的下限是拘役刑期的上限，在数罪宣告刑中仅有此二者刑罚时，无论各自宣告刑的刑期为何，均不影响有期徒刑重于拘役的刑罚，与之相对应的结果无疑是以有期徒刑作为最终执行罚。因此，从重罪吸收轻罪之刑罚的角度而言，设置吸收原则处理有期徒刑与拘役刑的数罪并罚符合其内在要求。其次，有期徒刑与拘役之吸收有利于避免短期自由刑的固有缺陷。拘役刑作为典型的短期自由刑种类，在我国《刑法》规定当中配置一个月到六个月刑期的刑罚处罚，而数罪并罚最长不超过一年刑期。特别是在司法实践当中，先行羁押产出折抵制度的出现，因而在作出拘役刑罚判决之后，通过折抵以致拘役的服刑期更短，甚至会有完全折抵无需服刑现象的存在。因而，这种短期自由刑的有效性一直受到质疑，具体为其固有缺陷的呈现：“（1）由于时间短，不足以充分教育、改善受刑人；而且根据标签理论还易于给受刑人贴上犯罪人的标签，不利于其重新回归社会；（2）由于时间短，严厉性相对较弱而降低了刑罚威慑力，难以产生一般预防的刑罚效果；（3）由于时间短，执行机关并不重视短期自由刑的执行；（4）如果没有严格服刑人的区分和合格的执行官指导，受刑人反而会感染恶习，导致人身危险性的增大等等。”［1］（P4）基于此，将短期自由刑予以废除的观点已在世界各国中提出，取而代之的是如有期徒刑的长期自由刑种。反观有期徒刑本身，其长短期限并存，对轻微或严重犯罪的行为人都有可适用的空间，且在一定程度上能有效避免拘役刑的诸多弊端。那么面对有期徒刑和拘役并罚的情形时，如若采取并科原则相继执行两种刑罚，难免会导致执行反复现象的出现；况且逐一相继的执行对不同服刑人也会发生不同效果，尤其是对已改善的服刑人再次执行并科的刑罚反倒产生消极效果。因而，采用吸收原则以有期徒刑吸收拘役刑能够减少拘役刑中各问题的发生。再次，有期徒刑与拘役之吸收能够实现刑罚目的。刑法中设置吸收原则后，一直颇受争议。质疑吸收原则的人认为：“只执行数刑中的最高刑，无法体现数罪从重处罚的原则，具有轻纵罪犯的可能，会变相导致罪犯在实施了较重犯罪之后，继续实施较轻的犯罪，无法实现预防犯罪的目的。”［5］（P29）究其根本是刑罚目的能否得到实现的问题。不过，自贝卡利亚提出刑罚恶果同犯罪既得利益间的关系起①，理论界在刑罚目的方面已基本达成一致，即刑罚只是处理犯罪的手段之一且效果有限，刑罚效果的实现仅需与犯罪利益相匹配而不必过重的处罚，如此亦能有效预防犯罪。尽管过重或过轻的刑罚均无法达到预防犯罪的目的，但在有期徒刑与拘役刑数罪并罚时，即便运用并科原则，对于具有人身危险性的犯罪人都难以防止二次犯罪的出现。反观二者之吸收，在一定程度上已能满足处罚犯罪人的需要，尤其是对经受有期徒刑之后悔过自新的犯罪人，再继续执行拘役刑更是无益。除此之外，有期徒刑与拘役之吸收也符合轻刑化的世界发展趋势。刑罚轻缓是世界各国刑罚配置的调整方向，我国刑法通过修正案的方式也在积极推进。如此，异种自由刑间的吸收符合这一趋势，避免不必要地多余刑罚以体现刑罚的轻缓。

