网络犯罪立法与法学研究契合范文

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国家、公司、城市的出现对于法律体系的颠覆几近完成，风险对于法律体系的挑战由来已久，而网络对于法律体系的冲击则是刚刚开场。网络已然全方位、多角度地渗透进了中国的政治、经济、文化、社会等各领域，已经上升到了“没有网络安全就没有国家安全”的最高度，网络犯罪立法系统化及其研究到了至关重要的时代。观察《刑法修正案(九)》可以发现，涉及网络犯罪的条款在数量和涉及的篇幅上，都是其他领域的罪名条款难以比拟的。而对于这些条款的指向和背景进行思索，是颇为必要的。

一、网络犯罪时局图:立法指向的三个起点

“打靶先树靶”，明确网络、网络犯罪的演变历程和当前的态势结构，是立法指向的逻辑起点问题，具有规范创制与发掘的前提性意义。

(一)网络犯罪的技术背景:从传统现实空间中的计算机到全新的网络现实空间过去近20年，互联网不仅完成了从1．0到2．0的代际转型，而且快速进入移动互联网和三网融合的阶段。在单机、局域网时代，更多的属于计算机犯罪，网络犯罪现象还比较罕见。但是，当互联网生成、演变后，网络犯罪也随之生成和演变。当网络由“信息媒介”转变为“生活平台”后［1］，就形成了电视网、计算机互联网、移动通信网“三网并存”到“三网融合”的信息网络时代背景:网络实现由“信息服务”向“内容服务”的转变，其时代特征是从电视、电脑、手机“三屏鼎立”到“三屏合一”。这就引发了刑法视域下网络空间化的本质的反思。网络空间化的现实基础就是网络的深度社会化，包括量上的社会化和质上的社会化;而网络空间化的法律本质就是社会关系的整体网络迁移，因为物理维度并非网络空间与现实空间的本质差异，网络社会关系是新的社会关系网络［2］。这一本质的反思过程其实是网络由“虚拟性”向“现实性”的过渡基本完成的过程。网络空间是与传统空间并列的现实空间，现实空间早已不再仅仅指传统物理空间，而是由海、陆、空、天拓展到了网络这一“第五空间”。所以问题的根本在于“双层社会”下刑法对网络犯罪的“缺场”与“脱节”［3］。网络社会和传统社会并存、互动的“双层社会”逐渐形成是基础性背景，导致网络犯罪罪名体系的整体性“缺场”现实问题。在10余年以前，网络的虚拟性占主导地位，“虚拟犯罪”的使用是普遍的，但是，这一词语在今天几乎绝迹，取而代之是现实性占主导地位的“网络空间”。“网络空间具有虚拟化的特点，在网络空间中发生的犯罪，多数情况只是传统犯罪的计算机化或者说网络化，其本身并不具备虚拟性。但是，伴随着计算机技术的迅猛发展和技术扭曲使用程度的加剧，带有纯粹性的犯罪开始出现。对于纯粹的虚拟犯罪加以前瞻性研究，填补目前的刑法真空和理论真空，是当务之急。”［4］此处“纯粹的虚拟犯罪”就是以网络为空间的犯罪，意味着网络带来的独特犯罪种类的新机会。互联网已从通信系统演变为各种形式的贸易的平台［5］。从虚拟犯罪到网络犯罪是一个名副其实的过程。名副其实才能名正言顺，名不副实则引人误解。从虚拟犯罪到网络犯罪的表述已经人尽皆知，但从虚拟财产到网络财产的表述却迟迟未有重视，虽然网络财产的现实性与保护意义已经广为承认［6］，民法典草案中网络虚拟财产应直接表述为网络财产。如果说十几年前用“(网络)虚拟财产”一词还有其时代合理性［7］，那么伴随着当前网络“空间化”的时代演变成型，转变为“网络财产”这一用语将大大提升各方的认识程度，并具有更大的开放发展可能性，充分表征当前和未来网络空间的现实化、实体化①。

