司法的民意困境及应对范文

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一、司法遭遇的民意困境

1．困境之一：民意影响司法自治性

法治社会的真正理性在于司法的意思自治。司法自治要求司法者只对法律负责，严格实行规则治理，并能够坚持自己的判断，它强调司法机关的意思表达必须是完全自由自主的，而不是外力干涉或者压力的产物。在四川泸州继承案中，立遗嘱人黄永彬生前以合法有效的形式指定遗产归其情人而不归其发妻。当情人据此遗嘱向发妻索要财产和骨灰而发生诉讼时，民众基于朴素的道德情感，几乎一边倒地支持发妻的继承权而反对“小三”的继承权。于是，法官迫于民意放弃了对遗嘱的采纳，放弃了对《继承法》中法律规则的适用而引用民法的基本原则作为判决依据，终审确认该遗嘱因违背“公序良俗”原则而无效。该案中，民意影响了司法的自治性，造成了法律适用的方法错误，即在有法律规则的情况下却适用法律原则。

2．困境之二：民意影响司法程序的主治性

“程序乃法律之心脏”［3］，程序主治系法治社会的灵魂，是社会正义得以实现的必然要求。在佘祥林涉嫌杀害其妻张某一案中，当湖北省高级人民法院发现该案存在疑点需要发回重审时，张某家亲属多次上访，并组织200多名群众签名上书，声称“民愤”极大，要求对“杀人犯”佘祥林从速处决。于是，该案在发回重审时严重违背了刑事诉讼法的规定，而被退回到京山县检察院，导致诉讼程序倒流。［4］

3．困境之三：民意影响司法裁判的既判力

诚如布鲁诺•莱奥尼所说，“法律的确定性”是古典意义上法治的本质特征之一，如果不能保障法律的确定性，法治是不可能维系的。［5］既判力的价值在于通过终局性裁判而达到定纷止争、维护司法权威和尊严、节约司法资源。然而，民意仅立足于个案的解决，并且将“个案解决”置于司法的既判力之上，其必然会导致时间上有碍司法裁判的效力稳定，空间上有碍法制统一。在刘涌涉嫌黑社会性质的组织犯罪一案中，依据“刑讯逼供取得的证据无效”的规则，刘涌在二审时被改判为死刑缓期两年执行。但是，民众对此却无法理解，强烈要求改判死刑。因此，最高人民法院在该案生效后启动再审程序，最终判处刘涌死刑立即执行。

二、民意困境产生的原因分析

司法与民意并不总是合拍，两者犹如不同频率的声波，有时相遇叠加而形成波峰，达到效应最大化；有时相遇抵消而形成波谷，导致效应最小化。因此，有必要分析两者的“频率”差异，找出司法遭遇民意困境的症结所在。

1．司法者与民众在思维方式上的差异

司法是一项精英们从事的职业，具有极强的规范性。正如托克维尔在《论美国的民主》中所说，“美国的贵族是那些从事法律职业和坐在法官席位上的人”，他们如同贵族那样，生性喜欢按部就班，由衷热爱规范，对观念之间的规律联系有一种本能的爱好。［6］正是在日复一日地司法审判中，法官们形成了独特的法律逻辑思维方式，这种思维方式不同于一般的生活逻辑，它严谨程度高，不仅体现在实体法律方面，更体现在程序法律方面；它独立性强甚至带有一定的封闭性，从前提到结论，推理严密，环环相扣，其中又蕴含着独特的法律理性。贺卫方教授认为，法官在司法程序中必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，就是要像自动售货机那样———一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。［7］然而，民意不太在乎法律体系的内在秩序，而偏重于朴素的道德感和正义观，它对案件的看法往往依据个人的主观善恶观，正如苏力所言，“普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式来要求法律做出回应。”［8］而这种主观的善恶观并不是统一地受自于某种伦理体系，它是公众在多种复杂的文化因素影响下，根据自己的切身感验而形成的民间伦理。事实上，公众参与个案讨论的过程同时也是一个自我识别和认同的过程，即公众对于身份、地位与自己相同或相近的个案当事者容易产生更多的亲近感；对与之相同或相近生存遭遇的个案当事者容易产生更多理解和同情；对与之在此个案情境中采取相同或相近行为的当事者容易产生更多偏向和支持。因此，公众用以判断个案的善恶观与立法者所守持的善恶观并非完全一致，与主流意识形态倡导的价值观念也具有一定的差异。

