防御性医疗行为的成因及法律责任范文

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摘要：防御性医疗行为可分为积极防御性医疗行为和消极防御性医疗行为，主要是医务人员为避免卷入医疗纠纷中而采取的防御措施。为应对防御性医疗行为，必须对其运用多种手段来实现综合管理。《侵权责任法》第63条对部分防御性医疗行为作出了禁止性规定。但是从侵权责任的责任构成角度来综合分析防御性医疗行为的法律后果发现，由于立法与司法的相对不完善，防御性医疗行为的侵权责任的认定较为困难。在全面推进依法治国的背景下，有必要强化对防御性医疗行为的立法与司法，从而合理解决医患矛盾，构建和谐医患关系。

关键词：积极防御性医疗行为；消极防御性医疗行为；相当因果关系；医患关系

1问题的提出

近年来，医患纠纷逐年上升，医闹、医患矛盾问题成为全社会关注的焦点问题之一。相关部门与组织也从各方面提出了解决问题的办法。在法律层面，无论是从民事损害赔偿角度还是从行政管理乃至刑罚角度，立法机关相继出台了一系列的规定，如《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）、《侵权责任法》等。这些规定的出台，原本是为了应对日益激化的医患矛盾，但是，从案件数量上粗略来看，不得不说《条例》出台后医疗诉讼案件的发生率不仅没有减少反而有所增加。在此背景下，医务人员不得不更加谨慎地行医，更有甚者，医务人员为避免医患纠纷、避免诉讼和承担法律责任，常常采取防御性医疗行为来实现自我保护。然而，如果医务人员大范围采取防御性医疗行为，长期来看，必将危及医疗事业和医务人员的水平，进一步恶化医患关系。因此，探讨什么是防御性医疗行为、其成因与法律后果是什么、如何应对和合理解决防御性医疗行为等问题具有积极的意义。

2防御性医疗行为的概念及国内外现状

2．1防御性医疗行为的概念

防御性医疗行为概念的产生由来已久，早在1978年美国学者坦克瑞多（TancredoLR）等在美国《科学》（Science）杂志上发了《关于防御性医疗行为的相关问题》（Theproblemofdefensivemedicine）一文，首先提出“Defensivemedicine”这一概念，通常被译为“防御性医疗行为”［1］。防御性医疗行为的概念并不完全统一，一般认为，防御性医疗行为是指，“为降低医疗风险、减少承担风险责任、加强自我保护，医务人员在诊疗过程中，对患者实施超出规范化诊疗常规的检查、诊断、治疗或规避高危患者、高危诊疗程序等的医疗行为”［2］。从行为本质来看，医务人员或者实施了超出诊疗常规的诊疗行为（在有些研究中，将扩大对患方的风险告知等超范围知情同意的行为亦归为此类），或者在一定程度上应该实施某些高危诊疗行为而没有实施，使患者丧失了接受最佳治疗的可能性。前者通常被称为积极防御性医疗行为，后者通常被称为消极防御性医疗行为［3］。

2．2防御性医疗行为的国内外现状

防御性医疗行为并非我国的特产，在诸多国家大量存在，即使在英美这些医患关系相对宽松的国家也不例外。2005年的一篇发表在《美国医学会杂志》的研究显示，在美国，受调查的内科医生中，有近93％的医生实施过防御性医疗行为，有近43％的医生给患者实施了不必要的影响技术［4］。同样，在英国、日本等国，同一时期的调查显示，医务人员中也有类似比例的实施防御性医疗行为的情况［5］。我国的医患关系和医疗环境相对严峻，中华医院管理学会的调查显示，在产生医患纠纷后，有超过七成的患方对医院有过过激行为，超过三成的患方有过打砸医院、攻击医务人员的行为［6］。这使得大多数医生的风险防范意识不断增强，诸如扩大告知范围、扩大检查范围、避免接收有纠纷可能性的患者等防御性医疗行为被广泛采用。