(二)网络犯罪的三个演变阶段与三种当前类型互联网的大演变由此成为了网络犯罪大演变的助推力量。网络犯罪的两个前期发展阶段即是网络作为犯罪对象的阶段和网络作为犯罪工具的阶段。具体而言，在互联网1．0时期，“系统”作为“犯罪对象”，系统和网络本身的安全成为关注的焦点，在3．0阶段，依然关注网络作为犯罪对象是确保网络空间本身存在的前提，在网络2．0时期，则是传统犯罪的网络异化。在当前互联网的3．0发展阶段，应当着重说明传统犯罪的网络异化与犯罪的网络空间化的关系。从广义上来说，两者都是以网络为犯罪工具的犯罪，但是，前者要通过网络侵犯传统现实空间中已然承载的人身、财产、秘密等传统法益内容，主要是“助力”传统物理社会行为在网络空间中的迅速“穿越”至“落地”传统空间，这就是所谓的“新瓶装旧酒”［8］现象，如果没有网络，这些犯罪依然会通过其他方式实现，其实质未有根本改变，但其危害性与发案率可能有指数增长;后者主要是不断发展成熟的网络空间孕育出“真正的”、“具体的”、全新的法益种类(数据等网络财产)、法益载体(网络著作权、信息等网络秩序)和犯罪类型(信息战、网络恐怖主义、垃圾邮件)，网络空间本身承载着同样重要的各种社会管理秩序。此时，网络空间成为一些变异后的犯罪行为的特有温床，相当部分的犯罪行为只有在网络中才能生存，离开了网络，根本无法产生令人关注的社会危害性。比如，直接与网络空间中的信息内容相结合即可的犯罪(淫秽等违法有害信息、跟踪骚扰等秩序扰乱);再如，使用计算机的犯罪中的网络盗版、网络赌博［9］114-116。《刑法》第287条的规定就是网络作为犯罪工具的，它与网络作为犯罪对象的区别在于，它的对象是传统社会空间中既存的财产、秘密等法益，而非网络空间中才存在的系统、网络等法益。它与网络作为犯罪空间的区别在于，它不针对系统、网络等法益之外的网络空间中存在的内容，例如内容相关的各种网络社会秩序，这些法益在网络空间中就能够被“完结”，行为结果不需要“落地”就能达到传统现实空间类似行为的同等效果。从“计算机犯罪”发展到“网络犯罪”是一个历史过程，网络犯罪的发展先后经历了三个基本阶段:第一个阶段是将网络作为“犯罪对象”;第二个阶段是将网络作为“犯罪工具”;第三个阶段是将网络作为犯罪空间，在现阶段三者属于共存状态。它们在不同阶段分别在不同侧面、不同方向对于刑事立法、司法和刑法理论提出了重大冲击和挑战。以此为背景，刑事立法、司法和刑法理论在发展理念上应当快速从传统物理空间直观形象的“软件、系统”局部静态思维跃升到全新现实空间已然形成时的整体的、动态的“网络思维”。回顾这一回应过程，在网络犯罪的发展演变过程中，刑事立法、理论的回应一直是被动反应式的，缺乏科学化、系统化的反应体系。既往的涉及网络犯罪的立法修正、司法解释没有充分考虑到网络犯罪的演变背景，在规范创制和发掘资源的投放方向上思路不清，定位略显不准。例如，《刑法修正案(九)》第29条针对开设“伪基站”等严重扰乱无线电管理秩序的行为，降低了扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪门槛，就试图在一个条款里解决网络作为犯罪对象(干扰手机系统)、网络作为犯罪工具(网络诈骗)、网络作为犯罪空间(网络宣传)三种犯罪类型。