2．司法裁判与民意评判在形成方式上的差异

司法裁判在贯彻规则之治，遵循证据———法律———结论的归纳逻辑中得以形成，其中的证据必须是经当事人双方质证后而认定。通过这种方式得出的法律结论才是具有客观性、真实性，才能体现司法的公信力。相反，民意对个案信息的掌握却有失偏颇。在信息来源多元化、网络虚拟化及传媒行业自律弱化等诸多因素的影响下，片面激进、虚假失真的内容广泛存在，而这些内容又缺乏技术上的证实或者证伪，严重影响了公众判断，其中传媒的影响力最大。新闻报道为迎合受众需要，具有很强的时效性，所谓过时的新闻不再是新闻。同时，新闻报道在传播中往往重塑案件，对于案件事实的表达会作出相应调整，故意强调案件当事人的社会背景、当事人之间的社会关系、当事人所遭受的伤害等；有时甚至虚构事实，成为“网络暴力”［9］。比如在药家鑫案中，传媒故意放大甚至虚构药家鑫的家庭境况，将其贴上“富二代”的标签，同时又强调受害人是一位年幼孩子的母亲。传媒的叙事在道德话语的裹挟与推动下，引导社会大众形成越来越强的道德共识，进而控制着民众对于案件看法的形成。因此，“媒介的参与会使一起普通的纠纷成为一个公共话题，或者将一个普通的人推成一个公众人物，并在广大受众（社会力量）的关注和参与下，重构了事件以及人物的细节，从而塑造了当事人在案件结构中的不同地位，以及对案件结果具有决定意义的法律事实，最终推动着纠纷朝着它所期望的方向发展。”［10］刘涌本可因“刑讯逼供取得的证据无效”规则而免于死刑，但却因与公众所认定的“杀人偿命”的生活常识和经验相悖而最终难逃一死。当吴英因涉嫌集资诈骗一审判处死刑时，为其求情的舆论不绝于耳，其中多数所持的理由是“吴英并没有杀人，不需要偿命”。

3．司法与民意在本质特性上的差异

司法的本质在于司法独立，它既是保证司法公正体现法意的前提，又是司法获得公众普遍认同和遵从的前提。司法独立包括法官的整体独立和内部独立，要求法官在审理案件时应当尊崇法律和良知，独立于任何机关、传媒、舆论、团体和个人，秉承正义的价值追求，公正无私的行使审判权。我国《宪法》第126条明确规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”2007年实施的《人民法院组织法》第4条更重审了这一规定。民意实质上是一种“群体心理”。［11］用勒庞的话来说，就是冲动、易变和急躁。群体是易受暗示和轻信的，群体的情绪是夸张与单纯的，群体是偏执、专横和保守的，群体的道德水平十分低劣。民意对个案的评判容易产生“群体极化”效应，即一个群体的各位成员针对某一问题进行讨论之后，整个群体会形成比讨论前的任何一个成员更加极端的结论［12］，就如哈尔滨“六警杀一人”案在网络上传播后出现的三个“大急转”———10月12日，当网民听说警察打死人，还是六名警察时，一致抨击警察；10月16日，当网民听说死者是哈尔滨某高官子弟时，网络民意几乎一边倒向“死者活该”；10月19日，当事实澄清之后，网络民意再一次一致复原到对警察的抨击。［13］因此，信任极化的群体十分危险。这不仅仅在于群体观点的“正义”与否，而是极化的群体观念表现出强烈的社会意愿，迫使法官服从；如果此观念是错误的，则错误将非常严重；更为关键的是，群体极化过程中没有任何机制来保证其正确性。［14］

三、民意困境的破解之道

在司法面临现实困境的背景下，一味地放大或者强化民意与司法之间的冲突和差异，既回避了问题的实质，无益于问题的解决，又破坏了司法公信力，影响了司法权威。事实上，多数情况下民意的不满主要在于司法机关未能严格按照司法程序进行独立审判，未能充分论证、正确适用法律。正如有学者所言，“说到底，问题的根子不在民意，而在于司法不独立。”［15］因此，司法要改变尴尬的现状，实现与民意叠加的最大效应，就必须以司法独立为基本前提，在法律的框架内尊重民意并不断完善相关制度。

