侦查阶段律师辩护问题探析范文

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《广州市公安管理干部学院学报》2016年第3期

摘要：

新辩护制度赋予侦查阶段律师的辩护权，从侦查阶段律师辩护权的行使、辩护律师的会见权、通信权、阅卷权、调查取证权利与证据展示义务等几个方面对辩护权进行了较为全面的完善。通过几年的司法实践，又出现了一些新的实务问题，对这些问题应作分析探讨并再予完善。

关键词：

律师辩护；监督制约；调查取证

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的诉讼权利，新刑事诉讼法明确赋予了侦查阶段律师的辩护权，同时对辩护律师的会见权、通信权、阅卷权、调查取证权与证据义务等问题进行为较为充分的修改与补充，加强了犯罪嫌疑人、被告人的权利保护。经过近年来的司法实践，又出现了一些新的实务问题。本文拟就这些实务问题再进行探讨。

一、侦查阶段律师辩护权的定位与有效行使

新辩护制度明确赋予了律师在侦查阶段的辩护权。新《刑事诉讼法》第三十三条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。第三十四条规定，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人，并告知其如果因经济困难或者其他原因没有委托辩护律师的，可以向法律援助机构申请法律援助。明确赋予律师在侦查阶段的辩护权，对于保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和基本人权，维护刑事诉讼的公平性，具有十分重要的意义。侦查是公诉案件审判的基础准备阶段，查清案件事实和收集证据材料基本在这一阶段完成，在一定意义上讲，它是决定审判质量的关键阶段，这一点在我国目前的“以侦查为中心”的诉讼模式下显得更为突出。为了保证侦查机关能及时查明案件事实和查获犯罪嫌疑人，刑事诉讼法赋予了侦查机关强大的侦查权。与此相对，犯罪嫌疑人相对于拥有强大司法资源的侦查机关而言，其拥有的权利却十分有限，律师虽然在侦查阶段可参与诉讼，但没有辩护人的法律地位，只能向犯罪嫌疑人提供法律帮助，因此侦查阶段律师很多工作无法展开，律师的权利严重受限，律师在侦查阶段的工作几乎寸步难行，能够为犯罪嫌疑人提供的帮助极其有限，导致了侦查阶段犯罪嫌疑人的合法权益得不到应有的保护。从司法实践中考察，侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为往往发生在侦查阶段，近几年陆续得到纠正的河北赵作海案、浙江张氏叔侄案、内蒙古呼格吉勒图案等著名的冤假错案，犯罪嫌疑人合法权益在侦查阶段均受到严重的侵犯。而辩护权与侦查权具有一定的对抗性，通过赋予侦查阶段律师的辩护权，可在一定程序上对侦查权起到一定的监督制约作用。如果认识不到侦查机关与被追诉人之间的对抗性，不加强对被追诉人辩护权的保护和强化，诉讼程序就有可能被演化成一个由侦查机关主导的“治罪程序”[1]。所以，赋予侦查阶段律师的辩护权，是当代刑事诉讼的应有之义。在司法实务中，保障侦查阶段律师辩护权能得到真正有效的行使，也是当前法学理论界和司法实务界必须要首先考虑和解决的问题。那么，在司法实务中，如何使侦查阶段律师辩护权得到真正有效的行使呢？笔者认为，关键在于要准确把握侦查阶段律师辩护权的实质。在刑事诉讼中，侦查阶段的主要任务是保全证据和查获犯罪嫌疑人。犯罪行为发生后，侦查机关为了及时查明案件事实和查获犯罪嫌疑人，有权采取限制甚至剥夺人身自由的强制措施。并且由于案件的不确定性，侦查机关的侦查行为绝大多数是不公开进行的。由于侦查机关使用的这些强制措施会严重地限制或剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，为避免侦查机关滥用侦查权，必须对侦查权的合法性和正当性进行有效的监督。这种监督如果来自侦查机关内部的自我监督，显然效果不大；人民检察院虽然是国家的法律监督机关，但在目前的“侦查中心主义”的诉讼模式下，侦查机关与检察机关之间的关系显然也是“配合有余”而“制约不足”。所以，赋予侦查阶段律师的辩护权，可以使辩护律师站在犯罪嫌疑人的角度，监督侦查机关严格依法办案，“不容许以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实[2]”。并且，在侦查阶段，由于案件的不确定性，律师不能阅卷，律师的辩护空间相当有限。所以，侦查阶段律师辩护的主要内容，主要应侧重于对侦查权合法性和正当性的监督。我国目前刑事诉讼法对辩护律师对侦查权的监督主要体现在两个方面：一是有权对违法的侦查行为进行申诉、控告，对侦查机关违法取得的证据申请非法证据排除；二是有权为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。在我国当前的诉讼模式下，律师为犯罪嫌疑人申请变更强制措施和对侦查机关违法取得的证据申请非法证据排除虽然可以做得到，但律师对违法侦查行为进行申诉控告却往往难以实现，因为侦查行为是侦查机关内部使用的，并不对律师公开，侦查行为是否违法，辩护律师无从了解，虽然有些侦查行为有录音录像，但到目前为止侦查机关全程不间断的录音录像几乎找不到。所以，在当前辩护制度下，律师的这两个方面的权利显然不足以对侦查权的合法性和正当性进行充分的监督。因此，要保障侦查阶段辩护律师辩护权在实务中能得到真正的行使，还必须赋予辩护律师其他更实在的权利。笔者认为，可以借鉴西方法治国家（如美国、英国、俄罗斯、意大利等国）的普遍做法，赋予辩护律师的在场权，明确规定侦查机关在进行讯问、调查或者辩认等侦查行为时，辩护律师有权在场。这样，侦查机关对犯罪嫌疑人进行讯问等最容易产生刑讯逼供的侦查行为便完全在律师的监督下进行，因而可以有效防止违法侦查行为的发生。

