取水权转让合同思考范文

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《湖南警察学院学报》2015年第二期

一、取水权转让合同及相关概念

我国《水法》第四十八条第一款对取水权进行了界定，除家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的以外，任何单位和个人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源，应当申请领取取水许可证并缴纳水资源费，才能取得取水权。取水权，是水权的一类，是指权利人依法从地表水或地下水引取定量之水的权利[2]。取水权有狭义和广义之分，传统取水权理论中所说的汲水权、引水权等可以叫做狭义的取水权，而广义的取水权则包括汲水权、引水权、水力水权、航运水权、竹木流放水权和排水权等①。我国现行关于取水权的规定正是采用了广义的取水权的概念。但是，汲水权、引水权的行使可以使取水权人得到水所有权，而广义取水权中的水力水权、航运水权等则不会产生这样的效果。为此，本文主要从狭义的取水权概念为出发点对取水权转让合同进行研究。取水权转让，是指基于一定的事由，取水权脱离取水权人，转归他人享有的现象[3]。此处所说的“事由”，既包括行政行为，也包括法律的规定，但其中最为常见的应是取水权转让合同。取水权转让作为一种事实行为，产生了取水权从取水权人手中转移到受让人手中的变动结果。取水权转让合同是取水权人将取水权转移于受让人，而由受让人支付转让费的协议。由于我国现行法中并没有对取水权转让合同进行直接规定，根据合同法的规定，除适用《合同法》总则的规定，可以参照与其相似的买卖合同的规定。取水权转让合同是引起取水权转让最为常见的一种法律事实，换言之，取水权转让合同是取水权转让的基础行为，而取水权转让是取水权转让合同生效并履行的结果。

二、取水权的用益物权性质

在分析取水权转让合同之前，有必要对取水权的性质首先进行明确的界定。目前，对于水权性质的界定有多重观点：用益物权、他物权、准物权、特许物权、特别法上的物权等等，其中以准物权为通说。取水权，是从水资源所有权中所派生的，分享了水资源所有权中的使用、收益权而形成的物权。所谓准物权，不是属性相同的单一权利，而是由一系列性质有别的权利所共同组成，包括取水权、矿业权、渔业权和狩猎权等，最多可包括权利抵押权和权利质权。其性质主要是用益物权。但对于此种准物权含义，学术界争议颇大。暂且不说准物权所包含的这一系列权利存在很大的差异，光从“准”字来看，以其作为法律概念的情形亦不同：“准侵权行为”和“侵权行为”共性大于个性，法律效果基本相同；“准法律行为”和“法律行为”虽本质上不同，但准用法律效果；“准契约”和“契约”个性大于共性，法律效果差异甚大；“准无因管理”和“无因管理”本质上不同，法律效果完全不同。由此可见，“准物权”的概念与“物权”的概念极易让人误解，且对其含义学界并未达成一致的意见，从中也无法得出取水权的内涵和权利特性。上述争议持续已久，直至《物权法》颁布。由于《物权法》明确将取水权规定在《物权法》用益物权编中，基于物权法定主义，我们应当明确取水权的用益物权性质[4]。我国水资源归国家所有，但实际上国家无法直接使用和收益水资源，真正直接使用和收益水资源的人往往是大量的水资源非所有权人。这样，在不改变水资源所有权的前提下，就产生了由非所有权人向所有权人支付一定费用后，取得利用并收益所有权人所拥有的水资源的权利。这种权利与典型物权相比具有特性：第一，取水权不要求其客体具有特定性[5]。取水权的客体是池塘之水的场合具有特定性，而其他情形下，取水权通常不具有特定性。第二，取水权具有优先性，但通常不具有排他性。取水权与典型物权一样具有优先性，但所有权和用益物权都具有排他性，而取水权作为用益物权却不同。在特定区域上数个取水权之间并不互相排斥，这些取水权之间的效力冲突也无法用排他原则来解决。第三，取水权具有占有权能的特殊性。汲水权、引水权等狭义的取水权不具有占有的权能。第四，不用则丧失取水权原则。取水权人不利用取水权达到一定期限，其取水许可证将被注销，不再享有取水权，但基于河岸权所产生的取水权不受此限①。第五，取水权是具有公权属性的私权。绝大多数取水权都须经水资源行政管理部门的许可才产生，且水资源作为一种社会资源、经济资源和环境资源，其中的社会因素几乎能够起到决定性的作用[6]。上述取水权的特殊性使得其与典型物权的区别十分明显，但同时我们应该看到，取水权具有绝对性、支配性、对抗性以及物上请求权，基于物权法定主义的要求，其与典型物权的共性显然应当处于更重要的地位。尤其是物权法第一百二十三条的规定也体现了我国法律对于取水权用益物权性质的肯定。诚如崔建远教授所言，我们可以把《物权法》在用益物权编规定探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权，作为第二次的准物权回归物权体系之中[7]。区别于取水权的“准物权”界定，笔者认为确定其物权，具体为水资源用益物权性质更符合取水权的内涵和特性。

