行政决策的谱系及类型化规制范文

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《黑龙江省政法管理干部学院学报杂志》2014年第三期

一、行政决策谱系：标准及意义

为了让法律调控机制更加有的放矢，更能贴合实践需要，又不至于丧失普遍性意义。本文尝试选择三个切入点来进行行政决策的谱系划分，即行政决策的领域、决策裁量权的大小、决策参与方的相互关系。当然，这三个标准只是行政决策谱系划分的初步尝试，在某种程度上尚不足以勾勒出行政决策谱系的全貌，标准的选择体现了一定的典型性，但并不具有穷尽划分标准的意图。同时，按照这些标准进行的决策分类，只是选取了行政决策谱系的两极，真实世界中的行政决策显然无法简单、熨帖的归入这些决策分类，更多地表现为充满了个性化特征的决策样式，本文的决策分类只是为了理论研究的便利而选择的理想形态。

（一）以决策领域为标准：经济性规制决策和社会性规制决策政府规制理论中，经济性规制和社会性规制是典型的分类方式。经济性规制是针对市场所具有的缺陷如自然垄断、过度竞争、经济租等现象所为的规制。规制的典型手段如通过准入控制、价格控制、利润控制，具体如许可或认可等手段对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量等行为加以规制。如价格控制和费率设定是航空规制、银行业规制和电力规制的重要手段。如核电厂在拿到政府颁发的运营执照之前，必须满足特定营业条件和相关安全标准才被允许营业。规制的典型手段如禁止特定行为、对营业活动的限制、职业资格限制、标准认证、信息强制披露等。如雇主被要求设定特定的安全装置或提供一定的安全培训以降低工作场所的伤亡发生率。当然规制决策的领域并不限于经济性规制和社会性规制，也有学者认为除此之外还包括执行各类社会福利计划的辅助性管制措施。必须承认，现实的规制中，有时不能对经济性规制和社会性规制做明确和严格的区分[2]31。不过，从理论的角度做这样的区分，对于研究显然是有益的。从规制决策法律规制的视角来看，其意义可从两个方面来展开。一是实体规制，二是程序规制。1.从实体规制的角度来看，决策裁量权体现在规制工具的选择上，就是选择“侵害最小”的规制工具规制工具的选择要结合特定的规制领域以及该规制领域中的特定产业，在众多规制工具中，结合特定情境，确定在相同有效的前提下，选择权益侵害最小的规制工具，这应当是规制决策裁量权行使的实体性规则。对规制者来说，成本最小的规制工具就是禁止，但其造成的侵害最大。实践中，动辄即出的禁令是行政决策领域常见的现象，如“禁摩令”、“禁燃令”，为了预防火灾一律禁止具有可燃性的保温材料的使用，等等。又如成本效益分析的实体性规则，相比较来说更适宜在经济性规制领域来使用。不同的规制决策领域，不同的规制决策工具之间，结合特定情境，按照侵益程度的强烈不同来确定规制工具的选择顺序，可以为行政决策的手段选择提供具体的指引。

2.从程序规制的角度来看，不同的规制工具选择意味着不同的规制程序设计规制决策的分类按典型规制工具梳理了行政决策的谱系，从而为行政决策的类型化规制奠定了基础。如价格规制往往要引入听证的程序设计。标准制定往往要设计多元角色的参与程序。同时，行政决策的程序规制不仅仅是对具体决策手段的程序规制，更重要的体现在对规制决策手段选择程序上的规制，即程序是如何规范行政决策机关行使选择权，怎样保证决策机关能够选择最适合的规制工具来作为决策手段。“平等与效率之间的选择在社会政策的各个方面困扰着我们，我们无法在保留市场效率这块蛋糕的同时又平等的分享它。”经济性规制决策领域的程序规则倾向于促成模拟配置效率的决策工具的选择，其程序设计较少考虑分配问题和公众偏好。社会性规制决策领域的程序规则倾向于较多考虑分配正义和公众偏好。需要特别指出的是，现实的规制决策绝非典型意义的两分法，也表现为两种典型性因素交织的过渡地带，这也为程序规制的具体设计带来了切实影响。