3我国防御性医疗行为的成因

防御性医疗行为的形成原因众多，其中，担心卷入医疗纠纷无疑是引起防御性医疗行为最主要的原因［7］。具体说来，可以将其成因归纳如下：第一，医务人员担心卷入医疗纠纷。医务人员如卷入医疗纠纷，常会连带影响其工资收入、晋升，所属的医疗机构还有可能被要求承担高额赔偿责任。然而，由于医疗行为本身就具有未知性和探索性，不可能治愈所有疾病。与此相对，患方往往认为医生是万能的，因此，当其预期与实际结果不相符的情况下，往往会对医务人员表示不满，进而发生医患纠纷［8］。在如此诊疗环境下，医务人员为降低医疗行为的风险，在从事高风险医疗行为前往往会尽量做好防范，这是医务人员采取防御行为的重要原因。第二，医疗责任分担机制不健全。医疗纠纷发生后，通常的损害赔偿责任由医疗机构承担。但是，该责任最终还可能由各科室或具体的医务人员承担。换言之，医务人员和医疗机构在从事医疗行为时承担了极高的风险，但却没有构建良好的风险分担机制。现有的医疗责任保险的覆盖面和承保范围较小，尚不能满足需求。缺乏良好的医疗责任、医疗风险的分担机制是防御性医疗行为发生的重要原因之一，自不待言。第三，法律环境的变化。在医患关系恶化的背景下，一系列调节医疗纠纷和医疗诉讼的法律规定出台。最高院的《若干规定》中明确了医疗侵权诉讼案件适用举证责任倒置的证明责任。《条例》中明确规定了医疗事故的含义和相关法律责任，且较之先前的《医疗事故处理办法》中关于医疗事故认定的范围有所扩大。一方面，法律明确了医疗事故的定义与法律责任；另一方面，当发生医疗侵权诉讼时，将由医疗机构承担举证责任，在减轻患者举证负担的同时，也降低了患者的诉讼门槛，增加了医生被诉的几率。所以，在这二个规定出台后，医疗纠纷诉讼案件明显增加。医疗机构及医务人员既要负责本职的医疗工作，又要做好防范措施，收集、整理证据，以免因举证不能而承担不利后果。防御性医疗行为恰好满足了医疗机构和医务人员的这一需求，应运而生［9］。此外，医疗机构注重风险管理、医患双方信任度降低、额外检查带来的经济利益（大部分医院都有“药占比”的要求，而扩大检查、仪器治疗的范围无疑可以有效降低“药占比”，为医疗机构带来额外的经济利益）等因素也对防御性医疗行为的产生和发展起到促进作用。综上，防御性医疗行为的产生是多种原因共同作用的结果。从其产生原因来看，多数情形下医务人员实施防御性医疗行为是无奈之举。但是，从患者权益角度来看，部分防御性医疗行为会侵害患者的权益，而且，从医疗卫生事业的长远发展来看，医务人员长期实施防御性医疗行为，特别是避免实施高危诊疗行为的消极防御性医疗行为会使得医务人员丧失挑战新型诊疗方法、实施医疗创新行为的机会。长期来看，防御性医疗行为的实施必然会影响医疗水平的发展，使医患关系进入恶性循环。从立法上来看，在现行法律中已经对部分防御性医疗行为做出了禁止性规定。以下从《侵权责任法》的角度对防御性医疗行为的责任构成与法律后果进行梳理。

4防御性医疗行为的法律分析

符合诊疗规范的诊疗行为对患方来说是有益的，这点自不待言。然而，从患方最大利益（Bestinterest）角度来看防御性医疗行为，对患方是不利的，有可能构成侵权行为。《侵权责任法》第63条规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。换言之，如果医务人员“违反诊疗规范实施不必要的检查”的防御性医疗行为，是法律所禁止的。而对于其他类型的防御性医疗行为，《侵权责任法》中并未做出明确的禁止性规定。此外，第63条中并未明确违反该规定时的法律后果，因此，只能适用《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任的一般性法律规定，以及《侵权责任法》第6条关于一般侵权行为的规定。《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”以下，笔者从侵权责任构成的角度简要分析防御性医疗行为的侵权责任。