三、取水权转让合同与物权变动效力

我国水资源归国家所有，但在市场经济体制的背景下，为解决市场主体的用水紧张局面，通过允许市场主体以协商订立合同的方式转让取水权，是缓解当前水资源短缺的有效方式和途径。我国《取水许可和水资源费征收管理条例》（简称《条例》）、《取水许可管理办法》（简称《办法》）都承认了取水权的转让②。我国物权变动的模式基于发生法律事实的不同，分为民事行为和民事行为以外的原因，其中合同是取得物权最常见的法律事实。取水权作为不动产用益物权，取水权转让合同为取水权发生物权变动的最常见原因。实务中，转让合同生效和物权变动效力的纷争时有发生，我国现行法中对于取水权转让合同和物权变动效力的相关规定并不完善，因此有必要在此进一步探讨。我国物权变动采折衷主义模式，不动产物权的变动除当事人之间达成一致的意思表示尚且不够，还需要履行登记的法定方式。即通常情况下，不动产物权变动以生效的合同和登记作为生效要件。那么，合法有效的取水权转让合同再加上登记，就发生了物权变动即取水权转让的效果。此处，登记只是取水权转让这一物权变动的生效要件，而非取水权转让合同的生效要件③。取水权转让合同的生效可以参照合同的生效加以判断。仅有合法有效的取水权转让合同尚不能发生物权变动的效力，其只是物权变动的基础行为和原因行为，而登记则是取水权转让的要件。综上，取水权转让合同和物权变动各自具有不同的生效要件和效力，取水权转让合同具备法律行为的成立和生效要件即可产生法律约束力，在转让方不履行合同义务办理登记时，受让方可要求对方继续履行，也可追究对方违约责任以弥补损失；若取水权转让合同不成立、无效或被撤销，取水权则因丧失法律上的原因而导致无法办理登记手续，即使已经办理转移登记手续，转让方也可基于不当得利而主张返还[8]。

四、取水权转让合同中若干法律限制

（一）构建取水权转让合同中的平等交易主体取水权转让合同的主体是依法获得取水权的单位和个人，广义上的取水权转让包括取水权的出让和转让两种情形，而狭义的取水权转让仅指取水权的转让。出让，是指水权的初始配置方式，主要通过国家收取水资源使用费、发放取水许可证的行政许可方式来进行的，是一种不平等主体间的行政行为，不具有民法意义上的转让合同主体的平等性。只有在二级水市场上的取水权转让才是真正的平等主体间的转让。从理论上讲，取水权交易的主体应当包括中央和地方各级政府、各类企、事业单位、农村集体经济组织、家庭和个人。然而，我国现阶段取水权的主体绝大多数为公共机构，如水利管理机构、地方政府部门、村委会等，虽有少数供水公司、用水企业、事业单位等，但大多可以由国家直接进行干预和控制[9]。甚至有学者直接认为水权的主体有两类：一类是政府，一类是法人①。可见家庭和个人这类取水权主体在现实中严重缺位，而取水权主体也并未形成真正多样化的结构。我国要真正实现水资源的市场配置，必须在高效的前提下兼顾公平，满足各社会阶层和个人对水资源使用权的需求，赋予所有取水权交易主体以平等的法律地位，不论行政级别的高低，不论政府和个人，均应平等地在自愿协商的基础上按照法律规定的程序和方式进行取水权交易，在享受权利的同时必须履行相应的义务。只有这样，才能真正实现民法意义上的取水权转让。

