必要共犯争议问题思考范文

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《河南司法警官职业学院学报》2014年第一期

一、必要共犯是否有存在的意义

多数学者赞同共同犯罪可分为任意共犯和必要共犯来研究，但也有学者认为“必要共犯”概念并无存在的意义。如台湾学者黄荣坚教授认为:“所谓必要共犯，既然是刑法分则所规定犯罪类型之中以数人共同犯罪为构成要件，那么关于行为人是否构成此一犯罪，以及其刑事责任范围如何，完全属于刑法分则个别条文解释问题。……与刑法总则规定的共犯概念无关。因此，不论是必要共犯概念下所谓的聚合犯或对向犯，其犯罪构成之论证都没有适用刑法共同正犯规定及概念之余地。”笔者认为，考察必要共犯是否有“存在的意义”，或者其是否仅为一种犯罪的现象形态而不具有法解释学上的价值，则需观察必要共犯是否有自己独自的问题结构，是否能够发挥规范的判断作用。必要共犯是刑法中已经预先设定的，该犯罪构成要件的实现取决于复数的人去实施犯罪行为，从而区别于偶尔复数的人涉及的能够单独实行的犯罪的“任意共犯”，这种类型化的现象的一种称谓，这也正是其概念存在的意义，更当然具有法解释学上的价值。大陆学者中也有质疑必要共犯概念的，如刘明祥教授认为，必要共犯是以“行为共同说”为理论依据的，而我国是主客观相统一的“犯罪共同说”，主张我国刑法中存在“必要共犯”观点，不仅与刑法的规定不符，而且对司法实践极为有害。因为，既然肯定有些聚众性、集团性、对向性犯罪必须由二人以上共同犯罪才能构成，那么一人以实施该种犯罪为目的而组织他人犯罪或聚众犯罪未逞、或者一方蒙骗另一方共同实施犯罪，在他人不构成犯罪的情况下，要么就都不能作犯罪处理，要么就都得当犯罪处罚。如果说都不当犯罪处理，势必会放纵犯罪，如果都作为必要共犯人来定罪量刑，则又会罪及无辜。笔者认为，从我国《刑法》第25条第1款对共同犯罪的定义来看，故意共犯是客观上共同行为与主观上共同故意的统一，实际上，我国共同犯罪究竟是以行为共同说还是犯罪共同说，目前学界亦有不少学者从以前坚持的犯罪共同说转而支持行为共同说。但不论是犯罪共同说还是行为共同说，在面对各种共同犯罪现象时，难以贯彻始终如一的立场。学界在研究共同犯罪现象时，面临着只是单纯依据一种学说难以合理解决共犯所有问题的尴尬。例如，要承认间接正犯，就得借鉴行为共同说的理论，因为以主观主义为基础的行为共同说，认为正犯的成立并不限于亲自完成;要承认事后共犯，就要同意犯罪共同说的理论;要赞同共谋共同正犯的理论具有合理性，就得承认行为共同说是它的基础理论;而要赞同继承的共同正犯，则也需要同意犯罪共同说或行为共同说中所具有的合理性部分……如此等等。①从此视角来讲，引入必要共犯也并非与我国刑法规定不符，并且必要共犯理论本身也有其体系性和规范性，不会出现“罪及无辜”或“放纵犯罪”的情况。