二、侦查阶段的律师会见权问题

为了解决以往在刑事诉讼中律师会见难的问题，新辩护制度完善了以下几个方面的问题：一是取消了不同诉讼阶段会见权上的差异，明确了辩护人在任何诉讼阶段的会见权利，不因为所处诉讼阶段不同而受到时间、次数等限制，更不能因此被无故剥夺。二是取消了一般案件的批准程序。明确规定律师会见犯罪嫌疑人，除“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”等三类案件，律师在侦查期间要求会见在押的犯罪嫌疑人，仍然应当经侦查机关许可外，对于以上三类案件以外的一般案件，律师在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，则不需要经侦查机关的批准。三是明确规定了看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。四是明确规定律师在会见中可以向犯罪嫌疑人了解案情，在法律上主动地向犯罪嫌疑人提供帮助。五是明确规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，侦查机关不能派人在场，律师会见时不被监听。新刑事诉讼法对于律师会见权的完善，是新辩护制度的重大突破和重大进步，但是，在司法实务中，有些规定不够明确，缺乏一定的可操作性。为了使律师会见权能真正落到实处，笔者认为还需明确以下问题：一是要对需要许可的案件范围和不许可的事由作明确的界定，同时明确规定辩护律师对侦查机关“应当许可而不许可”时进行法律救济的途径。刑事诉讼法对于“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”等三类案件的规定比较笼统，目前，除了最高人民检察院以司法解释的形式对“特别重大贿赂犯罪”作了明确的界定外①，对于“恐怖活动犯罪”“危害国家安全犯罪”的案件范围并没有明确的解释，由于许可的主动权掌握在办案机关手中，侦查机关出于对辩护律师的防范心理，往往会对案件范围作随意的扩大化的解释，并以此为由不许可会见，客观上造成对犯罪嫌疑人、被告人会见权的限制，有失公正。所以，为防止侦查机关滥用不许可权，在司法解释或执法细则中应限制侦查机关的主观随意性，明确规定侦查机关不许可的法定事由，同时赋予辩护律师对侦查机关“应当许可而不许可”的法律救济权，明确规定，如果“应当许可会见”而侦查机关“不许可会见”，辩护律师可以通过申诉控告或向法院请求非法证据排除等方式寻求法律救济。例如可以规定，如果公安机关不按规定许可会见或安排会见，则侦查机关所获得的不利于犯罪嫌疑人的言辞证据不得作为指控的证据使用。二是对看守所安排会见应作明确的规范。如：什么情况下看守所应及时安排会见？对“及时”应作何种理解与解释？什么情况下看守所可以在48小时内安排会见？如何正确理解48小时内安排？笔者认为，如果对以上问题法律或相关司法解释不作明确界定，很有可能会导致实践中的不同理解与解释，甚至会被故意曲解，成为刁难律师辩护权行使的借口。比如：如果办案机关不想律师那么快会见犯罪嫌疑人，他们可能会在48小时内作出了安排，但安排的是几个月之后会见。这样，律师的会见权就可能成为摆设。所以，对于这些容易引起歧义的法律用语，应重新进行明确的规范或解释。笔者建议将“安排会见”的语言表述具体修改或解释为“安排律师会见到犯罪嫌疑人”或“保证会见实现”。三是应当明确“不被监听”的含义和违反此规定的后果。“不被监听”不仅包括不能利用监控设备对律师和犯罪嫌疑人会见时的谈话进行监督，也包括侦查人员不应在场。目前，《公安机关办理刑事案件程序规定》已明确规定律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员不派人在场，然而，现行法律及司法解释即还没有明确规定违反此项规定的法律后果。笔者认为，立法应进一步明确以监听方式获得的证据材料以及以此为线索获得材料不具有可采性。否则，“不被监听”有可能成为一个侦查机关取证“陷阱”。同时，还要在体制上保证看守所的中立性，防止看守机关成为侦查机关的“协助人”[3]。四是要处理好律师会见与侦查人员提审之间的关系。新辩护制度大大降低了律师会见犯罪嫌疑人的条件要求，且律师会见没有时间和次数的限制，这必然导致司法实践中侦查阶段律师到看守所会见在押犯罪嫌疑人的情形大大增加。而侦查阶段侦查机关也必须在较短的时间内多次提审犯罪嫌疑人②,这就在客观上可能造成律师会见与侦查人员提审时间上的冲突。为了处理好这一问题，笔者建议，在当前的现实条件下，应结合国家的信息化建设，充分利用互联网的便利条件，建设综合性的网上预约平台，大力推行公安机关提审与律师会见的网上预约和审批制度。侦查机关和律师均可通过网上预约系统了解到侦查机关提审和律师会见犯罪嫌疑人的情况，对于律师会见前需要经侦查机关审批的“三类案件”，侦查机关也在网上审批。这样，在会见或提审犯罪嫌疑人的问题上，律师与侦查机关便处于平等的法律地位，既可有效地解决了公安机关提审与律师会见时间上的冲突，保证律师会见权的实现，同时也使律师与侦查机关、公安监管场所的沟通更加方便，提高公安机关的办案效率，同时使公安机关的执法办案更加规范和透明。

