后现代课程中刑法学教师的角色转向范文

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《公民与法杂志》2016年第11期

内容摘要：

作为一种哲学思潮，后现代主义不仅影响到刑法学科的知识生产以及理论更新，还使得刑法学课程教学模式发生重大变化，其中也包含刑法学教师角色的后现代转向。在后现代主义课程观中，刑法教师应当实现从理论的拥有者、灌输者、主讲者向研究者、启蒙者、参与者的角色转变，从而培养出智识兼备，且具有开拓创新精神的高素质刑法学专门人才和拔尖人才。

关键词：

后现代主义；后现代课程观；刑法教师；角色转向

何为教育的本质？刑法学教师在刑法课堂上究竟应当扮演何种角色？刑法教师的教学任务是否应当仅限于传统的“传道、授业、解惑”，即讲授基本刑法概念，理论学说，然后再结合课本上的案例进行疑案评析？这些疑问虽然可归属于仁者见仁，智者见智，因而难有定论的问题。但是如果每位教育工作者能够认识到，德国教育学大师雅斯贝尔斯所称的“教育的本质是：一棵树摇动另一棵树，一朵云推动另一朵云，一个灵魂唤醒另一个灵魂。”①那么其必然也会对传统课程观中教师所承担的教育角色有所质疑。而后现代主义及后现代课程观也为我们对该问题之回答提供了一个崭新的切入点，从此中亦可对刑法学教师的角色转向起到积极的借鉴作用。

一、后现代哲学及后现代课程观

（一）后现代主义哲学

作为一种哲学思潮，后现代主义产生于20世纪50年代。后现代主义之特色，具体表现在对于启蒙运动及理性主义的质疑上。自启蒙运动以降，以理性主义为核心的现代性最核心特征就是排除异己，强调理论体系完备性，逻辑构造严密性的整体性思维意识。现代性理论体系往往使用一些核心概念如真理、理性、进步、规律、体系、因果关系等，偏好总体性、普遍性、统一性、同质性。②与之截然对立的是，后现代主义提倡非总体化、解构、解体、断裂等，主张差异性、多样性、异质性、特殊性、怀疑性。后现代是以多元论的思维方法来反抗现代性总体性，其尤其反对用一个放诸四海皆准的道理，来解释说明并统合一切的理性主义“话语霸权”，它提出以多维的视角和多元的概念来认识和解释世界。后现代主义者认为，“我们经历着碎片化的社会生活。我们生活于一个多样化和多元的世界中，生活于边缘的小人物呼唤多样化世界观和人生观的世界。”③因此，后现代的特色不在求同，而在求异，特别是应当提倡理论的多元性。换言之，费孝通先生“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”之十六字箴言，或许也正是后现代主义的理论精髓。

（二）后现代主义课程观

后现代主义课程观是对现代课程观的反思与反动。“现代课程观是以牛顿的形而上学观与宇宙观为基础的，自然是自足而简单的，构建的课程具有因果确定性与线性序列性。所有的知识是线性排序的、可确定的，围绕预定的目标与经验由教师展开，教师是知识的代言人。”④显而易见的是，现代课程观也是以现代主义所谓的宏大叙事、整体性理论以及真理的一元性为其哲学基础的。课程即生产线是现代主义课程观最为经典的隐喻。按照现代主义课程观的理想预设，如果学校是工厂，儿童是原料，理想成人是成品，教师是操作员，教学督导为工头，教育局局长为经理，那么，我们就可以把课程想成是使原料（儿童）转变成成品（理想成人）所必须的处理历程。更有甚者，现代主义课程观的主要倡导人之一，美国课程理论家巴比特甚至认为人类可以找到使儿童转变为成人的最佳处理历程，就如同什么是制造钢轨的最好方法一样。因此，巴比特主张，课程的整个历程，乃是藉由实验与量化方法，所发现的理想成人之制造标准来加以控制，而非由人类意志来控制的。⑤与之相反，后现代主义所提倡的开放性、差异性、多元性理念，则被后现代教育哲学理论研究者引入教学课程设计原理的变革中。其中，影响力最大的学说莫过于美国学者威廉姆•E•多尔的后现代课程观。多尔提出了一种超越现代科学理性的课程观，即“转变性课程观。”多尔指出:“将转变这一概念作为课程的核心，由此转变课程材料、过程、思想和参与者。我认为,这意味着鼓励，要求教师和学生自由地通过彼此的交互作用发展他们自己的课程。”⑥多尔强调通过学生的反思与自组织，主动参与到教学活动中，从而实现课程观的转变。这种观念性的转变是全面的，既有学生的心灵，也有教师的认识与行为。