二、必要共犯是否适用总则共犯的规定

学说上关于必要共犯的研究，争议的焦点主要在是否适用刑法总则共犯的规定上，对此学者们提出了各种不同的见解。台湾学者洪福增教授认为，必要共犯在各个参与者彼此内部之间，即使有行为适合教唆或帮助的情形，也应排除刑法总则关于共犯规定的适用;但行为主体以外的人自外部的参与，及自外部对于正犯加功的情形，则适用刑法总则关于共犯的规定。可见，洪福增教授认为必要共犯在适用关系上，可以进一步区分内部关系和外部关系。内部关系指必要共犯各个参与者彼此之间参与加功的行为，成立必要共犯的已经是共同正犯，当然不能既成立正犯又成立共犯，所以采取了否定的见解。在外部关系上，即必要共犯各参与者之外的人参与此犯罪关系时，当然有成立共犯的可能性，因为这种情况又回归到了单纯共犯构成的问题。台湾甘添贵教授认为，应分不同情况讨论。在必要共犯下的聚众犯，可分内部关系和外部关系来分别讨论，此部分与洪福增教授相似。在对向犯中，对向的双方或单方的参与人为数人时，方有成立共同正犯的可能。至于是否成立狭义共犯的问题，他认为不论法律是规定处罚单方或是双方情形下，均不可能成立狭义共犯，处罚双方时，刑法既然已经以正犯予以处罚，即使再有教唆或帮助行为，也无法适用总则共犯的规定;在处罚单方时，既然刑法都不认为成立正犯，当然不能依总则的狭义共犯来处罚。可见，甘添贵教授将必要共犯之下的对向犯和聚众犯分别来研究，在对向犯的场合否定了适用总则共犯的可能，在聚众犯场合则认为在外部参与关系上适用狭义共犯的规定。①大陆学者张小虎教授认为，必要共犯系属刑法分则所设置的一种须由多人参与实行的具体犯罪，作为分则的具体犯罪并不排除其在符合一定条件的情况下可以构成总则共犯;尤其是，在总则共犯基于犯罪人作用的不同而实行主从有别的处罚原则的场合，对必要共犯的多个实行犯区别其主从而予相应处罚，显得尤为必要。然而，必要共犯又是分则设置的一种特殊类型，在某些场合其构成与法定刑已考虑二人以上因素，应当禁止已有评价在成立总则共犯中的重复评价。张小虎教授的观点则重点关注两方面:一是要符合我国刑法总则共犯的构成条件;二是要贯彻禁止重复评价原则。笔者认为，必要的共同犯罪参与者，当然各自作为共同正犯受到处罚，因为共同正犯的“正犯性”在于各正犯所实施的都是基本犯罪构成客观方面的行为，这与教唆犯、帮助犯等狭义共犯实施的都是总则规定的修正构成要件的行为不同。必要共犯也并非完全属于刑法分则个别条文解释问题，一般而言，必要共犯并不适用刑法总则有关共犯的规定，比如必要共犯下的聚众犯，其内部参与者是各自依参与形态而受处罚，因此并无适用总则共犯的余地，以聚众斗殴罪为例，即使在聚众斗殴集团的内部，实施符合教唆、帮助的行为，也是作为符合构成要件的有关行为进行处理，不另外再做处罚。但这并不影响必要共犯定罪量刑时内部同样应贯彻“自己责任”原则，例如早稻田大学野村稔教授认为，日本刑法第106条骚乱罪，其各款的行为理解为分别的实行行为，由于这些实行行为而发生了聚众暴行以及聚众胁迫那样的结果，共犯是成立的，因此应肯定该条各款共犯的成立。同样持此观点的还有日本西原春夫、曾根威彦、大谷实等。必要共犯中行为人应该也仅就自己所实行的行为及其结果承担责任，即使行为人符合该分则必要共犯的罪名，在量刑上也应根据总则共犯理论中的不同地位和作用而有所区别。立法者在规定必要共犯时，自然考虑了此种犯罪的特性而试图将处罚的对象限定于一定样态和一定限度的参与者，未加规定的样态的参与行为当然置于处罚范围之外，从而当然否定共犯规定的适用。而对其内部参与者之外的其他行为人的参与行为是否有适用的余地，如上所述，学说上有肯定说和否定说之争。否定说认为，聚众犯是意图在一定形态和限度上对参与集团行动的人进行处罚，因此对于上述形态之外的参与行为应当置于处罚之外。但在集团犯罪之外，比如聚众斗殴罪中，在聚众斗殴的参与人之外，教唆他人参加聚众斗殴的场合，对该教唆行为，认为不当处罚;同时认为必要共犯的处罚效果波及集团外的人，理论上难以找到根据。肯定说则认为，必要共犯关系以外的人对必要共犯施加影响的场合，原则上也应适用总则共犯的规定处理，例如聚众犯中，对教唆聚众斗殴、提供凶器棍棒等帮助参与聚众斗殴的行为，仍应适用共犯的规定。对向犯中，积极地并且执拗地进行活动使贩卖者产生了贩卖意思的行为，已经不能说已被刑法预先设定的定型的犯罪构成要件所包含，所以认定其为贩秽物品牟利罪的教唆犯是可以的。在日本，平野龙一、西原春夫、大谷实、曾根威彦都持此观点。笔者也较为赞同肯定说。