(三)网络犯罪规范发展的逻辑起点未来在进行立法修正、制定司法解释时，应当充分关注网络在网络犯罪中的地位，充分思索信息技术与法律、信息技术与犯罪结合的规律，有的放矢地投放立法修正和司法解释资源，既避免网络犯罪就是传统犯罪条款的新型有害形式的狭隘思维，又避免媒体渲染网络犯罪几个侧面的偏激趋向。今后的网络犯罪应对思路，应当以网络犯罪的三种基本类型作为出发点，确立“网络犯罪”在刑法分则中的独立章节地位，甚至在适当时制定独立的“反网络犯罪法”。总体而言，对网络犯罪的当前态势结构，法律规范需要从两方面进行应对。(1)立法创制规范，加大对于网络空间的澄清与关注。包括实体与程序两个方面。例如《刑法修正案(九)》第16条规定:在《刑法》第246条中增加一款作为第三款:“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院起诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”这就凸显了网络作为犯罪空间时侦查诉讼的困境，体现了对于刑事诉讼规范设置的冲击，例如，关于强制报案制度，关于证据类型的不足等［10］。刑事司法程序的若干规定固然表明网络的技术性特征，但又何尝不是再次宣示了对于网络空间现实性的确认呢?此外，《刑法修正案(九)》第26条、第27条对于单位实施侵入、破坏计算机信息系统犯罪规定了刑事责任，这是从实体方面对网络作为犯罪对象进行规范创制。(2)法律适用解释发掘时代含义。“双层社会”的日渐成形，导致传统刑法罪名体系向网络空间的延伸适用成为一个司法和理论难题，通过解释罪状的核心“关键词”、颁行“常见多发”网络犯罪的司法解释、建立网络犯罪全新的立案标准体系，是最为直接的问题解决路径。刑法分则的时代转型应当以分则条文的时代解释为基础路径，刑法分则时代转型的根本不是另起炉灶，而是重新解释条文。学理扩张解释是刑法真空的有效填补方式，要重视技术介入因素的刑法解释［11］，重新解释条文的基础和路径要以扩张解释罪状中的“关键词”为中心，扩张解释“关键词”的基本线索:把握网络犯罪的三种基本类型。挑战之一是网络作为犯罪对象时计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境，需要对信息网络进行扩大解释，司法解释在这一点上基本完成①。挑战之二是需要对网络作为犯罪工具侵害传统现实空间法益内容进行扩大解释，关键是公共安全的时代扩容［12］。挑战之三是需要对网络作为犯罪空间侵害新型现实空间法益内容进行扩大解释，关键是公共(场所)秩序的再认识，刑法解释进行了有益尝试［13］。此次立法修正也尝试突破，针对在信息网络或者其他媒体上恶意编造、传播虚假信息，严重扰乱社会秩序的情况，增加规定编造、传播虚假信息的犯罪(《刑法修正案(九)》第32条)，明确“保障真实信息获取、传播的自由和效率属于网络空间中的公共秩序”［13］。具体而言，制裁网络犯罪的立法规范、法律解释的关注方向应当是三个:(1)关于网络作为犯罪对象的规范未来仍有必要。关于犯罪对象的规范要由“系统”向“网络”演变，攻击系统的形式演变意味着罪名体系的调整仍有必要，因而刑法规范的关注重点包括解释重点，要实现从“技术性”关键词向“规范性”关键词的转向，解决诸如系统“控制权”性质的司法冲突。(2)关于网络作为“犯罪工具”的规范未来将会是主要内容。立法回应应当是单行刑法式的整体解释，例如，依照“所有权”和“使用权”的双轨制模式实现财产权刑法保护思路的转型，对于网络作为犯罪工具时的“财产”进行解释;同时，侵犯网络“财产”规范的变化方向是从“虚拟财产”到财产的“使用权”;解决大数据(bigdata)时代对于财产与财物之间解释问题的挑战。(3)关于网络作为“犯罪空间”的规范是迫切需要投放的方向，网络作为犯罪空间时的“关键词”解释目前缺失，要认识到信息社会的时代背景下网络空间是公共场所的刑法学逻辑，包括程序意义上、实体法意义上网络空间作为“场所”的共识都形成已久。最后，要注意规范扩张的必要限度，避免传统罪名的过度扩张和网络空间“口袋罪”的形成。路径是明确法益的实质内容和构建合理的定量标准:在定性上要重视现实社会与网络空间的衔接、互动和并列关系;在定量上重视新型标准的特殊地位。例如，当前的社会结构是现实社会与网络社会并存的“双层社会”，双层社会中的犯罪定量标准体系和模式已经自然生成;应当深入分析网络空间中“公共场所秩序”的双重维度和妨害信息秩序行为的过程链条，建立网络空间中“公共场所秩序混乱”的双层犯罪定量标准体系，以此判断秩序混乱的程度是否“严重”［13］。换言之，通过探索定量标准体系转型的实践路径的“系统构成”［12］，完成对制裁网络犯罪的立法规范、法律解释定性上的对接与约束。

