司法吸纳民意趋利避害的办法范文

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司法到底应该如何对待民意呢？民意是指民众的意见，往往表现为舆论、情绪、呼声等社会主观形态，属于涂尔干所讲的主观社会事实。从法律视阈中的民意来看，主要具有非官方性、多样性、开放性等特点。首先从民意的主体来看，民意是普罗大众的声音，来自民间而非官方，受着民意主体的地位身份、价值观念等个人因素以及民意主体之间相互互动状况的制约；作为民意，应是人多势众的，才能足以产生舆论效应而对法律产生这样或那样、或大或小的影响。其次，从民意的指向来看，很多人把民意仅仅看成是“多数人的意见”，但是这只是一种数量上的概观，民意的指向见仁见智，有时是正确的，有时则是错误的；还有理性与非理性的分别：理性民意表达立场相对中立，是在对案件事实有一定了解的基础上做出的较有参考价值的意见；而非理性的民意要么是不了解案件事实就得出的片面的意见，要么是处于非理性的情绪下做出的情感宣泄性的意见。对同一法律事件或判案，都会在民众之间产生不同反响，甚至产生冲突。再次，从民意的质态来看，具有开放性的特点。我们知道司法裁判严格遵守“以事实为依据，以法律为准绳”，“事实”是法律的事实，“法律”是指既成的有惩戒效力的条文，总之法意是在法律之内运行的，相对固定不变的；但是民意的法律判断依据却往往超出法律之外，主要依据道德情理、公序良俗，比较在意的是案件事实、判案结果、实质正义，相对于法律的高度严谨性而言，民意具有开放性，由此便具有“人文化”、“人性化”、“生活化”的兼容性和变动性。我们看到，正是民意的上述特点给法律带来了双刃剑的影响。

关于司法如何对待民意的看法，法学界主要有三种观点：司法独立于民意说，司法吸纳民意说，司法与民意保持距离说［2］。司法独立于民意说是基于司法职业化的考虑，司法吸纳民意说是基于司法民主化的考虑，司法与民意保持距离说则是对这两种观点的折中。进一步看，“司法独立于民意说”是彻底地排斥民意于司法之外的，这种意向难以成立。司法是在社会中运行的，民意就像空气一样包围着司法、渗透于司法之中，司法无法置民意而不顾，一味强调司法独立无异于一种“鸵鸟政策”。“司法与民意保持距离”的说法好像是要司法还考虑民意，实际上却隐藏着对民意的轻视态度，因为距离的保持就意味着警惕、怠慢民意的意思，敬而远之，实则不敬。这种观点虽然暧昧，但归根结底与司法独立于民意说一样，都是对民意介入司法持反对意向的。托克维尔指出：“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”［3］。笔者比较赞同司法吸纳民意说的基本立场，主张把民意纳入司法的过程，但不同意“吸纳”之过于宽泛的意义，这种观点夸大了司法的开放性，削弱了司法的原则性，把民意的介入看作司法被动接受的过程。为此我们对吸纳民意说作出进一步的修正，在“吸纳民意”前面加个限定，即司法应“扬弃”地吸纳民意，我们不妨把这种观点称为“司法扬弃民意说”。“扬弃”是一个著名的哲学方法论，是具有否定和肯定双重意义的辩证概念，扬，即褒扬，发扬；弃，意为摒弃，舍弃。司法扬弃民意说立足于：首先，对于客观上不可能摆脱、也不可能远离的民意，我们的司法不能装聋作哑，采取鸵鸟政策，正确的做法是直面民意，这种直面是勇敢的，无所畏惧的，正因为司法是通过探求“法律事实”真相并以既定的法律加以理性评判和专业裁决的过程，那么，面对民众的疑问甚至诘难，正好提供了解释判决理由和张扬法律的机会，让民众接受司法的正当性和公正性，从而摒弃民众对司法由于隔行隔山的偏见。这体现了司法人员在判决过程中的主体性和主观能动性作用，使得司法“独立而不孤僻”、“开放而不被动”。其次，民意从性质上有善恶之分，善的民意要求司法人员在判案过程中平等地对待当事人及其他诉讼参与人，在案件的结果中体现公平正义的精神；恶的民意则是非不分，不负责任地散布谣言，甚至出于私利或报复的目的故意破坏社会正常秩序，唯恐天下不乱。因此法官必须保持清醒的头脑，明辨善恶。这种“扬善意弃恶意”的做法才能恰到好处地说明司法如何与民意保持距离，保持什么样的距离。总之，司法通过扬弃的方法来吸纳民意，就能较好地避免“司法独立于民意说”与“司法与民意保持距离说”的不当之处，也使得司法在吸纳民意的同时能够把握好民意这柄双刃剑。民意与司法之间不可避免地存在着冲突，然而，这种冲突既有正功能也有负功能，正是在这两种功能的反向博弈和碰撞中，司法制度得到不断地完善和发展。我们的司法扬弃民意说正是建立在冲突功能论的基础之上的。