三、侦查阶段的律师通信权问题

新旧刑事诉讼法均规定律师有权与犯罪嫌疑人通信。旧刑事诉讼法规定，律师在会见犯罪嫌疑人时侦查机关可以派人在场，也就是说，侦查机关可以监控律师与犯罪嫌疑人谈话的内容，所以，在司法实践中，作为同样性质的律师与犯罪嫌疑人的通信内容，侦查机关也有权打开信件进行检查，这一点没有什么问题。但新的刑事诉讼法规定律师在会见犯罪嫌疑人时侦查机关不能派人在场，也就是说，律师与犯罪嫌疑人谈话的内容侦查机关不能进行监听和控制，所以，作为同样性质的律师与犯罪嫌疑人的通信信件的内容，侦查机关也不能像以往一样打开他们的通信信件进行检查，这就使侦查机关检查律师与犯罪嫌疑人的通信信件的难度加大。实践中，如果犯罪嫌疑人或律师利用这一通信权利从事一些违法的行为，如在信件中夹带违禁物品或其他危险物品，侦查机关将难以控制。与此同时，在执法实践中，侦查机关如不打开信件检查通信内容，又如何确保律师给犯罪嫌疑人的信件确实是受委托的律师邮寄的？实践中如果出现同案嫌疑人或者其他利害关系人冒用受委托律师名义给嫌疑人邮寄信件进行串供或从事其他违法活动的情形，侦查机关又该如何解决？由于当前的法律并没有明确规定邮局在收信时有审查寄信人与交寄人一致的义务，而且部分信件交寄人只需要投递到邮局设立的信筒、信箱中即可，根本不需要交给邮局工作人员。所以，在保障律师与犯罪嫌疑人通信权的同时如何对他们的通信信件进行安全检查？如何防止同案嫌疑人或者其他利害关系人冒用律师名义向犯罪嫌疑人邮寄信件进行串供或从事其他违法活动？是侦查机关必须思考的新课题。笔者认为，通信权是新辩护制度赋予律师的重要权利，是辩护律师会见权的重要补充，特别是某些案件，如果犯罪嫌疑人的羁押地与受委托的律师的工作地点不在同一省市，律师的通信权显得更为必要。虽然律师通信权监督在实际操作中存在难度，但在讲求依法治国、建设法治社会的今天，侦查机关不能因此而给律师与犯罪嫌疑人通信权的行使设置障碍甚至剥夺他们的这一权利。那么，如何在确保律师通信权的同时对其信件进行安全检查？如何防止同案嫌疑人或者其他利害关系人冒用律师名义向犯罪嫌疑人邮寄信件进行串供或从事其他违法活动？本人认为，对于第一个问题，侦查机关要增加投入，可以借鉴类似于机场或其他特殊场所安检的做法，借助专门的安检设备和电子检查设备进行安全检查。对于第二个问题，可以采取以下两个办法解决：一是仿效最高人民法院与邮政总局创设的通过特快专递向当事人邮寄送达法律文书的做法，由公安部（代表看守所）、司法所（代表律师）、邮电总局创设通过特快专递向看守所邮寄律师的信件的模式，邮局工作人员有审查交寄人与邮件注明的寄信人一致的义务，看守所在查看信封时发现是律师邮寄有转交犯罪嫌疑人的义务；二是公安部、司法部联合规定由公证处进行审查后代为邮寄。