二、现代主义课程观中教师的角色定位

和现代主义哲学一脉相承的是，现代主义课程观的拥趸者通常都主张教育上的一切问题应该可以借助于类似于数学、化学等自然科学中的程序化、模式化方案予以统一解决。并且，这种方案也可以不加选择地适用于包括物理、生物、化学、社会学、法学等任何一门学科，而这种程序化、模式化的课程取向也成为现代课程典范。这种现代课程观点对课程的定义是根源于课程内容必须是一组传统学科和必要技能，教师的角色协助学生学习永恒知识和理性思考，因此课程被界定为内容、教材、计划、经验、系统和学科研究。例如，美国教育学家泰勒在1949出版的《课程与教学的基本原理》一书，就认为课程观所研究的主要问题是，透过对教育需求进行评估，以发现适当之目的，将其化为具体可操作的目标，然后选择适当的学习活动，并加以组织，以达成教学的目的。在本书中，泰勒指出：“教育是改变人们行为的过程，……教育目标体现为教育机构力图在学生身上引起的种种行为变化。”他主张应使教育过程及教育目标客观化、定量化、具体化。⑦不难看出，现代主义课程观所秉承的课程理念是一种线性的、可预测性的、确定的、客观化的，其强调“手段→目的”的工具理性，重视“课程即目标”，其运作过程严格遵循所谓的“目标模式”或“工学模式”。⑧在这种几乎已经类似于“零部件生产流水线”般的模式下，“教育要讲求效率，要运用科学方法，要发展并采用适当的技术，要有严格的质量监督和管理，要求教育产品的标准化，因此要事先建立明确的目标以选择达成目标的方法或工具。效率不高的方法和工具注定要被丢弃。在此，原料（学生）的分类、分级至关重要，需要依其品质或成分纳入不同的生产系统。”⑨进而，“课程就被看成是一个装着将被发送到学习者手中去的普通知识的包裹，所强调的是目的与方法间存在的线性关系。在这种视角下，课程成为一种产品，由内容、目标、范围、次序、结构、行动、评价正确地混合而成，那些东西都可以被包起来传递到学习者手中。”⑩在这个过程中，还必须设计出一整套直观的、清晰的、可计算的、可观察的数据评估及绩效考核体系，从而使得教育主管机构能够通过客观、公正的评鉴系统来评断具体某个教育组织的教学成效。11需要指出的是，现代主义课程观确实可以实现对教育过程的精细化及数字化管理，在这种考核系统中，每个过程及环节都被量化，并且都有其数据及理论作为支撑。这或许是现代主义课程观最为诱人之处，但这种程式化的优点恰恰也是其为人诟病的短板所在。因为教育所应当培养（而不是生产）是活生生的充满人性和灵智的知识技能人才，而并非螺丝钉、轴承、滑轮、脚轮、接头、管夹、托辊、卸扣、喷嘴、喷头、吊钩等五金配件。现代主义课程观视教育过程为生产线，课程设计过于机械僵硬，不仅去人性化、缺乏活力，而且是封闭的，并且与社会实践相脱离的。在现代课程的思考下，课程会过度依赖量化结果、工具和官僚体制，课程扮演了强制或压抑学生思考的工具。在现代主义课程观中，教师所扮演的主要角色是传道、授业、解惑，所有活动都是将教师作为无可置疑的核心角色来进行的，教师和学生之间永远是一种传授与接受的关系。这种做法弱化了学生作为认知主体的作用，对学生的培养和评价也具有单一性。而较为优秀的教师也往往会被赋予诸如园丁、春蚕、蜡烛、灵魂工程师之类的称谓和赞誉。12然而，受此影响，教师也是通过上述模式而获得知识，其作为现代主义课程观的承受者，又未加任何变化，将其所获取的知识，还是以此种模式原封不动地转嫁给后来的学生，因而其社会角色更类似于复印机、复写纸、传声筒、二传手。在这种现代主义课程观的大旗下，只有所谓概念、定义的传递及沿袭，一丝一毫的学术更新及变革都难以看到，而教育本来所欲求的思想启蒙、开放创新，更是无从谈及。