二、行为结构演变图:立法技术的两个支点

在网络规范发掘和创制的技术方面，应当关注各种网络犯罪行为结构的时代变迁，从行为模式的新常态出发进行有效规制，这是网络犯罪规范得以落实的有效支点。

(一)以规模化为基础的链条化行为模式成为新常态对于犯罪形态认定的冲击从加害人与受害人之间的关系看，传统社会的犯罪侵害主要是“一对一”的模式，而在网络社会中则多表现为“一对多”的侵害模式。这就意味着大量的一般违法行为，经过“一对多”的侵害模式的汇聚和过滤，在另外一个“节点”上爆发出更加严重的危害性，并升格为新的更严重的犯罪行为。这在搜索引擎的恶意链接行为上表现尤其明显，如百度“版权门”、谷歌“涉黄门”。“一对多”的行为结构还表明了犯罪社会危害性的网络扩散性，例如黑客技术培训和网络犯罪工具传播。危害性的网络聚焦效应要求刑法打击时点的后移，即由关注初始行为转向关注后续行为，而危害性的网络扩散效应则要求在犯罪危害性尚未扩散开之前就将其消灭于无形，关注犯罪的预备行为。而二者往往在同一案件中同时并存，例如，通过侵入数据库中增加毕业证、学位证等比对数据，实现信息时代证照伪造的时代升级，就是一个典型，侵入数据库中增加比对数据这一传统伪造行为的帮助行为上升为网络空间时代的正犯行为，由预备行为上升为实行行为。实行化在正犯化的过程中得以实现。当前的网络犯罪体现出明显的犯罪产业链模式，如数据黑市上买家、卖家、供家、论坛秩序维护方、平台组织者、辅导者环环相扣，有的甚至身兼数职［5］。以规模化为基础的链条化犯罪行为模式结构成为新常态，这个行为模式结构是:首先，众多网络违法、犯罪行为人在特定的节点需求技术培训、工具获取，然后，针对众多受害人进行侵害，在此过程中，网络链接、支付结算等环节又成了关键节点，而各个节点的独立性在网络空间中则更加明显，受限于取证技术和取证成本，犯意联系难以确立，而且传统共犯、预备犯要依赖于正犯、实行犯的法益侵害性大小，而这也是难以确证的。这是犯罪形态传统规则的偏差，实践中的犯罪链条并不能落实到规范上的共同犯罪来处理，导致众多网络犯罪难以合理评价，如“发起式”行为变异、帮助他人侵犯多人行为、“不作为”的共犯(如网站建立者和管理者行为，搜索引擎恶意链接行为)、“事后共犯”。

(二)行为模式新常态下刑法规则的时代更新:正犯化与实行化交织网络犯罪形态变异引发刑法评价真空，刑法基础性规则应当予以跟进。技术介入与行为异化的对策是刑法理论的更新。有必要根据网络犯罪链条的断裂态势，对单一的犯罪链条节点进行独立的评价。其实，面对传统犯罪异化的态势，国内法律并未完全滞后。预备行为的实行化和共犯行为的正犯化是应对传统犯罪网络异化的有效思路:将一些预备行为独立化为实行行为，并将一些共犯行为规定为正犯行为，前者回应了网络犯罪社会危害性倍增的现实，后者回应了网络帮助行为危害性过大的现实。应当说，立法修正是对于司法实践经验的提升和确认。司法解释面对不断扩张变异的网络犯罪的扩张化思路是共犯行为的正犯化解释。司法解释应对网络因素的传统模式是关注网络因素的现实影响，也就是将网络空间中的影响认定为如同现实空间中的影响一样重要，例如网络淫秽信息，而共犯行为的正犯化解释模式则经历了被司法实践接受的过程，最后这一解释模式得到司法确立。结合网络帮助行为正犯化的有关立法和司法解释，我们可以发现“共同犯罪”的成立要件被逐步虚化:第一阶段:名为共犯，也要求正犯达到犯罪所要求的罪量;第二阶段，名为共犯，实际上不要求正犯达到其本身的罪量;第三阶段，直接视为独立的实行行为，不要求正犯达到其本身的罪量。但是，扩张解释也具有局限性，会引发司法尴尬:首先，网络共犯行为可能并不符合行为条文的罪行模式，面临罪刑法定原则的拷问;其次，即使可以涵盖，其独立的定量模式将与正犯行为定量标准评价的结果有差异。因此，信息时代传统刑事立法的扩张解释，只能作为短期应对策略。《刑法修正案(九)》第29条对于解决网络犯罪的技术帮助行为具有重大实践价值，但同时也缔造了一个信息时代的“口袋罪”。如何对其进行准确的界定和有效的限制，值得刑法实务界和理论界重点关注［14］。共犯行为实行化这一规范创制支点是在性质上发生了根本改变，而其落实和限制则需要从定量上予以进行。网络违法犯罪对象从针对计算机网络系统本身到针对网络、从专业技术人员发展到普通网民，网络违法犯罪模式从“点对点”到“一对多”乃至“多对多”，让刑事犯罪的传统定量评价规则和理论在各个侧面受到严重的挑战。因此，深化信息时代犯罪定量标准的研究，应当从违法犯罪行为链条的过程视角进行展开，这也是今后独立网络犯罪立法对于定量标准的观察视角:一般思路是多少主体通过多少次数的行为手段，针对多少对象进行了多大的侵害。从“行为主体→行为手段→行为次数/时数→行为对象”这些因素在信息时代下的具体表现当中就可发现新的定量标准［12］。由此，在改变传统“一面四点”的立法模式，制定独立的网络犯罪法过程中，应思考如何制裁提供专门用于实施网络违法犯罪的程序、工具的行为，如何应对恶意公布、售卖计算机安全漏洞的行为。同时，理论界和实务界还应当思考，在这些网络共犯、预备犯正犯化、实行化过程中如何单独通过定量评价来实现和限制定性评价角度的转变。