（二）以决策裁量权大小为标准：技术性决策与政治性决策以决策裁量权大小来区分，可以分为技术性决策与政治性决策。决策裁量权的大小取决于决策事务中，实现决策目标之决策手段的可选择性的弱与强。若决策手段的确定更多的依赖专业技术知识，决策手段的选择更依赖技术官僚或具有专业知识背景的官员，决策手段可选择性就较弱，这种复杂决策事项的处理只有经过训练的、有经验的所谓专家才能胜任，则其为技术性决策。在技术性决策中，专家所掌握的系统知识对于行政决策的理性决定更具实质意义。若决策手段的确定更多的依赖公众的价值偏好，行政决策的目标很难依赖确定性的专业知识或技术性方案来实现，决策者考虑得更多的是决策的可接受性。可接受性的实现也意味着，在参与公众的价值偏好之间所形成的一种均衡或妥协的状态，某种意义上包含了民主的意味。高度技术性决策与高度政治性决策是行政决策谱系的两个极端，技术性决策实质意义上是排斥民主因素的。同样，需要特别指出的是，理论上的分类并不意味着实践中的截然两分。实践中的行政决策往往表现为两种决策形式的混合体，且在行政决策的决定过程中，技术性因素与民主性因素常常会出现冲突的现象。如在磁悬浮建设安全间距的认知问题上就体现了这种冲突。

1.决策裁量权的大小往往决定了决策程序开放程度的不同高度政治性的决策需要在不同利益当中创造共识，协调各种利益的表达，在参与决策的公众或利益群体的偏好中寻求平衡点或最佳的妥协方案。因此，决策程序的设计具有高度的开放性，程序的设计注意各方发出的声音，并注重相关资讯的完整性。决策程序的重点在于为各方利益提供充分的交涉平台，而非亦步亦趋的执行立法者命令的程序设计，政治性的决策正是因为其没有所谓最佳方案所以才存在争议性，因此常是妥协的结果而非显而易见的确定结果。“作为个体的政治家经常发现，如果有争议的社会或经济政策问题上采取一个显而易见的立场，其所失去的将远甚于其所赢得的。技术性的决策则相反，其更偏重众多备选方案中最佳的那个，且这个最佳方案并不是由所涉利益群体的价值偏好所决定，更多的依赖专业性的知识并通过理性的发现，如通过技术性的手段来确定何为最佳方案。因此，技术性的决策程序无须太多的开放性。

2.决策裁量权的大小往往也决定了行政决策最终结果决定因素上的差异政治性强的决策更多的依赖所涉利益群体的价值偏好，决策机关不能以自己的价值偏好来代替公众的价值偏好并行使裁量权。技术性强的决策则更多的依赖决策“事实论断”和“预测决定”之间合理的因果关系论证，以及必要的科学知识，决策裁量权的行使不能基于臆断和推测来行使，也不适合于将此类技术性决策完全交由决策所涉利益群体来决定。对于技术性的决策，一个公众都能接受的决策并不意味着其具有科学性。同样，对于政治性强的决策来说，科学上可行的决策方案并不见得容易被公众所接受。