4．1过错要件的构成与认定

通常情况下，防御性医疗行为虽然是医务人员为了避免医患纠纷和风险，不得已而为之，但从其主观上来看，多属积极、故意为之，因此，对其过错认定本不应该成为焦点问题。然而，由于该主观上的过错隐藏于内心，因此，如何举证证明过错是责任构成的一个难点。众所周知，传统见解认为，根据谁主张谁举证的原则，患方如果提出了损害赔偿请求，即对被告的过错负有举证责任。然而，2002年施行的最高院《若干规定》第4条（八）规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”对过错和因果关系的认定实行举证责任倒置。此规定甫一施行，便引起了极多的争论。尤其，从医疗行为本身具有的探索性、高风险性和未知性的特征来看，无疑是将医学的未知性风险强加给了医疗方。《侵权责任法》中并未沿用举证责任倒置的规定，对于医疗损害责任，以传统的“谁主张谁举证”的举证责任分配规则为主，只是在《侵权责任法》第58条中规定了几种推定医疗机构过错，进而适用举证责任倒置的情形。第58条（一）中规定，当患者的损害，因“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”引起时，推定医疗机构有过错。因此，如果患方能够证明医务人员的防御性医疗行为“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，则可以推定医疗机构有过错。例如，医务人员违反《侵权责任法》63条的规定，“违反诊疗规范实施不必要的检查”的防御性医疗行为，即可直接推定医疗方的过错。值得一提的是，《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，即在医疗过错认定时，以医务人员违反“当时的医疗水平”作为判断其是否违反注意义务，进而判断其是否有过错的标准。对此，在防御性医疗行为的过错判断时，同样应该适用该标准。只是目前，关于是否有医疗过错，常常委诸鉴定机构进行认定。同样，关于医务人员实施的诊疗行为是否符合《侵权责任法》第58条（一）的规定，尤其是其中是否违反“其他有关诊疗规范的规定”的认定，在现有的医疗纠纷解决机制下，也只能委诸鉴定机构，由医学专家鉴定做出。然而，关于“医疗水平”的判断标准，并不能仅仅以当时的最高水平作为判断标准，而应该考虑医务人员以及医疗机构所处的具体地区、以及医疗机构的等级（例如，偏远地区的医疗水平可能不如医疗资源发达地区的医疗水平高；同样，知名三甲医院的医疗水平和乡村卫生所的医疗水平也不可同等对待）来综合考虑。只是，对于该判断，在鉴定时鉴定专家是否会考量这些因素，有待进一步的考察。该问题并不是防御性医疗行为过错认定时所特有的问题，实际上是困扰医疗纠纷解决和相关鉴定的一大难题，囿于篇幅和主题，本文就此搁笔不作深入探讨。

4．2违法性要件的构成与认定

众所周知，我国关于侵权责任构成问题，有“三要件”和“四要件”之争。其中争论的核心就是，是否需要有“违法性”要件问题。一般认为，我国《民法通则》以及最高院司法解释中采用的是典型的“四要件”观点，学说中也以“四要件”为通说，虽然，对于《侵权责任法》的规定采用的是几要件说尚有争议，但多数学者主张我国应采用“四要件”说更为合理［10］321，对此不作过多探讨。违法性是指民事主体非法侵害他人权益，依法应当承担民事责任的行为。对于违法性的判断，日本学者我妻荣在二十世纪三十年代提出了违法性判断的相关关系说，后来为加藤一郎、森岛昭夫等一众民法学泰斗所支持，并成为通说。根据该说的观点，防御性医疗行为是否具有违法性，须判断该行为是否非法（笔者认为该非法，系指广义非法，包括违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范）侵害了患者的权益，从而依法应承担民事责任。同时对于患者的该项权益需要个案审查其具体类型，从而对不同种类的患者权利和利益结合侵害行为的方式、手段以及违法程度而综合考虑其是否构成违法性［11］。但是，不得不说该判断和前述“过错”的判断时提及的对《侵权责任法》第58条（一）中规定的“违法性”问题的判断基本一致。换言之，我国《侵权责任法》中关于医疗损害责任的认定中，如果行为的“违法性”被认定了，则推定构成医疗过错，适用举证责任倒置，除非医疗机构可以举证出相应的免责事由，否则可以认定过错。从该条的规定可见，关于医疗损害责任的“违法性”和“过错”的认定存在着混同的问题。对于防御性医疗行为的违法性问题，多数情况下该行为系属医务人员裁量范围内的“是否应该作为”“在多大范围内作为和不作为”的问题，因此，其违法性更多地表现为医务人员所实施的行为是否违反“其他有关诊疗规范”的问题。对此，正如前文所述，关于医务人员实施的诊疗行为是否符合《侵权责任法》第58条（一）的规定，尤其关于是否违反“其他有关诊疗规范的规定”的认定，在现有的医疗纠纷解决机制下，也只能委诸鉴定机构，由医学专家鉴定做出。因此，关于违法性以及过错的认定，本应属于法律判断的范畴，但是，因为医学科学所具有的高度复杂性，实务中更多地表现为自然科学判断问题，司法机关几乎将该问题的司法裁量权全部让渡给了鉴定机关。