三、行为主体聚合化:立法重点是平台责任

如果说行为主体结构演变中的共犯、预备行为异化跃升为正犯、实行行为，是网络违法犯罪规模化链条的集中表现和规范反应的两个支点，那么行为主体聚合化则是网络违法犯罪高度技术化的必然结果和规范应对的重中之重。这是网络犯罪行为审视视角的合理停留，正所谓“打蛇打七寸”，如能规范网络平台责任，则网络违法犯罪治理将有明显改善的效果，也将为网络空间的长治久清打下良好的规范意识基础。

(一)网络平台思维的兴起和规范挑战网络已经进入了以平台为发展支柱的平台期，此时最重要的网络思维就是平台思维。平台模式是成为商业具体的主要模式，包括苹果、谷歌等［15］。从网络犯罪变化趋势的角度来看，无限商机的网络平台给新时期的网络犯罪提供了无限契机，也往往带来刑法思维的变革。首当其冲的就是一些网络巨头不作为行为，波及范围特别广。例如，形形色色的网络巨头“泄密门”事件、百度“版权门”事件、谷歌“涉黄门”事件。此次刑法修正将网络服务提供者不履行网络安全管理义务，造成严重后果的情况规定为犯罪(《刑法修正案(九)》第28条)，就是要明确网络平台的不作为责任，在法律上与作为进行效果等置。其次，伴随着网络平台思维的是跨界思维。也就是说，一个网络平台上会出现多种不同类型的犯罪，而不再局限于以往的单一犯罪，这不仅将带来从一罪到数罪的变化，还会导致从一大类罪种到数个大类罪种的跨越。换句话说，对该犯罪趋势的应对，不再是传统的一行为数罪或者数行为数罪的裁量模式，而是对整个刑法章节设置的冲击。既有刑法条文设置的思路是针对一行为一罪而设置的，但是网络作为犯罪空间的犯罪的趋势，是需要一行为数罪以及数行为数罪的常态化设置，而非既有章节条款立法思路下的理论和裁量模式。例如，提供网络平台进行违法犯罪如何规制的问题。当一个网络平台同时成为赌场、借贷、视频等平台时，它就跨越了刑法不同的章节罪名体系，涉及众多的法益类型。再如，大数据时代数据犯罪对于原有信息保护体系的全面切入［17］。又如，僵尸网络可被用于不同的网络犯罪活动，其行为是不可预测的。前述《刑法修正案(九)》第29条作为统一打击网络技术帮助行为的罪刑条款，也就是应对此种罪情演变的必然选择。网络平台的此种多方向性，如垃圾邮件发送系统导致的不方便(浪费浏览时间)、冒犯(不雅信息)、严重犯罪(敲诈、诈骗等)［9］123-130，进一步凸显了共犯行为与预备行为的合流趋向，相应的正犯化与实行化自然成为网络犯罪的重点政策考量。最后，在网络平台思维的影响下，免费软件等作品成为了趋势，网络平台冲击着目的犯的认定。很可能“被害人”作品被“盗版”得越厉害，其获得的收益越多，名利双收［19］。“正版进天堂，盗版走四方”的现实罪情倒逼着著作权等领域刑事立法和司法的转型，考虑从版权历史演变出发对于著作权犯罪进行区分对待，适当采取从轻的刑罚。网络平台提供的跨界思维给传统主观要件的犯罪目的的认定带来了变异，给刑法条文的适用带来了新的困惑。网络空间中营利目的的异化问题早已有之，早在深圳市南山区法院审理的珊瑚虫QQ侵犯著作权的“珊瑚虫事件”中，“在增强包软件中添加广告插件并收取广告费用”是否属于“以营利为目的”当时存在巨大的分歧，其行为实际上借助了“合法”软件这一平台［1］。最近在色情行业里又出现了类似的问题，一些成人公司发行的DVD碟片中，开头是广告，其后是色情影片。如此一来，淫秽物品犯罪是否“以牟利为目的”又以新的网络平台成了分水岭。网络平台据此游离在营利与非营利、合法与非法的边缘。如果法律规范没有明确的指引标准，那么网络平台商这一曲“钢丝舞”还将欢快地跳下去。