2．并科之合理性依据从性质上来看，管制本身属于限制自由刑的一种，而有期徒刑和拘役均属剥夺自由刑的种类。限制与剥夺自由刑的属性决定着针对不同犯罪或犯罪人予以区别对待，管制刑作为我国独创的刑种，即以非监禁的开放式处罚方法置于主刑当中，其有效避免监禁刑的交叉感染及执行中的各种问题，成为连接非自由刑与剥夺自由刑的纽带。管制刑的特殊性存在，归根究底源于其内在蕴含的特殊刑罚目的和外在行刑社会化处遇方式，内外综合效用却是有期徒刑或者拘役刑无法替代的刑罚。也正因如此，在数罪并罚时将管制刑与有期徒刑或拘役设置并科原则，存在着特定的合理性。在刑罚目的方面，有期徒刑和拘役作为监禁刑主要以实现报应性惩罚、严厉性威慑预防和剥夺性特殊预防作为处置和改造犯罪人的刑罚目的，其不仅运用固定执行场所的剥夺自由方式给予犯罪人相应的刑罚惩罚，还意图以此隔离犯罪人防止其再犯，同时其还借助强制性剥夺自由来震慑社会公众，继而使犯罪人和一般人均不敢实施犯罪行为。反观管制刑，其作为非监禁刑本身即非采用完全强制性剥夺手段，旨在运用社会预防性措施对犯罪人加以教育改造，尽管在一定程度上达到罪刑相适应的报应性目的，但却不是主要目的，其将犯罪人置于社会当中，非以严厉威慑为主旨，更多的是被寄予教育和改造犯罪的刑罚目的。因此，刑罚目的的倾向性差异体现出将管制刑加以吸收不尽合适。在行刑社会化方面，管制具有天然的开放性执行特征，并且我国明确规定将社区矫正适用于判处管制刑的犯罪人，在此基础上已在实践中运用社区矫正的特别处遇措施。而社区矫正即借助各部门协作、综合社会各方面力量来监督和教育犯罪人，这是有期徒刑或拘役所不具有的内容。正因如此，管制刑与有期徒刑或拘役之间不能形成完全的吸收关系，亦或是有期徒刑或拘役不足以容纳管制，否则用严厉强制性将其加以囊括只会使管制刑难以发挥自身刑罚效果。同时，社会化的行刑也是刑罚改革发展不可逆转的趋势。那么，异种自由刑的不同并罚原则有其存在的特定意义，至少在践行罪刑法定原则和推动法治进程中发挥着积极作用。然而，不同并罚原则的设置也引发了相互间的摩擦。