4．3损害要件的构成与认定

医务人员实施防御性医疗行为时，给患方造成的损害可以分为财产损害和人身损害两类。首先，财产损害方面。因医务人员实施不必要的检查、治疗，开具不必要的药物等行为，患方可能因此而花费不必要的治疗费用。这些花费在医务人员的诊疗行为被认定系不必要时，应该作为损害而得到赔偿。其次，人身损害方面。患者受到的人身损害可能包括二种情形：第一，是医源性的损害（如放射性的检查、治疗的损害，接受不必要的手术治疗、服用不必要的药物等造成的损害）；第二，是由于医务人员在实施防御性医疗行为时，因为自己的过错使患者身体遭受除原疾患之外的新产生的人身损害。对于医源性的损害，患者受到损害毋庸置疑，但是，这些损害往往是多次累积后才会显现出严重的损害后果；或者这些损害被视为是治疗的并发症，属于合理的范围。因此，即使证明了该行为属于不必要的治疗，但是患方基于此而主张人身损害也极为困难。这种现状与我国目前的损害赔偿体系息息相关，也是目前用法律手段规制防御性医疗行为的一个难点。对于第二种新产生的人身损害，与一般的医疗损害责任并无区别，在此不作探讨。再次，患者知情同意权侵害方面。除前述人身损害以外，防御性医疗行为还可能侵害患者的人格权。医务人员未对患方做出合理、正确、充分的告知与说明，而对患者实施不必要的检查和治疗；或者在告知解释病情时，罗列出治疗方案的所有理论上的预后可能性，无针对性地进行解释和告知等扩大知情同意的行为也常常被认定为防御性医疗行为。患者的知情同意权是一般人格权的一种，医务人员在对患方知情同意时实施前述防御性医疗行为，当然是对患方人格权的侵害。而且从有效告知的要件角度来看，上述防御性告知往往会导致患者的同意不是基于自己真实的意思表示，从而被认定为无效。依据《医疗事故处理条例》《执业医师法》等规定，医务人员在实施特殊检查、治疗必须得到患者有效的同意，否则，该医疗行为将被视为侵权行为而承担法律责任［12］。因此，医务人员为了避免纠纷所采取的防御性告知方式，从《侵权责任法》来看往往不能给医务人员带来保障，相反会导致患者的同意无效，继而引起医疗方的其他法律责任。