三、刑法教师在授课中所扮演的错误角色

刑法学是教育部指定的14门法学核心课程之一，在法学教育中具有举足轻重的显要地位。但长期以来，由于刑法学教学理论深受现代主义课程观的影响，在中国刑法学教育中出现了以下不良倾向。

（一）缺乏“教学相长”所必须的对话和互动

和其他法学核心课程较为相似的是，中国刑法学教育“填鸭式教学”模式在高校法学课堂上尤为常见。一方面，教师在台上口干舌燥地喋喋不休，而另一方面，学生在台下死气沉沉般寡然无语。一节课下来，教师和学生之间几乎毫无互动。这种现象虽然和高校刑法课程所普遍推行的大班制有关，13但凡是看过哈佛大学法学院桑德尔《公平与正义》课程的人都不难发现，即便是数百人参加的公开课，教师主动发问，学生积极回应踊跃发言的对话和互动也极为频繁，其“教学相长”的课堂气氛也非常活跃。其教学效果之良好，让坐在电脑边看视频的场外旁观者也叹为观止。相较而言，在中国刑法教学极其沉闷的课程中，教师在唱独角戏，而学生也往往是心不在焉，其弊端显而易见。

（二）迷信通说灌输权威主义

在如今的本科生刑法教学中，普遍存在这种现象。授课教师只是对教材和教案负责，在授课过程中，几乎是照本宣科，不提出任何和通说相反的观点。甚至在上课时有同学对通说观点提出质疑时，其也坚持认为，“书上这么写的，我就这么教。一切以考试为主，和书上的标准答案不一致的不得分”。然后又苦口婆心地告诉大家，“本科阶段是为了学习基本知识，应当先接受通说的观点，即便是错误的也要背会。之后，在研究生阶段再结合新的理论，才能对通说进行质疑”。然而令人匪夷所思的是，既然教师明知道通说观点是错误的，还要本科生先接受？先让你中毒，长大之后再给你解毒？如此迷信通说观点和权威主义，如何让学生形成独立思考意识和勇于创新的科研精神？14诺贝尔物理学奖获得者，德国物理学家波恩曾言：“像绝对的必然性，绝对精确，最终真理等观念都是应当从科学中排除出去的幽灵。相信只有一种真理，而且自己掌握着这个真理，这是这个世界上一切罪恶的最深刻的根源。”15而法国思想家福柯也说过：“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行为方式和思维方式，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化（以此来实施他的知识分子的使命），并参与政治意愿的形成（完成他作为一个公民的角色）。”16因此，如果过于迷信权威主义，任何学科难以得到发展。而事实上，在诸多人文社会学科中，刑法学涉及的行业部门及相关知识最为广泛，其也应当是最需要提出质疑的学科，自然也应跳出权威主义的窠臼，积极倾听一些少数派的不同声音。