(二)采纳多重平台思维构建网络空间规范“网络平台责任”在网络空间化时代不可回避，必须建立对于网络平台的有效监管和制裁机制。平台服务商是重要的网络服务提供方，提供的是整体的传播资源和聚合的媒介途径，在网络空间中是重要的共治主体。网络运营商的服务效果超过国界，实际上可以认为起着“二政府”的作用，网络运营商在信息时代承担着网络社会的部分管理职能，因此应当担负相应的治理责任。对于纵容甚至帮助规模化、链条化网络违法犯罪行为的运营商，应当予以严厉制裁，甚至也包括刑事制裁。此外，针对国外网络运营商，既需求国际合作，也要对其违法行为坚持独立实施制裁，构建有效的制裁国外网络运营商的体系，以避免网络平台成为威胁空间法益的“法外主体”。网络空间治理需要以网络平台责任落实为规范重点，实现对行政规范的实体化对接。2012年底《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》在多个条款提及网络服务提供者的义务，但只在一条提及“依法”给予各种处置，而现在就是造法之时。例如，《刑法修正案(九)》第17条扩大了出售、非法提供公民个人信息罪的主体范围，并增加规定了出售或者非法提供公民个人信息的犯罪，这才能使宣示规范变成实体规范，从而应对网络空间的实体化态势。所谓“文化搭台，经济唱戏”的长远之计，在网络犯罪分子看来，是“巨头‘搭台’，群魔乱舞”的机会主义。那么，相对应的法律规范就应当是“拆台”和“限台”乃至禁台。首先，在犯罪行为上进行制约，规定其刑事责任、行政责任和民事责任;其次，需要在主体资格上设限，通过资格刑罚达到特殊预防的效果。例如，刑法中的禁止令应当延伸至网络空间，禁止网络平台犯罪人进入特定网络平台、从事特定网络服务［21］。而此次立法修正同样有类似的内容①。

四、法益升级嵌入化:立法目的是重大安全

当网络对于一个社会而言再造了一个现实空间时，其承载法益开始升级为公共安全;当网络对于一个国家而言再造了一个“第五空间”时，网络承载的利益开始嵌入国家安全。网络法益这一态势结构决定了网络犯罪规范的主要目的，这是网络犯罪规范的落脚点。