（三）以决策参与方的相互关系为标准：命令控制型行政决策、合意型行政决策、引导型行政决策行政决策法律关系中，按照行政机关和相对人之间法律地位的不同，以及在决策手段方法选择上所体现的意志的差异，可以分为命令控制型行政决策、合意型行政决策、引导型行政决策。命令控制型的行政决策，当事人双方关系上表现为不平等，突出强调行政一方的强势地位，相对人权益受影响的程度较大，相对人多承担禁止性义务或负担性义务。决策手段的选择上表现为行政单方决定，相对人在决策的方式选择上意志得不到体现。合意型行政决策，法律关系中相对方的法律地位得到提升，行政方和相对人之间不像命令控制型行政决策那样充满了对抗性，决策方在寻求一种更加柔性、更易于被相对方所接受的方式来实现决策目的，决策手段的选择体现为行政方和相对人共同意志的结果。决策的手段同时体现为相对柔和的性质，更易于为相对人所接受。引导型的行政决策，行政决策方采取非强制的方式，激励或引导相对人按照自己的意志来行动。上述分类反映了行政决策活动中参加各方的地位差异，也反映了行政决策事务最终决定过程中体现的不同意志成分。

1.不同的程序法调控机理这种分类的差异主要体现在决策手段方法上，命令控制型的行政决策较另两类决策类型更容易影响相对人的权利义务，行政程序法上的制度设计应着眼于防止决策裁量的滥用上，应体现对相对人权益的保护及对公共利益的促进，因为这类行政决策多由行政单方为最终之决定，多体现干涉性。合意型的行政决策则倾向于决策方和相对人共识的达成，行政程序法上的制度设计致力于咨询共享、利益沟通、互动交涉机制的达成，程序的功能重在促进“官民合作”，旨在合意及共识的实现。尤其是复杂或高风险领域的决策事项，如重大技术领域，行政决策方应在事前规划、风险衡量等方面与作为相对方的社会主体以共识的方式完成，形成有效治理。引导型的行政决策更多的体现在决策手段上的特殊性，行政法上的制度设计旨在促进决策机关创新机能的生成上，鼓励决策机关当面临新型问题做出积极回应，鼓励决策机关采用非强制性的创新手段来解决治理难题。

2.治理目标实现上的差异命令控制型的行政决策，行政机关对作为私主体的当事人往往缺乏足够的尊重和重视。决策机关单方决定的制度实践往往易于形成一种防卫性的文化，即对私主体参与行政决策本能地不信任和抵制。不同于合意型行政决策和引导型行政决策，命令控制型行政决策中的行政机关当面临新问题时往往缺乏调整自己角色和应对策略的主动性。决策机关与当事人的对抗性导致了决策规则制定与实施过程中的僵化，在规制问题的解决上无法鼓励创新与合作。进而，对抗性使得决策机关忽视对决策执行过程中信息反馈的收集，从而丧失了优化决策过程的良机，使得决策问题治理的有效性上大打折扣，且这种做法容易不断地被强化与激励。行政法对命令控制型的行政决策更多的体现在对行政裁量权的控制上，新型的行政决策的行政法调控则体现在以问题解决、规制目标实现为主的创造性方案提出上，决策机关与当事人间的对抗转变成为合作，双方共享信息，有益于行政决策的纠偏与优化，规制问题的决策目标更有利于实现。

3.决策的可执行性差异传统行政法中的命令控制型行政决策往往将私主体摆放在对立面，行政决策的做出往往以私主体的对抗性为假想前提，行政决策的可接受性和执行性面临着挑战，决策由于缺乏解决问题的实际效用且民主化程度不足而遭遇四面楚歌，为回应广泛存在的规制委靡，合作治理被认为是可能的问题解决之道。合意型和引导型行政决策则体现了私主体在公共治理过程中的主动性，将私主体视作公共问题解决或公共任务达成的支持力量，有私主体参与的行政决策其可接受度较高，决策的执行上较易获得私主体的支持。

二、结语

当前我国重大行政决策的规制乃是按照演绎的逻辑，进行理想化的规制设计，虽然对实践中重大行政决策的表现形态已经有了初步的区分，但是对具体决策实践所表现出的差异化规律仍然认识不足。“将所有的法律规定加以分析，抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明且没有矛盾以及原则上没有漏洞之规范体系，该体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于该体系之规范下”。显然，这是一种理想途径。

作者：梁存宁单位：华东政法大学研究生院