一、民意与司法的冲突功能分析

科塞是社会学冲突功能理论的著名代表，与冲突论流派中的其他社会学家不同的是，他区分了冲突的正功能与负功能，对过去只注重冲突负功能的看法做了修正，并着重研究了冲突的正功能。他认为，社会冲突是一种正常的现象，社会在本质上就存在产生冲突的根源，冲突具有不可避免性和客观存在性，因此功能主义注重调适而忽视冲突是错误的。但一些冲突理论的代表忽视冲突的正功能也是带有偏见的。在一定条件下，冲突具有保证社会连续性、减少对立两极产生的可能性、防止社会系统的僵化、增强社会组织的适应性和促进社会的整合等积极性功能［1］114。科塞的冲突功能论为我们分析民意与司法的关系提供了研究范式。表面上看来，司法本是以民意为基础的，二者并不必然存在冲突。但是深入考察便会发现，民意与司法各自的理论基础、存在方式、自身特点等相去甚远，二者冲突自然是不可避免的。二者冲突主要表现在民意对司法的过分干涉，给司法过大压力，以及司法对民意的忽视导致司法尴尬的局面［4］。虽然二者有冲突，但是冲突除了有负功能外还有正功能。下文将从民意之于司法的角度分析这两种功能，从而为司法扬弃民意趋利避害。

1．民意与司法冲突的负功能

（1）民意影响司法独立。司法活动的职业性、复杂性要求法官依照法律、按照规定程序、以法律特有的理性思维方式对案件作出裁决。然而民意则不同，民意考虑事件主要是以道德、生活经验、常识等为基础的，参与其中的民众大多数缺乏法律的思维。而且在民意内部，也充满博弈，主流民意往往试图统治其他民意而达到最广泛的一致，对其反面的声音往往给以强烈的回应，尤其是在网络发达的今天。正如在药家鑫案中，主流民意出于“杀人偿命”的朴素思想，一致呼吁判处药家鑫死刑。主流的帖子、言论等覆盖大多数网站。然而，非主流的民意却主张免药家鑫一死，甚至主张废除死刑，更有极富权威力的五位教授的联名信呼吁免除药家鑫死刑。但这些非主流的民意一出，即遭到铺天盖地的抨击，甚至有的学者遭到网友的人身攻击，导致许多民意成为潜在民意，不敢吱声。在此我们暂且不论这些抨击的内容是否正确，至少主流民意对正常的言论表达以这种非理性对待方式是会对社会产生不利影响的。判案的法官也是生活在这个社会中的人，自然的也会被这种过于强势的主流民意所左右。这样司法独立便受到了民意的挑战，民意对司法可能产生不利影响，对其产生负功能。