（二）问题之所在

尽管我国《刑法修正案（九）》新增的规定直接、清晰地确定了有期徒刑、拘役和管制三种不同自由刑种类的并罚原则，并且有其各自的合理性依据，然而将两种原则加以比较，也不可避免地会出现实际刑罚的不均衡或不恰当的结果。如前文所述异种自由刑并罚内容，单独区分为两个原则来看并不存在较大的不当之处，有期徒刑和拘役的并罚原则体现重刑对轻刑的吸收，有期徒刑或拘役与管制的并罚原则体现数罪并罚的形式和实质的要求且能较好地体现报应与预防犯罪的刑罚目的。但综合两个原则会发现两个问题：一是吸收原则后的刑罚存在轻于并科原则后的刑罚的可能；二是导致同一规定中同刑罚类别属性的吸收原则和并科原则的相互矛盾或冲突。首先在刑罚力度上，根据吸收原则的规定，有期徒刑和拘役二者并罚理所当然的会形成最终以有期徒刑作为执行刑罚；根据并科原则的规定，就会形成有期徒刑和管制并处或者是拘役和管制并处的刑罚结果。那么，确定后的单一有期徒刑和其与管制的并处，从形式上就能够看出后者的刑罚惩罚更重。②而单一的有期徒刑较拘役和管制并处而言，考虑拘役和管制的综合刑罚作用，其刑罚力度也相对强些，因而就致使吸收下的刑罚比并科的实际刑罚轻。只不过数罪中被判处有期徒刑和拘役的犯罪显然要比判处有期徒刑或拘役和管制的犯罪更具社会危害性或性质更为严重，反倒与罪行对应的刑罚会轻，显然就导致罪刑不相适应或者说罪刑不均衡，进而会产生刑罚的不公，即二者比较之下，前者有轻纵处置犯罪的可能，而后者则有严厉处置犯罪的嫌疑。这种刑罚处罚轻重程度的不对应是现行刑罚配置规定不同种类自由刑并罚规定所导致的结果。另外，由此规则指导下的司法适用还会存在故意的规避问题，即对两个罪本来应处一个有期徒刑和一个拘役，但考虑到并罚后执行有期徒刑与实际罪行的不对称而作出两个有期徒刑或两个拘役，从而适用限制加重的并罚原则加重执行刑罚，这更是对数罪并罚内涵中“一罪一罚”的罪刑相符的背离。与此同时，这样的规定也反映出异种自由刑并罚原则的碰撞。在有期徒刑和拘役并罚上采用吸收原则，就意味着我国在实质上认同重刑对轻刑加以吸收适用的一般规则，有期徒刑和拘役在刑罚惩罚程度均比管制刑要重，且按照刑罚体系中的刑种由轻到重的排序管制也处于第一位，那么面对有期徒刑或拘役和管制的数罪并罚就应与重刑吸收轻刑的原则保持一致，然而在并罚原则中却作出了一并处罚的并科设置，显然导致并罚规则的前后矛盾和逻辑相悖或者说不协调。并且，“在客观上造成了一种不合理的现象：管制轻于拘役，但拘役可以为有期徒刑所吸收，管制却不能为有期徒刑所吸收。”［6］（P362）不可否认，并科原则较好地遵循了数罪并罚中“一罪一罚”与罚当其罪的特定内涵要求，但也由此反映出对有期徒刑和拘役设定的吸收原则尚不足以符合数罪并罚的实质，因而分别置以不同的并罚原则没能保持数罪并罚的内在统一性。当然，完全一致的并罚原则也有其固有的弊端，不过就目前设置的异种自由刑并罚规则而言也并非完全合理。那么，如何使其得以合理有效的存在是刑罚配置过程中值得进一步研究的问题，也是我国逐渐改进刑罚配置和调整刑罚体系内容中不可缺少的部分。在对我国刑法中不同种类自由刑的并罚予以设置的合理性给予肯定的同时也应看到其规定中存在的不足之处。最为突出的问题就是由并罚规则引起的罪刑不相适应和其内在矛盾，进而易于造成轻罪重罚或重罪轻罚的尴尬局面。因此，在反思我国现行刑罚配置时，不同种类自由刑的并罚是其重要内容之一，且其出现的问题也需综合考虑各并罚规则加以解决。

二、域外异种自由刑并罚规则及对我国的借鉴意义

域外异种自由刑并罚与我国相关规定均是在数罪基础上设置了不同适用规则，但二者具体如何规制则相差有别。

（一）域外异种自由刑并罚规则

纵观域外刑法典的规定，基本上采用相加原则或吸收原则以及限制加重原则来应对数罪并罚的情况。相加原则旨在对所处刑罚全部予以现实的执行，如《意大利刑法典》第七十四条规定：“如果数项犯罪可能导致判处不同种类的监禁刑，各种监禁刑分别地和全部地予以适用。拘役刑最后执行。”③这意味着若是存在有期徒刑和拘役刑两种刑罚则先执行有期徒刑再执行拘役刑，同时此规则也是一些不存在限制自由刑刑种的国家设置的异种自由刑并罚的规定。而吸收原则则较为通用于剥夺自由刑和限制自由刑的并罚，其主要建立在重刑吸收轻刑的基础之上且在并罚时有所改进，如《俄罗斯联邦刑事法典》就明确规定重刑吸收较轻刑罚及部分或全部合并的内容，并且设置最高刑期限制，相当于我国的限制加重原则，而这种限制不区分同种数罪还是异种数罪，同时其第七十一条第一款规定：“总和数罪与总和刑事案判决，在部分刑罚或全部刑罚应当合并裁决的时候，一日剥夺自由刑相当于：（1）一日拘禁刑或一日军事惩戒营禁闭刑；（2）两日限制自由刑；（3）三日矫正性劳动刑或限制性军役刑；（4）八小时义务性劳动刑。”［7］（P38）这意味着即便是异种自由刑的并罚也能够采用合并折抵的方式确定刑罚和刑期，不同刑之间按照折抵规则并罚。