4．4因果关系的判断有关因果关系

判断的理论有多种学说，通说一般采“相当因果关系说”。该说将侵权责任因果关系的判断分为条件关系和相当性两个要素。前者用以判断加害行为与损害后果之间是否有引起与被引起的关系。后者则用于合理限制损害赔偿范围，对于通常情况下足以产生的损害，认定具有相当性，进而认定加害行为与损害结果间具有因果关系［13］。在防御性医疗行为的情况下，有必要区分积极防御性医疗行为和消极防御性医疗行为来分别认定其因果关系的判断。在积极防御性医疗行为的情况下，医务人员实施不必要的检查、治疗等行为而给患方造成财产损失时，防御性医疗行为与损害后果间具有因果关系自不待言。当防御性医疗行为给患者造成人身损害的情况下，如前所述，多数情况下这些损害往往是多次累积后才会显现出严重的损害后果，或者这些损害被视为是治疗的并发症。因此，损害是否是由防御性医疗行为引起，这一因果关系的认定极为困难。尤其当损害被认定为是治疗的并发症时，即使构成了因果关系认定中的“条件关系”，但是是否具有“相当性”、是否应该属于“通常情况下”产生的损害后果而应予以赔偿，这些因果关系“相当性”的判断要素在认定时极为困难。而且，一般观点也认为，在实务中到底什么样的损害才可以被认定为具有“相当因果关系”的损害或者属于“保护范围”内的损害，最终也只能依据公平的理念来进行法的价值判断［14］。换言之，相当因果关系的认定实际上具有很大的随意性，它是依社会一般人的智识和经验判断，通常均有发生损害可能时，才被认为构成因果关系［10］328。在消极防御性医疗行为的情况下，医务人员本应该实施某些高危诊疗行为，然而为了避免诊疗行为中的风险，以及因此引发的纠纷而没有实施高危诊疗行为，使患者丧失了接受最佳治疗的可能性，进而引起患者疾病的恶化乃至死亡。可是值得注意的是，如果运用传统因果关系判断中的“无此即无彼”的事实上因果关系的判断准则来看，患者因既有疾病而导致的死亡或者疾病恶化的后果与医务人员的不作为行为之间的“条件关系”则很难被认定。因为即使没有医务人员的不作为行为，换言之，医务人员积极做出了诊疗行为，很多时候也难以避免患方不利后果的产生。因此，“无此即无彼”的事实上因果关系判断的准则在此失效了，进而无论医务人员是否作为，都不必承担患方的损害后果。这样的结论显然不合理。这一问题在不作为型医疗侵权行为因果关系的判断中普遍存在。通说认为，可以采用“机会丧失理论（Loseofchance）”，或者采用在此基础上进一步演进出来的“期待权侵害理论”予以解决。即，无论医务人员是否积极做出该诊疗行为都无法避免患者最终死亡或者疾病进一步恶化的法律后果，但是患方仍然有接受最佳治疗的权利。在消极防御型医疗行为的情境下，如果医务人员积极做出了诊疗行为，虽然诊疗行为本身具有高度危险性，但是在对患方充分地知情同意，患方在充分理解的前提下，仍然可能做出继续治疗的决定，从而给患者一次获得治疗、治愈的机会。而且，即使在一些无法治愈的终末期疾患的情形下，如果患者获得积极的治疗，那么有极大的概率在其“死亡的时点患者仍然存活”，即患者最终生存的一段期间利益受到了侵害。此时，损害后果与医务人员的消极防御性医疗行为之间的因果关系可以被认定。这一观点，在英美等国家以“机会丧失理论（Loseofchance）”为依据被判例所认可，在日本也通过“期待权侵害理论”为理论和实务所广泛认可［15］。