（2）民意影响司法公正。司法公正是司法活动追求的首要价值，它有一套自身的公正体系，这与民意所追求的正义价值是有所区别的。虽然司法在自身的公正体系内也不可能完全的实现公正，但是他对正义的恢复和整个社会秩序的建立有着重要的意义。司法公正包括程序公正和实体公正。在我国，民意往往只注重实质公正，忽略了程序公正，而在法治社会中，程序公正是实体公正的重要保障，没有程序公正很难作出公正的判决。培根曾经在《论司法》中谈及司法公正的重要性时，认为“一次不公正的司法判断比多次不公平的举动为祸尤烈，因为这些不公平的举动不过是弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”［5］。比如在邱兴华案中，尽管少数专家呼吁应该对其进行精神病鉴定，但在民愤的压力之下，司法机关最终拒绝为邱兴华作鉴定。此时民意严重地干扰了司法程序，导致程序不公，不仅损害了程序公正，更是损害了实体公正。同时也损害了犯罪嫌疑人的权利，降低了法律的确定性和司法的公信力。当然民意对实体公正的影响上也是时有发生的，因为民意期望的判决结果往往与根据法律判决的结果存在差异。根据法律的判决有着严密的逻辑性，现代司法的裁判方式是按照法律的大前提，事件的小前提，最终得到案件结论的。但是民意期望的判决结果往往不是那么的专业，民意对司法案件的判断却是先通过道德判断，然后考虑大前提最后直接地作出结论的。甚至在很多时候民意是直接通过道德判断得出结论的。而司法有时候却受这种民意的影响。正如在余祥林案中一样，以司法正常的裁判方式可以发现余祥林有可能无法满足作为杀人犯的小前提，但是当地民意却一致认为余就是十恶不赦的杀人犯，司法为了迁就民意省去了法律程序中的重要环节而对余做出了有罪判决。司法在此本来是应该发挥其规范理性作用的，但是却沦为民意的傀儡，而且在案件真相大白之时司法也为其对民意的屈从付出代价，就是民众转而指责司法，不相信司法。

2．民意与司法冲突的正功能

（1）民意可以成为制约行政权力干涉司法的力量。在我国古代的司法传统中，就是行政权包涵审判权的，审判权只是地方官员职权中的一个职权而已，不存在权利干涉司法的问题。现代是法治社会，司法权与行政权分离，司法权独立行使从而实现司法公正。但是在我国司法公正的情形依然不容乐观，影响司法公正的因素还是很多，其中行政权力的干预绝对是最主要的因素，特别是在司法运作过程中司法机关不能依法独立行使审判权，权力干预司法现象日益严重，司法行政化、地方化倾向加剧。这些问题为什么长期存在却难于解决？问题就在于行政权力干预往往很隐蔽，但是其力量却很强大，司法机关有时在威逼利诱之下屈从。随着网络时代的到来，民意在遏制行政权力干涉司法的重要作用日益凸显出来。虽然目前信息还是很不透明的，但是群众的力量更强大，民众可以利用其主体的广泛性，对涉及案件的各种证据进行曝光。比如在“躲猫猫”案件中，虽然被告方有强大的行政权力背景，整个过程也受到强烈的权力干预，包括行政权力介入调查“真相”，还利用民众参与调查，但是无论怎么调查，民众只是被利用的，得出的“真相”只是为了掩盖真相，“真相”遭到了民意的强烈质疑。民众是不会对这种“乌龙计”妥协的，于是就有了网友的一些“恶性”行为，诸如恶意修改“躲猫猫”事发地政府网站等等。其实，与其说这是民愤不如说是民众无奈的反抗，因为通过正常渠道显然已经陷入困境。民众反抗之下，司法这才介入调查事件真相，最后才有了在极短的时间里，检察机关公布事件真相，处分有关人员的法律处理结果。若不是民意介入，“躲猫猫”的真相恐被行政权力遮蔽，难见天日了。