（三）教科书内容雷同且观点陈旧

教科书在各国及地区刑法教学中都扮演着举足轻重的角色。在大陆法系德日以及台湾地区中，学术地位最高的刑法著述就是刑法教科书，而在这些地方，也只有学识丰赡而为圈内所公认的一流学者，才有资格写作为其一生学术积淀象征的刑法教科书。诸如德国柏林大学李斯特的《德国刑法教科书》，日本东京大学西田典之的《刑法总论》及《刑法各论》，以及台湾大学林山田的《刑法通论》及《刑法各论》均是如此，基本上代表了该国或地区的最高刑法水平。另外，这些教科书还具有一个共同的特征，即频繁修改。例如，《德国刑法教科书》初版印刷于1881年，曾先后被译成法、日、俄、西班牙、葡萄牙、芬兰、希腊、塞尔维亚等多种文字出版。在国际上广泛流传，影响很大。鉴于李斯特逝世后刑事立法和科学领域的进步，为了使教科书跟上刑法和刑法科学发展的步伐，施密特博士在1927年修订出版该书的第25版时就对教科书各章节进行全面的认真的修订，对部分章节作了重大的修订，第26版又再次进行修订。17又如，北京大学出版社2012年从台湾元照出版集团引进的台湾大学林山田先生的《刑法通论》，至今已是增补第10版，每次修订几乎都是采最新的刑法论理学说，引述并评论刑法实务见解，就相关问题进行补充和完善。“在日本，一个有趣的现象是对教科书的重视程度高于专著，例如大谷实、大仁、西原春夫、西田典之等名家的刑法思想基本上都集中展现在他们的教科书中。日本刑法学者对自己的教科书也时常进行修正，而且这种修正往往是因为学者自己的认识改变所带来的自我修正，创新不仅要扬弃传统的理论观点，更要勇于自我扬弃，因为任何创新都必须在理性审判和实践考验的炼狱中清洗自己。”18然而，在我国，刑法教科书却是另外一种模样。一方面，刑法教科书很少是某位学者单独执笔撰写并体现出其刑法思想的个人创作，而大多以编著的形式出现。并且各种教科书之间从编辑体例，框架结构乃至基本理论几乎完全雷同，甚至某些错误的引用和注释都一模一样。因此，“似乎你看到了很多教科书，其实你只见到了一种教科书”。另外，在中国，刑法学教科书除了补充相应的刑法修正案之外，数十年来几乎保持不变。市面上流行的刑法教材，从刑法基本原则、刑法空间效力、犯罪概念与犯罪构成、正当行为、犯罪停止形态、共同犯罪，以及分则罪名等在内所有的知识点，除了刑法修正案内容的变动之外，几乎毫无变化。在国外刑法学教材中，这种现象是极其不可思议的。处在主流地位的刑法教科书如此因循守旧，中国刑法学理论又如何能够提高？

（四）只传授理论不牵涉案例

在中国刑法学教学中，大多数教师偏重于讲义教学法，过分偏重于基本理论和概念的讲解。教师主要是系统讲授本课程的基础理论，包括对一些刑法基本原则，基本概念、基本范畴和基本原理等诸多观念性问题进行抽象的讲解，然后再介绍该问题方面的学术争鸣。即便是在研究生教育中，传统刑法学的教学也往往注重从“概念”到“原理”的讲解，重视联系古今中外的理论资料去介绍、分析和评价某种立法或学术观点，而很难提出方法论意义上的指导和借鉴。然而，这种模式能培养出以应用性和实践性为基本特征的优秀刑法专业人才吗？例如，某甲欲求撬开轿车实施盗窃，就假装车主在擦玻璃并伺机打开车门，此时被保安发现并现场抓获。而向刑法研究生问该案应当如何定性时，大多数同学都分别从主观说、客观说、实质的客观说、犯意的飞跃等诸多大陆刑法理论学说展开论证。然而即便没有学过刑法的出租车司机也知道，仅在擦窗而未撬车门时，不会危及到车内财物安全。就此而言，即便是从日常生活常识而言，也应当将本案认定成典型的犯罪预备，而根本无须旁征博引国外各种学说。显而易见的是，讲义教学法使得听课者只见树木不见森林，致使其所了解的刑法理论和生活常识以及普通社会经验出现人为对立与割裂。这种模式下培养出的学生更多的只是理论上的“高分”，实践中的“低能”。