4．5小结

综上所述，在现有的立法与司法背景下，防御性医疗行为的侵权责任认定较为困难。其基本问题可以总结为以下几点：其一，法律规制有待进一步完善。虽然《侵权责任法》第63条中首次对积极防御性医疗行为中的“违反诊疗规范实施不必要的检查”的行为作出了明确的禁止性规定，但是该条并未规定相应的法律后果，而且其对防御性医疗行为的规制范围较小。因此，对第63条规定的侵权行为的法律后果、以及其他未做明确规定的防御性医疗行为，须以《侵权责任法》第54条、第6条的规定作为请求权的法律基础，进而请求损害赔偿责任［16］。现行法律对防御性医疗行为的规制有待进一步完善。其二，过错与“违法性”问题的认定存在混同，且其认定过于依赖鉴定结论。在认定防御性医疗行为的过错与违法性时，由于《侵权责任法》第58条（一）规定了存在“违法性”时，推定医疗机构有过错。换言之，在防御性医疗行为的过错与违法性的认定上，两者存在混同。并且实务中对过错和违法性的判断，常常由鉴定机构作出，法官在司法裁判中也极其倚重鉴定结论。因此，实际上是将责任构成中极为重要的过错与违法性问题的判断让渡给了鉴定机构。然而由于鉴定人员基本都是医务人员，因此医务人员既当运动员又当裁判员的现象，导致患方多数情况下认为鉴定结论不公，从而激化了医患矛盾。其三，损害的认定及赔偿较为困难。防御性医疗行为的实施可能造成患方的财产和人身权益受到侵害。如前所述，对于财产损害的认定较为简单，但是关于人身损害的认定，由于损害往往是多次累积后才会显现出来，并且还可能会被认定为治疗过程中的并发症而无法获得赔偿。即使在构成对患者知情同意权侵害的情况下，在现行损害赔偿体系下，也难以核算其损害赔偿额。其四，因果关系认定困难。众所周知，医疗损害责任认定时，关于因果关系的证明一直是个难点。在积极防御性医疗行为因果关系的认定时，行为与损害后果之间是否具有引起与被引起的“相当性”、是否应该属于“通常情况下”产生的损害后果而应予以赔偿，这些在认定时极为困难。在消极防御性医疗行为因果关系的认定时，存在传统的“无此即无彼”规则失效的情形。对此，可以适用“机会丧失理论”和“期待权侵害理论”予以解决。

5对策与讨论

防御性医疗行为的产生是多种原因共同作用的结果。多数情形下医务人员实施防御性医疗行为是无奈之举。一方面，从有效解决医患矛盾、构建和谐社会、合理化解人民内部矛盾的角度来看，我们必须找到有效的对策解决防御性医疗行为问题；另一方面，如果医患间的矛盾不再如此尖锐，如果医疗纠纷能够被最大化地化解，则防御性医疗行为便没有了存在的土壤。防御性医疗行为问题与医患矛盾的解决是一个矛盾的两个方面，两者相互影响。在现阶段，要解决防御性医疗行为，可尝试从以下几个方面着手：第一，进一步完善立法和司法，给防御性医疗行为确立更为明确的标准，并进而加强对其司法规制的强度；第二，构建多元的纠纷解决机制，使得医患双方纠纷发生时能够通过多元的机制化解矛盾，从而减少医务人员实施防御性医疗行为的动力；第三，加强标准化管理，构建更为完善的诊疗规范和指南，避免撒网式检查，提高医务人员的诊疗水平，降低患方经济负担和身体负担［17］；第四，构建合理的医疗风险责任分担机制和医疗行为豁免制度，从而减轻医务人员承担医疗风险的几率［18］，使其能够“不忘初心”，回归医疗卫生事业的初衷，促进医疗行业的正常健康发展。为避免医疗纠纷，医务人员往往会采取防御性医疗行为。但是，防御性医疗行为的泛滥，会造成医疗卫生资源的浪费，对患者身心健康造成二次损害，阻碍医疗卫生事业的发展。然而，要杜绝防御性医疗行为，仍有待时日。党的报告中提出，“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，从而达到深化依法治国实践，实现社会主义法治的目标。因此，应该清醒地认识到，对防御性医疗行为必须坚持厉行法治，改变目前立法不完善的局面，推进科学立法，在执法中打击违规实施防御性医疗行为的情形。充分认识目前医疗损害责任司法实务中的难点，运用多种纠纷解决机制，合理解决医患矛盾，公正司法，维护司法公信力，促进全面守法，以最终实现依法处理医患矛盾，构建和谐医患关系的良好局面。医务人员也必须了解当其实施防御性医疗行为时可能产生的法律后果，明确唯有不断提高自己的医疗技术、逐步构建医患双方的信任感、怀着崇高的职业道德和信仰才是最好的防御性行为。

作者：赵银仁1；陈国芳2 单位：1．河海大学法学院，2．南京中医药大学附属中西医结合医院