四、侦查阶段的律师调查取证权问题

调查取证是保证辩护效果的重要支柱，新刑事诉讼法仍然保留了原刑事诉讼法规定的律师在调查取证时，要征得被调查人同意，特别是向被害人及被害人提供的证人调查取证时，还要得到检察机关或人民法院的许可。2012年颁发的新《律师法》在规定辩护律师调查取证权时取消了“律师调查取证要经有关单位或者个人同意”的规定，律师调查取证时，凭律师执业证书和律师事务所证明就可以向有关单位或个人调查取证。两部法律对于律师调查取证规定的直接冲突导致实践中执行的混乱。笔者认为，在刑事诉讼中，律师并不掌握公共权力，其调查取证权本质上是一种“权利”，这与行使公共“权力”的侦查机关的调查取证权有本质的不同。所以刑事诉讼法并没有规定证人、被害人向律师作证的义务，实践中如果律师在行使调查取证权时被调查对象不配合律师取证时，律师并不能对其采取强制性手段。这样的规定使律师在行使调查取证权时存在不少的障碍，作为被害人一方，与代表犯罪嫌疑人、被告人利益的律师，本来就存在天然的敌对状态，一般不太可能配合律师的工作，而证人虽然与本案没有利害关系，但面对强大的公安机关和检察机关，很多证人也往往出于多一事不如少一事的心理，不愿提供对犯罪嫌疑人、被告人有利的证言。新《律师法》虽然规定了律师可以不经被调查人和检察机关或法院许可直接进行调查取证，但却没有规定相应的救济手段，如果被调查人不配合律师调查取证，律师也毫无办法，并不能象掌握公共权力的公安机关和人民检察院一样采取相应强制性手段。所以，在目前的情况下，律师的调查取证权的落实，还存在着不少操作上的难题。新刑事诉讼法为弥补律师在调查取证权方面的不足，赋予了辩护律师可以通过阅卷的方式获取控方掌握的全部证据材料的权利，特别是，新刑事诉讼法规定辩护律师认为在侦查、审查起诉期间侦查机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。③那么，在司法实务中，律师申请检察机关、人民法院调查取证权能否真正确实可行呢？笔者认为，在刑事诉讼中，检察机关行使控诉职能，与行使的辩护职能的律师具有天然的对抗性，是律师潜在的对手，不可能会心甘情愿地为辩护律师提供方便，甚至还可能会为辩护律师的工作或多或少的设置障碍，因此，由行使辩护职能的律师向行使控诉职能的检察机关申请调取证据，在实践中几乎是不可能实现的，并不具有可行性。所以，在司法实务中，不管在哪个阶段，律师只有向处于中立地位的人民法院申请调取证据才更为可行。2012年《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下称《最高法院解释》）第五十条规定，辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。第五十一条规定，辩护律师向证人或者有关单位和个人收集、调取和本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证，人民法院认为确有必要的，应当同意。第五十二条规定，辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，辩护律师可以在场。从以上的规定中可以看出，人民法院依辩护律师的申请进行证据调取必须是“人民法院认为确有必要”。然而，对“人民法院认为确有必要”应当作何解释？什么情况下才是“确有必要”？最高法院解释并没有进行明确的界定，这造成司法实践中出现了执法的主观随意性大，因人执法等执法不公的现象。所以，为了规范执法，相关的司法解释或执法细则必须进一步对“人民法院认为确有必要”作明确的解释和界定。笔者认为，可以将律师申请调取的证据明确界定为以下的主要情形：一是必须是属于国家有关部门保存、须由检察机关、人民法院依职权调取的档案材料；二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，律师无法调取的；三是律师自行无法调取，却提供了相关的线索或者说明了可以相信的理由，申请检察机关或者人民法院收集、调取的材料；四是人民法院认为可以进行调查的其他情形。对于符合以上情形的，辩护律师向人民法院申请调查取证时，人民法院一般应予准许。只有在以下情形时，法院才有权拒绝：一是事实清楚，无收集证据的必要；二是要求查明的事实对于裁判没有意义；三是证据不适当或不可收集；四是与案件待证事实没有联系；五是与已经调查的证据相重复；六是众所周知的事情；七是同一证据再次收集，申请调查取证是为了拖延诉讼等等。为了避免辩护律师在取证过程中再次出现障碍，宜由人民法院根据律师的申请直接调取。④同时，为防止辩护律师申请调取证据时法院出现不作为的现象，法律在赋予律师申请调查证据权的同时，必须同时赋予辩护律师对此项权利的申诉权，即当辩护律师不服人民法院拒绝调查取证的决定时，有权在法定期限内向上一级人民法院申诉，由上一级法院做出复查决定。