(一)网络对于公共安全、国家安全的承载与嵌入态势传统的网络安全指的是网络的物理安全，但是随着网络的发展，网络安全早已超越了“物理安全”的范畴，而具有了公共安全和国家安全的内涵。从公共安全的角度来看，在网络空间化时代，网络犯罪往往涉及公共安全。网络作为犯罪对象时，系统及网络本身应该认定为新时代的公共安全，没有系统与网络，网络空间本身也难以存在;网络作为犯罪工具时，网络犯罪往往侵害现实空间中的众多的人身、财产法益，也聚合成公共安全问题;网络作为犯罪空间时，不但可能扰乱网络空间秩序，而且可能对网络空间中承载的人身、财产法益内容进行不特定或者多数人式的侵害。公共安全基本属于一国国内的事务，而不涉及其他国家。伴随着从工业社会向信息社会的转型加快，国家整体对网络的依赖性愈加明显，网络成为影响经济社会发展的中心问题，“网络安全”的范围开始出现第一轮扩展，呈现出在一国范围内“对内溢出”的态势，开始承载信息社会的“公共安全”。网络安全效益放大后，“网络安全”上升为国家安全战略。网络空间作为“第五空间”，整体上体现一国对于网域的控制权，当网络空间这一最新“国域”嵌入前四大国域“海、陆、空、天”之中时，网络安全实体内容日益转化为国家信息安全等安全体系要素，二者在截面呈现出扁平化的“交织”样态。网络安全成为经济安全、资源安全等众多国家安全要素的重要基础。对此态势，中国应当积极进行体系性的应对，合理制定和调整国家安全战略，国内法上进行合理解释和协调立法。

(二)发掘和创制规范保护作为公共安全、国家安全的网络安全首先要通过既有规范含义的时代性更新，来满足网络安全保护的规范需求。解释创新的视野决定着敢于拓展解释的领域。在敏锐地把握了网络法益的升级嵌入态势之后，就应当找到最有可能适用的法律规范，进行规范含义的充分挖掘。例如“危害公共安全罪”章节中的“公共安全”解释。“公共安全”认识的规范体系与理论背景决定了网络空间化时代公共安全原则上可以扩容到网络安全，信息时代“公共安全”的应有认识包括信息网络的正常运行，这是客观现实的法律认可，是对于新时代全新法益的承认。但是，如依托现有具体条款，则难以现实化，需要协调条款关系，创制新的规范，以此来将所有攻击网络或者利用网络作为平台、作为空间的危害公共安全的行为纳入到刑法的范畴之内。以上探讨的主要是法律的实体内容应当如何规定的问题，当前应当关注《网络安全法》、《刑法》和《国家安全法》三者之间的协调问题。《网络安全法(草案)》已由第十二届全国人大常委会第十五次会议进行了初次审议，全新的《国家安全法》已于2015年7月1日由全国人大常委会审议通过。《网络安全法》和《国家安全法》在制定过程中既可以定位为单纯的行政法，也可以加入实体上的附属刑事条款内容，例如，严厉制裁设置暴恐宣传网站的行为等，都是网络安全相关立法中应当打击的内容。不过，此次刑法修正仍然没有选择“附属刑法”的模式，例如修正案草案第7条就对相关的恐怖主义、极端主义犯罪行为作出了规定，这就排除了在国家安全法中规定的可能。

五、结语

成熟于工业时代的传统刑法虽然已经臻于成熟，并且也存在一些超前性的立法，但是，面对技术进步带来的社会基础性结构的变迁，几乎所有的立法者、司法者和理论研究者都明确地感受到了刑法的时代滞后。高技术因素介入犯罪，在现今和将来都将是不可逆转的趋势，由此而对于传统刑法理论和刑事立法形成了实际的挑战，传统刑法理论和法条规则与网络技术、网络空间的冲突日益明显，这一影响将是循序渐进、不可逆转的。在社会整体对高科技依赖性程度极大提高的信息社会下，传统刑法理论和刑法规则的自我更新和调整，不但是理论升华的重大机遇，也是实现其理论救赎的难得契机。技术进步对传统法律的冲击和影响不是一朝一夕的，同样，传统法律的信息化变革也不可能一蹴而就。过去近20年，笔者一直致力于网络刑法的研究，深感网络背景下刑事法律体系和刑法学研究的转型之重大、之迫切，也深感整个法律体系和法学研究转型之重大、之迫切。而这一重大转型的关键路径应当是法学研究理论反哺规范发掘、创制实践，实践推动理论的良性互动，寻觅网络刑法乃至整个网络法学的新境域。

作者：于志刚 单位：中国政法大学 司法文明协同创新中心