（二）对取水权转让合同中取水期限的限制《条例》对取水人的取水权进行了诸多限制，如取水期限、取水量、取水用途、取用水源、退水地点和方式等。其中，取水许可证有效期限一般为5年，最长不超过10年。取水许可证的期限虽然可以延续，但需要提前进行申请，并由原审批机关作出是否延续的决定。不仅如此，《条例》和《办法》中都规定了“连续停止取水满2年的，由原审批机关注销取水许可证”这一“不用则丧失取水权原则”，对取水权人提出了不得长时间（达到一定期间）不利用水资源的要求，否则将丧失取水权。这一规定借鉴了美国西部水权取得先占原则的内容②，这些对取水权的限制，尤其是对取水权期限的限制，符合效率原则，有利于在水资源短缺的情况下分配有限的水资源。但针对取水权转让合同而言，这些限制不仅是对取水权人取水权的限制，亦是对取水权转让合同中受让人的取水权的限制，尤其是在取水权期限临近届满时，增加了取水权转让的难度。通常来说，用益物权人获得用益物权后，无论用益物权人是否行使其权利，该用益物权都会存在，除非该权利因违反法律规定或社会公共利益被取缔③。对取水权期限的上述限制也让我们认识到，我国现阶段所规定的取水权，不是一项可以闲置、囤积、永久保有的财产，而这一内容是和财产法的精神相违背的。而对于“不用则丧失取水权原则”，现美国也已摒弃[10]，我国在当前积极探索取水权转让的大背景下，更应考虑废除这一原则。取水权的期限，适当的进行限制是有必要的。笔者认为可以参考土地使用期限并结合我国现阶段不同取水权的具体情况区别对待。如建设用地使用权可以采用划拨、出让和流转方式获得，其中以出让方式获得的建设用地使用权是无期限的。参考此种情况，我国的取水权也应当设立永久性取水权、季节性取水权、临时性取水权等不同类型，针对那些具有社会公益性内容的取水权应当设置无期限的水权，当然这种“无期限”并不是永远无期限、无条件的获得取水权，政府可以根据公共利益的需要在符合法定情形下依法收回取水权。季节性和临时性取水权可以针对不同情况设置合理而明确的期限，而不应用“一般为5年，最长不超过10年”这一模糊概念代替，在缺水季节的取水权转让中，应当优先满足农业用水，剩余水量再补充工业用水。对取水权期限的分类及合理界定，有利于提高我国水权交易的效率，也可避免取水权转让合同中的纠纷。

（三）取水权转让合同的范围限制《意见》规定了取水权转让的限制范围，其中第九条至第十三条分别规定了5种“不得转让”的情形①。另外，《条例》第二十条规定了取水申请不予批准的8种情形，对于取水权转让合同而言，即规定了取水权受让人能够获得取水权的8种限制条件。通过对上述一系列规定的整合，我们不难发现，对于取水权转让合同中的受让人，我们附加了过多的限制，也使得能够转让的取水权范围非常狭小，现实中的取水权转让所起到的调剂水资源余量、实现水资源高效分配的作用十分有限。因此，应当积极发挥通过合同方式转让取水权的优势，充分尊重合同双方当事人的意思自治，政府只在其中发挥适当干预的作用即可，切不可因干预过多以致打击合同交易双方的积极性，从而鼓励通过取水权转让实现水资源的高效合理配置。

（四）取水权转让合同的生态化要求“水资源取之不尽，用之不竭”是我国长期以来的传统水资源价值观念。现实生活中，水资源长期被无偿利用或者仅收取少量的水费，造成了水资源的巨大浪费以及非持续开发利用，并有逐年加重的趋势。为此，我国在相关法律法规中开始尝试保护水资源。例如，《水法》提出了一系列行之有效的用水管理制度，以保障节约用水、防止污染。2008年，我国再次修订了《水污染防治法》，明确将“保障饮用水安全”作为立法目的，并将“优先保护饮用水水源”放在了首位[11]。随着水资源危机的日益严重，人们开始认识到传统的物权制度在促进水资源高效利用方面发挥了巨大的优势，但由于其以功利主义为主要导向，加剧了人与自然尤其是人与水资源之间的矛盾和对立，从而导致了全球范围更大规模的水资源危机。在这一背景下，水资源生态化的观念逐渐兴起。通过合同方式实现取水权的交易，取水权人可以节约用水，将剩余的取水权全部或者部分转让给他人获得。现实中往往出现农业用水大量转向工业和城市生活用水的情形，这种转让能够提高水资源的利用效率，但同时也会增加水污染的治理成本。对此，我们必须对取水权转让合同附加关于生态保护的限制，有些水不能简单转让，否则会对自然环境造成损害。例如，剩余农业用水不能简单转给工业。因为在通常情况下，农业用水污染少、排水多，而工业可能污染多、排水少。即使用水总量一样，用水带来的结果可能完全不同。通过合同方式转让取水权不仅仅要考量水量的问题，更要兼顾生态问题[12]。针对此种情况，可以参考德国“附保护第三人的契约”制度，在取水权转让合同中，强调对于第三人以及社会公共利益的保护，探索取水权与排污权同步交易的合同形式。同时积极研究水环境侵权的相关问题研究，从而从根本上杜绝水资源浪费和污染问题。