1．坚持司法独立，维护司法权威

司法权威来源于以法律作为唯一规则的审判，它排斥法律以外任何权力的裁量，使审判告别情感走向理性。无论是四川泸州继承案、湖北佘祥林案，还是刘涌案，如果司法者能够坚持法律规则、遵循法定程序，做到司法自治性、程序主治性，维护裁判的既判力，那么即使在一定时间段内民众也许不能理解，有些异议，但是在整个历史的发展长河中，这将无疑具有里程碑式的进步意义。因此，坚持司法独立，维护司法权威是司法突破民意羁绊的关键一步。第一，坚持司法理性化、规范化。司法必须是理性的，倘若司法非理性，其祸害较犯罪尤盛。英国培根说过，“一次不公的裁判比多次不平的举动为害尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判却把公正的源头败坏了。”［16］而这种司法的理性和规范就体现为上述的司法自治性、程序主治性和司法裁判的既判力。第二，加强司法职业化。司法职业化是指司法者经由长期的专业化训练和实践过程，逐渐积淀而成的思维方式和职业习惯。司法者从其职业化的过程和结果中来阐释其中所包含的对世俗情理的认同和关怀，但却不能指望它成为世俗情感发泄的一般渠道。这就意味着，做好定纷止争的裁判者才是司法的首要任务和基本角色，但却不能让其承载过多的社会功能。第三，提高司法者的能力和素质。“法官是会说话的法律。”如果法官不能对法律是什么作出自己的裁判，则不存在法治了，所以西方有彦“法治乃法官之治”。但是，法官也并非超凡脱尘的神造物，也常常不顾公共利益而追求自身的私利，法官专横、法官腐败必将导致司法不公、权威弱化，为法治国家所不能容忍，民意所不能接受。因此，司法者必须树立“忠诚、为民、公正、廉洁”的核心价值观、加强业务学习、勤于总结思考，不断提高自身的能力和素质。

2．尊重体认民意，谨慎甄别采纳

从应然状态而言，在一个讲求民主法治的社会，思想与表达自由是由宪法和法律所规定，是人权的重要内容之一，让民意不评说司法是不可能的。从实然状态而言，民意对司法裁判确也产生了积极效应，民意朴素的正义感应该成为司法的一种宝贵资源予以合法吸收，毕竟“在任何社会，司法公正都要反映民意，因为在绝大多数案件中，公众对是与非、善与恶都存在着一些基本的判断，如果司法的裁判与公意完全背离，则很难说是完全公正的”。［17］从中国国情而言，“依靠群众”原则要求坚持群众路线和群众观点，借助群众的智慧与力量，采取向群众调查研究等工作方法。在司法领域中，依靠群众原则是民意参与司法、监督司法的重要依据。从发展趋势而言，在社会管理创新的背景下，司法机关都将加强和改进新时期群众工作作为一项重点，纷纷制定出台了实施意见和细则，民意的参与力度越来越大。因此，在司法过程中充分尊重民意、体认民意不仅应当而且必要。当然，民意并不具有天然的正当性。民众的思维方式、民意评判的形成方式及民意的本质特性表明，任何将民意与司法简单对接都会造成法治的“短路”。因此，司法应该慎重看待民意、甄别民意。即使是司法必须考虑社会效果，也并不意味着司法应当被民意牵着鼻子走。对那些不符合案件实际情况的民意再强烈也不能迁就；对那些理性的成分要将其转化为案件裁判中可以在逻辑上和经验层面上探讨的技术问题，尤其是在个案事实无法与规范事实一一对应或直接等置的疑难案件中。

3．完善相关制度，畅通民意参与渠道

美国学者博登海默指出，“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能是作为次要的和辅助性的保障。”面对汹涌的民意，司法不能建造起一个由垄断性法律知识所垒砌的高大城堡，将民意完全隔离在外，而应该以一种积极的态度借助相关制度有序地疏导民意、合理整合民意。