四、刑法学教师角色的后现代转向

针对中国刑法教育中的上述积弊，本文认为，应当在中国刑法教学改革中积极引入后现代主义课程观，并力图实现刑法教师角色的如下后现代转向：

（一）改变教师“独角戏”角色而积极进行讨论式辩论式教学

诚如前文所称，中国刑法教学（尤其是本科教育）中普遍采取填鸭式教育模式，该种教育模式也许最为适合应试教育，但是却难以培养出一个具有独立思考能力的学生。1976年，深受纳粹之害的德国，教育家们为了德国的未来齐聚博特斯巴赫，达成了《博特斯巴赫共识》。该共识的三个原则：第一，禁止灌输；第二，保持争议；第三，培养学生的分析能力与维护个体利益的能力。19本文认为，中国刑法教育也应当积极借鉴该共识，变灌输式的“一言堂”教学为讨论式、辩论式教学，组织学生讨论、辩论，让每个学生都能参与课堂教学。学生应当能够在自由讨论、激烈争辩的氛围中求得共识，获得新知。有丰富教学经验的刑法教师都应当有所体会，课堂中具有强烈问题意识的学生在在提问或者讨论时，往往会讲出一些极为精辟而独到的观点和见解。例如，我在给在职法硕（这些同学普遍都有司法从业经历）讲授刑法分则课程时，郑州市某区检察院公诉科的同学问道：“利用暴力获得财物的是否属于抢劫罪？”当时，有同学不假思索就回答道，“应当构成”。但公诉科的同学列举了如下案例，两个农妇因口角而互相厮打，期间A在撕扯B的衣服时，右手触及了对方上衣内部口袋中的手机并将其随手掏出后，扔至路边草丛中，等到厮打结束B离开现场后，悄悄捡回。显而易见的是，在本案中，A取得B的手机确实是利用了暴力行为，但本案中B自始而终都不知道手机被取走，能将A的行为评价为抢劫罪吗？因此，在本案中必须要认真区分使用暴力和利用暴力之间的细微差别，才能对案件予以准确定性，这显然是传统刑法理论所无法准确回答的。试想，如果是在灌输式刑法教学模式中，学生会提出此类问题，教师会想到司法实践中竟然有这样的离奇案件吗？因此，只有改变教师“独角戏”角色而积极进行讨论式、辩论式教学，才会真正达到“教学相长”的良好效果。

（二）在刑法教学中加入挑战性议题

后现代课程观认为，在课程加入某些挑战性议题，借助这些议题形成对传统知识理论本身的疑问性、干扰性、可能性、不确定性、异常性、无效性、模糊性、不平衡性、耗散性。如此一来，不仅能够让课程本身变得丰富多彩，而且还能够给学生产生适量干扰刺激。在刑法教学过程中，也可以借鉴后现代课程观的这种范式。在刑法课程设计时，将具有冲突性、敏感性，或者具有反思性的议题或者理论上的冲突点纳入课程中，这是让课程复杂且丰富的方式。刑法教师可以结合具体讲授的内容，增加一些诸如社会发展、生命、信仰等冲突点。例如可以对走私逃税、非法吸收公众存款的深层次原因，探讨对这些犯罪适用刑罚是否有效的问题；还可以借助重大责任事故罪或者强令违章冒险作业罪等事故类犯罪，论证故意过失之间有无明确界限；当然，还可以借助“夏峻峰死刑问题”“陆勇代购案件”“枪口抬高一厘米”，让学生们主动去争论正当防卫成立范围问题、法益侵害及刑法实质解释问题，以及法律与良知之间的关系问题。通过这种方式，鼓励学生对通说，对权威观点进行批判质疑，惟其如此，才不至于扼杀刑法专业学生们开展学术研究所必须的想象力、创造力、洞察力。

（三）刑法教科书实现知识的及时更新

教科书是一个课程的核心教学材料。通常情况下，其按照一定次序对某学科现有理论学说综合归纳和系统阐述，并形成较为稳定的学科知识体系。教科书不仅是学生在学校获得系统知识、进行学习的主要材料，也是教师进行教学的主要依据。在刑法学教学中，教科书也是重要的知识载体和授课工具。“真正能够对法学教学、研究乃至司法实践起到奠基性、启蒙性作用的,是教科书，其系统性、完整性、体系性是法学的其他知识载体所不具备或不完全具备的，许多学人都是在教科书的引领下走进学术的殿堂。教科书是教育人、培养人的基本工具，是连结教育者与被教育者的纽带，且具有相对的稳定性，其质量优劣、作用大小直接关系到法学人才培养的质量。人才培养离不开教材，一本优秀的教科书往往能影响几代人，而刑法学知识的“原始积累”当然主要依靠刑法学教科书。”20刑法教科书中不曾涉及的，适法者也往往会无所适从。例如，2012年，郑州市管城区人民法院一审判决天价手机案的被告人10年有期徒刑，舆论一时为之哗然。后来该案件改判2年后，争论才渐趋平息。类似犯罪人主观认识和客观盗窃数额严重不一致的情况如何解决，当时在中国还是个新问题，鲜有主流刑法教科书对此做过论述。但是，该种情况早在一百多年前德国的刑法教科书中就已经出现了“行为人所属的外行人领域的平行评价”的学说，即以外行人（即社会一般公众）对所盗窃物品所能认识到的价值为依据。换言之，“判断行为人是否认识到了构成要件要素的规范含义，应采取行为人所属的一般人评价标准。德国学者麦茨格尔在宾丁之后发展和完善的‘行为人所属的外行人领域的平行评价’理论一直得到普遍承认和适用，即只要行为人所属的一般人能认识到规范的含义，就推定行为人能够认识其行为的规范含义。”21因此，社会一般公众既然都认为一个翻盖手机价格不会有6.8万元，那么，法官也应当在被告人作为一个从农村来的保姆特定身份所可能具有的主观认识之范围内（当然也要综合考虑社会一般观念之认识），根据主客观相一致原则，具体认定盗窃罪数额。本案的相关争论虽然在改判后尘埃落定，但是一旦司法实践中出现了主流刑法教科书中尚未提及的“诉讼欺诈”“公开盗窃”“盗窃不动产”“抢劫财产性利益”，从未接触过上述理论的适法者又应当如何处置呢？因此，诚如前文所称，中国刑法教科书存在内容雷同且观点陈旧的缺憾。对此，今后学界在创作刑法教科书时，也应当积极吸纳国内外，尤其是大陆刑法理论中的业已成熟稳定并形成体系化知识的研究成果。