（2）民意能够为司法提供多元的参考价值，推动司法制度的革新。一方面，法律具有秩序性、稳定性和规范性的特点，这种特点导致法律缺乏灵活性；法官作为职业化法律执行者，往往从自身经验出发，用法律思维考虑案件，这样容易导致司法的机械化，可能致使司法不公的出现。另一方面的景观是，多样化的民意主体，多元的价值观念，产生多元的民意。让多元的民意通过正常的渠道渗透到司法当中，能够在一定程度上弥补司法的不足。法官在断案的过程中，就不会陷入单一判断的局限，而是可以参考更多角度的、更鲜活的、更贴近生活的意见。民意进入司法可以为司法活动注入活力，防止机关的司法活动流于机械化作业，促使法律和司法贴近民众的生活，反映正在发展过程中的社会价值观念和道德准则。这样一来也可以弥补法律的滞后性所带来的后果，促进司法制度的革新，有利于社会制度的完善和优化。比如在孙志刚案中，正因为有广大民众的高度关注，法学界的广泛参与，才引发了我国对收容遣送制度的大讨论，才有了新的法规，废除了广泛被认为是臭名昭著的收容遣送制度。

（3）民意可以增强司法裁判的可接受性，有利于树立司法权威。在我国，由于长期以来传统文化的影响，民众对司法案件的关注点较多的停留在人情道德层面。民众以自身的道德判断来衡量案件的处理结果，对于程序法较少考虑，只是判断司法机关的裁判结果是否符合其内心的正义理念。但是这种对结果正义的直接追求在很多时候并不能为司法所反映，这时民众便会对司法产生怀疑，对司法结果产生抵触心理。我国社会有其特殊的文化背景，缺乏西方社会文化中对民众长期培育和建立起来的对法律以及司法公正、司法程序的信仰。在我国目前的社会条件下，根本不可能出现像辛普森案一样的结果，一方面一半以上的民众觉得辛普森确实杀了人，另一方面一半以上的民众觉得辛普森受到了公正的待遇，尊重法院判决。所以如果我们过于强制推行硬性的法律机制，极有可能架空司法，导致民众不接受、不认同司法判决，其结果极有可能是司法权威丧失殆尽，法律信仰更加难以建立。由于我国立法的严重滞后，所以在司法中适当吸收民意就成为加强司法裁判可接受度，树立司法权威的有效手段。司法裁判适当地吸纳民意，或者法官在法律允许的范围内考虑民众的普遍想法这并不违背法治的基本精神。民意的观点，正常情况下更容易被当事人和社会公众所接受，而在民意监督下公开公正的判决又能更好地树立司法权威。

二、司法如何扬弃民意

通过前面的分析，我们看到民意对司法而言是一柄双刃剑，既有积极的功能，也会带来消极的影响。从趋利避害的角度，司法扬弃民意应当至少坚持两个原则：坚持司法公正的原则、坚持司法民主的原则。在这两个原则的遵守之下来扬弃民意，才能保证方向的正确性。

1．司法机关应对民意进行甄别

民意由于其主体的多样性而具有多样性，因主体的复杂性而具有复杂性。在纷繁复杂的民意中，司法机关应当甄别不同的民意，以便确定要吸纳什么样的民意。具体来说，要明确的是被吸纳的民意应当是正确的，或有进步意义的，或有监督意义的。正确的民意应当是建立在对案件事实正确认识的基础上，对于那些人云亦云、瞎起哄的或者是虚假的民意要排除；正确的民意应当是基于善意的、基于正当理由的、基于一定理性的，对于那些恶意的、子虚乌有的、纯粹情绪宣泄的民意要排除。有进步意义的民意应当是符合人类社会发展趋势的，符合法治发展趋势的。但是这样的声音往往是非主流的，淹没在主流的民意中，这就要求司法机关一定不能被主流民意所蒙蔽；比如说在“躲猫猫”案件中，在行政权力介入调查案件真相的时候，就有民意质疑其合法性，并呼吁司法介入调查，但是这种符合法治发展要求的民意“几乎没有引起任何反响”［6］，更没有引起司法机关的注意。因此司法机关切不能忽视那些有进步意义的非主流的民意。有监督意义的民意应当是对司法程序、行政权力干预、司法腐败等的监督。由于这种民意的监督会侵犯到企图通过不法权力干预司法者的利益，这些民意往往遭到不法权力的迫害，所以这种民意在未出世前就被压制或是一出世就闪电消失了。在那些官官相卫的情形下，司法机关一定要保持司法独立和司法公正，深入调查、拨开迷雾。