（二）对我国的借鉴意义

相较于我国刑法所设置的异种自由刑并罚规则而言，域外刑法规范在处置异种自由刑并罚情形时的规定具有很大的借鉴意义。一方面，域外异种自由刑并罚规则能够从整体上保持相互间的协调一致，或者说不易产生上述不同规则中的前后矛盾问题。尽管域外与我国一样存在各种数罪并罚规则，不过其设置了特定的折抵规则以回应各性质不同的刑种并处。同时，还配以限制加重的规则进行期限的有效约束，防止折抵的随意性，进而形成合理的刑罚。如此，为我国异种自由刑并罚规则的完善提供了积极性参考内容。另一方面，即便是域外刑法中的并罚规则，绝对的相加或吸收在应对异种自由刑并罚时也难免会有所缺失，除却前文涉及的刑罚轻重与惩罚力度的问题，同时也会导致其难以全面评价犯罪人行为责任的效果。那么，以此为鉴可知相对的吸收和适当的折抵或合并反而较为合理。因此，在理解域外处置规则的同时有针对性的反思我国异种自由刑的并罚内容方能确定更为科学的并罚规则。

三、我国异种自由刑并罚规则的改进建议

我国现行刑法设置的不同种类自由刑的并罚规则有吸收和并科处罚两种，域外国家对此则规定有相加和折抵制吸收等规则。鉴于我国存在的有期徒刑和拘役的吸收同二者与管制的并科之间的冲突，本文认为可分别采用折抵制和限制加重并用以及并科的规则来应对不同种类自由刑并罚时的情况。