（四）增加案例教学的比重

中国刑法学科课题教学中的一个根深蒂固的教学模式就是刑法教师对现有书本知识的讲授，以相关知识点为依托，对已形成体系化的理论体系进行分段讲解。其好处是，对学生而言，其能够不用思考，仅凭死记硬背就可以获取表面化的众多“要点”，从而以一种不求甚解，或者是偷工减料的“背大纲、背目录”等方式，减少学习难度，获得短期内的牢固记忆。而对任课教师而言，其益处也是不言而喻的。其可以毫不费力地将课本上的知识照搬下来，无需改造，捆绑成一块块的压缩包，塞进学生的脑袋中即可。既然学习的重点是记忆，而非理解，那么教师亦不必费心劳神将这些理论讲清楚。如此一来，教师和学生之间就会形成某种默契，大家彼此之间心照不宣，互唱双簧。与此种教学模式相对应的是，在考核方式上，刑法教师也往往会采取闭卷形式以检测学生对刑法基本理论的掌握程度，而忽视了对学生的基本技能和动手操作能力的培养和考察，导致在刑法学教学中出现了一种学生“上课记录笔记、下课整理笔记，考前背诵笔记，考试默写笔记，考完抛弃笔记”的怪状。就我本人而言，对此种授课模式始终是不以为然的。这种互助式学术懒惰，不利于法学思维的培养和法律方法的形成，难以实现法学教学目的，也会使教师丧失思考能力。更有甚者，放弃案例教研业务，还会使得整个中国刑法学理论徘徊不前。事实上，案例是对以现代主义所要求的逻辑严谨，体系统一为自诩的刑法学理论最大的挑战。许多长期处于通说地位的理论，都是因为新型案例的出现，而使得整个学说体系短期内就土崩瓦解的。例如，中国取得型财产犯罪（例如盗窃罪）中的既遂标准，一直是失控说的天下。但是盗窃者和所有权人共同支配财物的共同支配关系的出现，直接将失控说彻底颠覆，而控制说又重获新生。22对此，或许有人辩解称，案例教学在刑法分则中可以适用，而在总则部分，几乎没有案例支撑。但事实果真如此吗？即便是正当防卫，罪刑法定这些总则性内容，就真的找不出活色生香的教学案例吗？例如，某公安分局禁毒大队便衣民警在秘密抓捕装扮成高校学生的女毒贩时，狡猾的女毒贩大声呼喊“非礼、抓流氓”，而不明真相的围观的数名大二男生便挺身而出，对便衣民警拳打脚踢至其轻微伤，而女毒贩也趁机逃之夭夭，这不是讨论正当防卫制度和意外事件区别时一个非常恰当的案例吗？另外，中国刑法通说长期认为“间接故意无未遂，没有结果就没有间接故意”。但事实上，这一通说，也经不起具体案例的考验。例如，某甲在森林里采集了很多蘑菇，食用前害怕有毒，就找到邻居家的痴呆儿童试吃。本案某甲的主观心态显然就是间接故意，如果该儿童中毒身亡，某甲固然可以认定为故意杀人罪。但是，即便是该种蘑菇没有毒性，某甲将未成年人当做小白鼠予以实验的行为，显然也应当予以刑事处罚。此时，“间接故意无未遂”的通说在该案例的对照下，就毫无立足之地，而应当予以摒弃。

作者:王立志 单位:郑州大学法学院