五、特殊的取水权转让合同效力分析

（一）转让人未获得取水许可证的取水权转让合同取水权人取水权的取得主要依赖取水许可证，取水许可证由水行政主管部门或流域管理机构所颁发，若转让人并未获得取水许可证而与受让人签订取水权转让合同导致合同无法履行，根据《合同法》第五十一条的规定，属于无权处分行为，合同效力待定。但根据《买卖合同的解释》第三条的规定①，无权处分的买卖合同为有效合同。取水权转让合同参照买卖合同的规定，那么，上述无权处分的取水权转让合同则属于有效合同，受让人可主张违约责任。根据梁慧星老师的解读，《买卖合同的解释》第三条的适用范围是：所有人处分自己的财产而因某种原因处分权受到限制的案型和将来财产买卖合同案型②。笔者认为，取水权转让合同虽可以参照买卖合同的规定，但其不同于将来财产买卖合同。我国现行法律法规对于取水权转让的前提就是“依法获得取水权的单位或者个人”，即转让人必须具有合法有效的取水权，获得取水许可证。对此，应区分情形对待：第一种情形：该合同签订时转让人不具有取水权，且国家尚未出让该取水权。若转让人嗣后不能也不可能获得该取水权，将构成自始履行不能，该转让合同无效，受让人可主张缔约过失责任。第二种情形：该合同签订时取水权归属于他人而非转让人。此种情形可有两种做法：其一，受让人知道或应当知道此种情形，可准用《合同法》第五十一条的规定，转让合同效力待定。若取水权人不追认，该转让合同无效。其二，受让人不知此种情形，可准用《合同法》第一百五十条的规定，认定该转让合同有效，转让人承担违约责任。也可直接准用《买卖合同的解释》第三条的规定，认定该转让合同不因转让人无权处分而无效，由转让人承担违约责任。

（二）转让人分别与多个受让人签订的取水权转让合同转让人与受让人甲签订了取水权转让合同，并办理了取水权过户登记，后转让人又就同一取水权与受让人乙签订了取水权转让合同，则构成无权处分，可参照前文所述无权处分的规则办理。若转让人与受让人甲签订了取水权转让合同，后又就该同一取水权与受让人乙签订了取水权转让合同，并办理了取水权过户登记，此时转让人为有权处分，合同效力不受影响，而转让人对甲则构成嗣后履行不能，应承担违约责任。转让人就同一取水权与多个受让人订立水权转让合同，均未办理过户登记的，在转让合同均合法有效的前提下，各受让人均要求转让人履行权属变更登记义务的，可参考《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定③作如下处理：1.均未办理取水权过户登记手续，已先行合法铺设引水管道和修建取水设施的受让人取得取水权。2.均未办理取水权过户登记手续，又未先行修建取水设施，先行支付转让费的受让人取得取水权。3.合同均未履行，受让人用水目的不同的，应根据《水法》第二十一条的规定①，按照生活用水、农业用水、工业用水、生态用水、航运用水的顺序，确定用水目的在先顺序的受让人取得取水权。4.合同均未履行，受让人用水目的相同的，依法成立在先的受让人取得取水权。上述4种情形下，取得取水权的受让人应依据人民法院的裁定到水行政主管部门办理变更登记，未能取得取水权的受让人可按照《合同法》的有关规定向转让人请求解除合同、赔偿损失。

作者：刘欢欢  赵海燕 单位：甘肃政法学院