2．司法机关应当对民意进行引导

民意具有易变的特点，因而也容易引导。孙志刚案件发生后，人们开始只是对涉案者的谩骂和愤怒，后来在媒体的引导下，变成对收容遣送制度的反思，最终利用民意的力量推动了《救助管理办法》的出台，实现了法治的进步。通过这个案件我们看到了民意在推动我国法治进步方面的重要作用，相反的，如果民意被恶意地引导，那么其后果则不堪设想。因此，司法机关必须要积极引导民意，从而使民意向着有利于司法公正的目标发展。第一，司法机关应当公开相关权威信息，使民众对案件事实有一定正确的认识，这样才有利于正确民意的产生；第二，司法机关应当引导民意从对判决结果的注重转移到对司法程序的监督上，那种只注重判决结果的舍本求末式的思维对司法危害甚大，而且忽视对司法程序的监督是滋生行政权力干预与司法腐败的温床；第三，司法机关应当引导民意从感性思维走向理性思维，培养“明智的旁观者”［7］。很多时候，民意往往缺乏理性而陷于无聊的谩骂，尤其是在网络上我们可以随机的发现民意之间的相互谩骂、对司法的谩骂、对相关人员的人身攻击、对法律的亵渎等“民意暴力”这类不正常的现象。如果司法机关能够积极引导，局面将会转变。要注意引导民意之间相互尊重，促使民意向更深的社会问题进行理性思考。

3．司法机关应当与民意进行交流反馈

司法机关与民意的交流反馈集中体现在判决理由中。判决理由，是法官对其所作出的决定（判决）进行以事为据、依法论理的正当性解释。近代司法机关功能的主旨已经不仅仅是纠纷解决的完成，更多地转向追求当事人以及公众心理层面的“服判”，力图从根本上或较为彻底地解决争议。要看到，司法裁判与刑罚执行如果不能很好地考虑到所有变动中的社会情势，尤其是当事人（原告与被告）对判决结果的情感反应，往往这些情势在一定程度上会影响到实际纠纷解决，客观纠纷就有可能转化为主观纠纷，使得纠纷解决难度加大。依据司法纠纷的存在状态，笔者将纠纷划分为客观纠纷和主观纠纷。客观纠纷指当事人受到的外在实然纠纷，是一种容易被察觉到的纠纷现实状态；主观纠纷指当事人内心存在的纠纷心理症结，它是由于受到外在的客观紧张关系影响，内化到当事人内心深处而成为一种纠纷的非现实状态。纠纷的充分解决，既需要考虑到消解客观纠纷，也需要重视主观纠纷的消除。我们的司法纠纷解决机制往往只注意客观纠纷的解决，忽略当事人的情感症结或客观纠纷解决结果对人们情感心理的消极影响，这可能形成一些潜在性、长期性、危害性的个人内心情感。

尤其是纠纷过程中产生的不满心理情感，有时并没有随着现实纠纷的裁判解决而解决，而是转化到纠纷当事人的内心深处而成为一种情结。这种未消除的主观纠纷，有可能又会转化为新的客观纠纷。这需要我们建立一种专门解决主观纠纷的新型司法机制。因此，司法不能排除对公众情感的尊重，要注意表达社会的舆情民意；法官判案后要注意追踪当事人对案件的事后反应，注意化解主观纠纷带来的消极影响。司法判决的合法性应当建立在与公众情感相契合的基础之上［8］。对于公众而言，如果法官不能对判决结果做出一个充分、合情合理的说明，就很容易导致判决的公信力差，难以使当事人和公众信服。因此我们要借鉴英美法系国家完善的判决理由制度，法官在判决书中充分叙述判决理由，论证自己判决的正确性，这样的判决书才能使得民众信服；这样民众才能在判决结果中找到与自己意见的共鸣；这样的交流反馈才能在司法机关与民众之间架起沟通的桥梁，使司法能够正确地考虑民意，使民意更好地促进司法，推进法治民主化和公正化的进程。

作者：郭景萍周媛媛单位：广东商学院人文与传播学院