（一）引入折抵制和限制加重规则折抵制和限制加重的并用旨在针对有期徒刑和拘役刑并罚时应当采用的适用规则。当下对此设置的有期徒刑吸收拘役刑的规定着实难以做到罪刑间的相适或均衡，且易于导致对犯罪人的轻纵。那么，从罪刑相适应原则出发，将拘役刑折抵为有期徒刑之后，再遵循限制加重的规则确定最终刑罚是更为恰当的选择。每一个犯罪行为都必然具有一定的社会危害性，且反映出犯罪人某种程度的主观恶性与人身危险性，那么就需要对数罪进行分别认定并作出相应的刑罚处罚。这不仅意味着国家通过刑罚对犯罪予以否定，更重要的是在犯罪行为、责任与刑罚方面的综合认定，即做到罪责刑的均衡。因此，只要是实施了犯罪行为都要对犯罪人进行刑罚处罚。根据现行刑法规定的吸收规则，我们能够较为清晰地看到但凡做出有期徒刑和拘役两种刑罚，最后都只能呈现单一的有期徒刑刑罚法律后果，这在形式上来看就只体现出对一个犯罪行为所作出的刑罚处罚，并忽视了其他犯罪的刑罚反应，因而不可能对犯罪人的罪责进行全面地评价和考量。基于此，将拘役刑按照一比一的比例折抵为有期徒刑之后，再与有期徒刑依限制加重的规定确定犯罪人的刑罚，一方面能够对各犯罪行为分别加以评价，另一方面则能作出与犯罪行为相适应的刑罚处罚而不至于罪刑不对称。从刑罚目的论出发，吸收后有期徒刑的刑罚也将拘役本身的报应和预防效果加以抵消，完全体现不了应受拘役惩罚的刑罚报应目的，自然也就将拘役刑的预防作用排除在外。而折抵制和限制加重的并用，“将不同自由刑刑种予以折算，体现罪与罚外在形式的对等性和内在价值的统一性，是报应刑公正主义的追求；用限制加重原则确定刑期，而非将各罪刑期简单相加，是以最小成本力求效益最大化预防刑功利主义的希冀。”［8］（P17）因此，其较好地反映出二元刑罚目的的综合。同时，按照数罪并罚的内在一致性要求，异种自由刑并罚后的法律结果需轻重相当或相互协调。这是在已然存在的吸收原则和并科原则自相矛盾的情形下提出并罚规则的修正。二者法律后果的前轻后重问题导致并罚规则的不一致，进而也会直接造成刑罚不公的处罚局面。一般就刑罚种类而言，显然有期徒刑和拘役刑数罪并罚的情形要比其和管制刑的数罪并罚所体现的犯罪更严重，那么刑罚处罚也自是前者需要重于后者，因此通过折抵和限制加重并用的规则而确定的刑罚就必然是重于单一罪的有期徒刑刑罚且与罪行相符合，如此相较于并科的刑罚方能达到轻轻重重相对称的法律后果。况且“限制加重原则作为有期自由刑之间数罪并罚的原则，既体现了数罪数罚，使行为人受到应有的报应，实现刑法的正义；同时又避免了并科原则体现的刑罚过于严厉。”［9］（P116）因此，将拘役折抵为有期徒刑后遵循限制加重规则还能发挥出数罪刑罚本身的积极效用。所以，本文主张将有期徒刑和拘役的吸收并罚规则修正为先折抵后限制加重的综合并罚规则。

（二）坚持并科规则至于现行刑法规定的异种自由刑并罚中的并科规则，其主要是在有期徒刑、拘役与管制刑并罚的情形下适用的规则，这实际上是对不同性质的自由刑作出的区别对待，即剥夺自由和限制自由的差异使得数罪并罚的规则有所不同。同样基于罪刑相适的要求，即便是一罪处以管制刑也依然是对犯罪的否定和对犯罪人的惩罚，那么这种情形下的并科是合适的并罚规则。本文不主张对其按照折抵和限制加重的规则予以适用，原因在于管制刑本身刑期较短，倘若将其折算为有期徒刑则所剩无几，其即使是在限制加重规则中也易于被忽视或者说对最终刑罚的确定影响不大，并且管制刑的刑罚效用重在社会化教育和改造的方式，这是监禁刑所无法替代的，那么有期徒刑或拘役刑不足以将管制刑纳入其中而仅以有期徒刑处之。因此，针对此类数罪并罚，继续按照并科的规则是合理和恰当的立法选择。总体而言，针对我国现行刑法规定的异种数罪并罚规则，应当区别对待。有期徒刑和拘役刑并罚时，基于罪责刑相适应的考量，应改为适当的折抵与限制加重的结合原则；有期徒刑或拘役和管制刑并罚时，基于异种刑罚的特殊性与实践必要性，应坚持并科原则。

综上，我国刑法规定的异种数罪并罚内容，在原有数罪并罚规则基础之上弥补了先前法律规范的空白，为司法实践提供清晰明确的指引性规则，具有积极意义。然而，异种数罪并罚规则的设置却存在相互间的冲突，致使吸收原则内部出现矛盾以及两原则适用后刑罚结果的轻重不衡，也给理论研究与实践适用带来了困扰。基于此，借鉴域外异种数罪并罚规定，我国应吸纳其积极性内容，将现行刑法中设置的异种数罪并罚规则加以改进，保留其中的并科，而修改吸收原则为折抵与限制加重原则，以期更好地完善我国刑法规定。

作者：向准单位：吉首大学法学与公共管理学院