三、必要共犯在我国共犯体系的适用

如前文所述，刘明祥教授早期在研究必要共犯时，就明确提出我国共犯体系中并不存在必要共犯。随着德日刑法理论的引入，我国越来越多的学者关注到了必要共犯，从不同的视角展开了研究。但不难发现，我国学者通说认为，必要共犯是刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。而德日刑法理论中，认为由两个以上的行为人参与即可构成必要共犯，并未强调二人以上必须共同构成犯罪。造成此种差异的原因正是由于我国大陆共犯体系与德日刑法的共犯体系的不同。大陆法系国家，其“共犯”分为三个层次，最广义的共犯、广义的共犯和狭义的共犯。最广义的共犯分为任意共犯和必要共犯。任意共犯是指在刑法总则中规定的共犯，由数人共同实行原可由一人单独实施的犯罪，如故意杀人罪。而必要共犯，可以理解为学说创设出来的概念，指在构成要件性质上必须由数人参与行为才能完成的犯罪类型。前者是刑法总则中规定的共犯，属于形式上的表述;后者指构成要件本质上必须由复数主体才能构成，属于实质上的表述。广义的共犯即指任意共犯中的共同正犯、教唆犯和从犯。一般情况下谈到共犯都指的是任意共犯。狭义的共犯仅指教唆犯和从犯。与德日刑法不同，我国犯罪定义是实质意义上的定义，犯罪成立条件也是一种平面的耦合结构，即行为符合犯罪四大构成要件才能成立犯罪。从《刑法》第25条第1款对共同犯罪的定义来看，我国故意共犯是客观上共同行为与主观上共同故意的统一。我国刑法对共同犯罪的分类，是在上述共同犯罪的框架之内做出的。必要共犯是在最广义的共犯下相对于任意共犯而言的一种共同犯罪形式，但在我国刑法的运用中就会产生矛盾。比如，按照德日刑法理论，重婚罪属于典型的对向犯，是必要共犯的一种。在我国刑法中，相婚者如果不知对方已婚时，按照我国共犯理论，没有共同的故意，当然不是共同犯罪。再比如，我国刑法在有的聚众性犯罪中，规定仅处罚首要分子或积极参加者，如《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪和第292条聚众斗殴罪、第317条暴动越狱罪等，当首要分子可能只有一人的情况下，就不是共犯了，更不是必要共犯了。这样，必要共犯概念与我国刑法共犯概念之间就出现了不协调，产生这个矛盾的原因则是我国共犯理论与德日刑法的必要共犯不是同一层次上的概念。我国学者在引进必要共犯时，也发现了这样一个矛盾，对于如何协调这个矛盾，学者们提出了各自的设想。如有的认为，可以考虑两种方法:第一种思路是保持共犯体系的一元化，对必要共犯予以改造。这种设想的思路是将我国的共犯按行为自然属性分为单独犯和复数犯，单独犯是指单独一个人即能实施的犯罪行为，如杀人罪等;复数犯则是指从行为的自然性质上来考虑，必须有两个以上行为人才能构成的犯罪行为，如受贿罪、重婚罪等。这样一来，在复数犯的场合下，若复数犯中自然行为本身所内含的各行为人之间能满足我国现行共犯的条件，则此时在复数犯中成立的共犯称之为必要共犯。在这种解决框架内，必要共犯成为我国共犯的一个子集合，两者之间具有了种属关系。这样，改造后的必要共犯能够完全为我国的共犯概念所涵盖。第二种思路是干脆承认存在不同层次上的共犯，承认必要共犯中的“共犯”和我国刑法学界以及司法实务界所理解的共犯是两个不同层次上的概念，它们不能混同，承认共犯的多元化。由此需引入大陆法系国家的最广义的共犯概念，即两个以上的人去实施符合刑法分则的构成要件的行为，就是最广义的共犯，而无论他们是否成立犯罪。这样，必要共犯就成为一种“功能性的概念”或“技术上的概念”。还有学者认为，德日刑法中必要共犯理论与我国共犯体系适用上的不协调，主要是由于在共同犯罪规定上、犯罪论的体系上、共犯分层观念上的差异导致的。所以，在研究必要共犯时，只要结合具体理论的差异性，并从研究的出发点对该理论加以消化吸收，能够达到研究的目的即可。笔者较赞同将必要共犯视为一种“功能性的概念”或“技术上的概念”的思路，亦即必要共犯并非刑法学上的本体性概念，即其“必要性”基础在于主体复数性，并不要求多个主体必须构成犯罪。这是一种前犯罪的自然意义上的判断，而非犯罪成立之后主体的事实性判断。之所以研究必要共犯，是因为刑法上有这样一类共犯的现象，其具备研究上的或曰法解释学上的价值，故必要共犯的概念的提出只要具备功能上的或者技术上的意义即可。在我国刑法体系里研究必要共犯，需要不困囿于我国狭义的共犯体系，引入德日刑法中最广义的共犯概念，从而达到研究的目的。而功能性必要共犯概念的主要意义就在于，可以通过它将刑法分则对主体数量有特别要求的这样一类犯罪进行集中研究，为进一步分析一些具体理论问题扫清障碍，这也正是必要共犯概念存在的法解释学上的价值。

作者：李岚林单位：武汉大学法学院