五、侦查阶段的律师证据展示义务问题

新辩护制度在明确律师调查取证权的同时还增加规定了律师向公安机关和检察机关进行证据展示的义务。⑤在刑事诉讼中，侦查机关和公诉机关基于控诉的职能，在收集证据时，往往会将主要精力放在收集犯罪嫌疑人、被告人的有罪证据，而辩护律师基于辩护职能的履行，在收集证据时，往往会侧重于收集犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据。由于我国刑事诉讼中绝大多数犯罪嫌疑人、被告人处于羁押状态，因此，辩护律师尽早出示无罪证据，有利于帮助犯罪嫌疑人、被告人尽早从诉讼中解脱出来，不仅有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，也有利于节约司法资源，提高司法效率。但是，刑事诉讼法对于律师的这一义务的规定过于笼统，缺乏明确的、可操作的制约性规定，比如：“及时告知”应如何界定？不履行告知义务应承担什么样的法律责任等。如果对这些问题不作具体明确规定，可能会影响到律师进行证据展示的积极性。在司法实务中，并不排除有些辩护律师出于追求庭审效果、提高知名度等因素考虑而在法庭上搞证据突袭，使公诉机关无法在庭前对辩护方提供的证据进行核实，法庭审理有可能无法继续进行而被迫休庭，既浪费司法资源，也影响了整个诉讼的质量和效果。所以，应对律师的证据展示义务规定相应的约束性措施，以防止辩护律师在法庭上搞证据突袭。笔者认为，相关的司法解释应进一步明确规定，律师收集的证明“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”等证据材料，必须在法院开庭前提供给侦查机关或检察机关。考虑到侦查机关或检察机关对于律师提交的证据材料需要一定的时间进行审查核实，可以将时间规定为在法院开庭前3天内提交（特殊情况除外）。如果辩护律师没有正当理由没有在法院开庭的3天前向控方展示证据的，人民法院可责令辩护律师说明庭前不向检察机关展示证据的理由。如果辩护律师没有正当理由故意不在庭前向检察机关展示证据，在法庭上搞证据突袭而导致法庭审理无法正常进行的，应由法庭将该情况记录在案，予以公示或通报，对多次违反的，可限制该律师继续在该院从事相关的律师辩护业务，或者由律协对律师进行相应的纪律处分。如果辩护人是在接到人民法院开庭通知后才收集到上述无罪证据，则辩护人应当及时将相关证据告知人民检察院，同时及时告知人民法院相关情况，由人民法院依法对案件作出相应的处理。

注释：

①2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十五条。

②刑事诉讼法第八十九条规定，犯罪嫌疑人在被拘留后，侦查机关必须在3天内提请检察机关审查批捕，特殊情况下可延长1至4天，只有流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间才可延长至30天。

③2012年《刑事诉讼法》第三十九条的规定。

④《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十五条：对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。

⑤刑事诉讼法第四十条规定：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

参考文献：

[1]熊秋红.刑事诉讼法学的新发展[M].中国社会科学出版社,2013:102.

[2]林钰雄.刑事诉讼法（上册）[M].中国人民大学出版社,2005:11.

[3]熊秋红.刑事诉讼法学的新发展[M].中国社会科学出版社,2013:114.

作者:蔡佩玉 单位:广州市公安局警察训练部副教授