第一，完善人民陪审员制度。在现代法治国家中，陪审制和参审制是民意表达的主要形式，是民意得以采纳的正当化渠道。前者的特征明显在于“一群法律的外行居于追诉人与被追诉人之间，作出对有关事件的常识性判断”［18］，后者的特征在于由非职业法官和法官共同组成混合审判庭，就案件的真实问题和法律问题进行审理并作出裁判。我国当前实行的人民陪审员制度实质上接近于参审制。然而，从司法实践来看，陪审员“难请”、“陪而不审”、“审而不判”等现象使得人民陪审员制度的效果大打折扣。2009年河南省高级人民法院首创的“人民陪审团”（依据河南省高级人民法院的《关于在刑事审判工作中实行人民陪审团制度的试点方案》，人民陪审团是指凡具有“重大社会影响的案件、涉及群体性利益的案件、当事人之间矛盾激化影响社会和谐稳定的案件”都可组织“人民陪审团”参加庭审，“庭审中，陪审团向被告人发问，需将问题书面递交审判长，由审判长代为发问”，“庭审结束时宣判前，陪审团要召开会议讨论并作为重要参考”）改革方案，引起了学界的热烈讨论，也为完善人民陪审员制度提供了可供借鉴的经验。为解决实践中存在的问题，人民陪审员制度应该增强人民陪审员的代表性和广泛性，放宽人民陪审员的资格限制，降低对人民陪审员学历的要求；取消对“被推荐和本人申请担任人民陪审员的公民，由基层人民法院进行审查”的规定。明确界定人民陪审员的权限，主要有事实认定中对证明标准的把握；既定法律的理解与推理，即对可能适用的法律进行文义解释、情理解释或进行演绎推理、辨证推理的权力；法律适用中的自由裁量权。［19］合理设定人民陪审员的管理，如人民陪审员审理案件不宜过多；对人民陪审员的培训、考核不能套用法官的管理模式等。

第二，强化审判公开机制。审判公开作为民主法治社会的一项主要标志，“属于法治国家之基础设施”、“刑事程序之基础”；它既是民意监督司法的前提条件，又是司法裁判获得民众信任的基础，就如贝卡利亚所说：“审判应当公开、犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望；这样，人民就会说：我们不是奴隶，我们受到保护。”［20］从司法实践来看，完善审判公开机制主要体现在三个层次上：法庭审理应当公开，法院应主动“曝光”，将审判活动尽量公开，公众可以旁听，新闻媒体可以报道，当然也必须遵从必要的法庭审理公开限制的情形。美国辛普森案成为全球家喻户晓的案件的重要原因之一就在于该案法庭审理过程的广度和深度得到了前所未有的报道。诉讼证据应当公开，遵守证据规则使各项证据能够在法庭上公开亮相，并由此证明案件事实，使得民众能够切实地监督审判活动。司法裁判应当公开，包括公开宣告裁判、裁判书可以被普通民众查阅、作出裁判的理由和推理过程得以公开。这有利于树立司法权威、赢得民众信任和提高民众法律意识。如英美法系普通审案件的裁判文书，它极为详尽，动辄洋洋洒洒几十页，甚至百页以上，它不仅给民众交上了一份合理交代的答卷，也成为法官表达自己思想的主要阵地以及研究法律和裁判的重要素材。

第三，建立民意参与规约机制。民意参与司法承载着公民知情权、舆论自由权、监督权等基本权利，是宪政法治国家必不可少的。在保障民意参与的同时应当加以规范，尤其是要加以规范媒体监督。就如我国台湾学者邱联恭所说，“允许公众、媒体对审判进程或裁判内容施加讨论或批评，由此促进司法之民主化，防止司法的官僚化倾向；尤其在司法运作动辄漠视国民需求、疏离民意之社会，这种公评有助于唤醒法官之法律理念，开阔其视野，防止其裁判流于武断、偏颇，确保审判之实体公正与程序公正。

当然，这种公评不是没有限度的，它应当也必须在不妨碍独立审判、公正审判的前提下方可适用。”［21］因此，要建立民意参与规约机制，确保其在规范的轨道内运行。媒体要加强职业自律，规范职业行为，不应影响司法公正和法律判决，充分尊重和维护司法独立。宣传、公安、电信等职能部门要加强外部监管，各司其职、密切配合，加强对网络运行安全和信息安全的宣传教育，防范和制止利用网络制造和传播各种有害信息；加强对网络安全技术的研究，建立一套快速有效的筛查、甄别、调查、处理以及反馈信息的程序，对网络信息去粗取精、去伪存真，抑制虚假信息的泛滥，让民众在事实前面发表更为理性的评论。司法机关要加强舆情应对和引导能力，发挥新闻发言人作用，及时消息，澄清言论并正确引导公众。

作者：龙婧婧单位：武汉大学法学院