两岸法制的建设分析范文

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一、“两岸法制”的概念与功能

尽管欧盟模式不具有可移植性［4］，且欧盟与两岸关系也无必然联系，但苏宏达对欧盟的研究成果对两岸关系具有极为重要的参考意义。类似于欧盟动力系统，大陆和台湾亦形成了两岸动力系统，其任务是为两岸关系和平发展框架提供持续的推动力。依循两岸动力系统的特点，两岸法制对于构建两岸关系和平发展框架的意义可以从两个方面来加以解读:其一，两岸法制为构建两岸关系和平发展框架将提供制度动力;其二，两岸法制将保证两岸结构的稳定性，从而为两岸动力系统提供具有“不可瓦解性”的结构。本文将尝试以两岸动力系统为分析工具，对两岸法制的概念进行探讨。

1．制度动力:两岸法制对两岸关系和平发展的推动作用

两岸动力系统的动力主要来自两个方面:其一，中国传统文化中的大一统观念以及由此形成的对中国统一的追求，这是两岸动力系统的历史动力;其二，维护台海地区稳定以及两岸人民福祉构成了两岸动力系统的现实动力。这两种动力在当前的实现方式主要是:历史动力被解读为两岸对于统一的民族情感和对中国符号的认同，因此，历史动力的实践方式主要集中于对中华文化的散播性宣传以及对一个中国原则的反复宣告;现实动力则被理解为对两岸民众经济利益的满足，尤其是在当下两岸政治对立的情势下，现实动力更加被理解为大陆通过优惠政策向台湾单方面的利益输送。两岸动力系统的上述实现方式效果非常明显。至少自2008年后，对中华民族和“九二共识”两个符号的运用以及大陆一系列的惠台政策，对两岸关系和平发展起到了至关重要的推动作用。然而，在台湾地区充斥“族群”、“省籍”议题的非理性政治场域中，此种实现方式能否持续也令人质疑。以2012年台湾地区立法机构选举为例，从大陆惠台政策中直接受益的一些选区的选情并未因现实利益而发生正面变化，相反，蓝营在几乎所有的大陆采购区都遭遇了选票下滑的现象。同样，国民党对于“九二共识”的坚持在相当程度上也被选民理解为两岸关系和平稳定的必要途径，而“九二共识”所具有的“一中性”意涵则并未获得台湾民众的足够认可。由此，寻求两岸动力系统的新的实现方式显得尤为必要。

法律这一制度性因素可以发挥民族情感、国家认同乃至经济利益无法发挥的作用。在历史动力的实践方面，法律可以将有关民族认同和国家认同的共识规范化，运用规范的明确性、稳定性和强制性维护共识的权威性和有效性。在欧洲整合运动中，流行一时的“宪法爱国主义”就是将人们对国家的认同寄托于宪法，以论证欧洲制宪的必要性［5］。贾庆林在第八届两岸经贸论坛的讲话中提出:“一个中国框架的核心是大陆和台湾同属一个国家，两岸关系不是国与国的关系。两岸从各自现行规定出发，确认这一客观事实，形成共同认知，就确立、维护和巩固了一个中国框架。”这一讲话肯定了法律规范在确认民族认同和国家认同方面的重要性。因此，合适的法律规范可以合理地表达两岸共识，尽量减少两岸因主权和国家而产生的“概念之争”，从而最大限度地体现共识。在现实动力的实现方面，可以发挥法律作为社会关系调整器的功能，将两岸之间的利益关系转变为权利义务关系，用权利义务机制肯定和保障人们对现实利益的需求与实现。当前大陆的惠台措施主要体现为政策形式，因而在灵活性有余的同时也有规范性和稳定性不足的问题。政策与法律的落差导致了政策在台湾地区的接受度和信任度并不尽如人意。应该将现实利益予以法制化，推动现实利益的权利化，以肯定和保障权利的方式消除现实利益的不稳定性，从而持续地、稳固地满足相关主体的利益需求。两岸动力系统的目的是为两岸关系和平发展提供持续的推动。类似于欧洲动力系统，两岸动力系统的持续推动力也来自两岸关系和平发展的“不可瓦解性”，而此种“不可瓦解性”不可能仅仅来自一种处于持续变化状态的认同与情感、一种不稳固的现实利益，同时也必须来自制度透过对规范的实施和保障而产生的驱动。两岸法制的提出，切合了两岸动力系统的需求，为构建两岸关系和平发展提供了制度动力。

2．制度依赖:两岸法制对两岸关系和平发展框架的保障机理

更进一步，两岸动力系统不仅要透过两岸法制来驱动两岸关系的和平发展，而且需要将两岸关系和平发展转化为一种稳固的结构，透过结构的稳定性来强化两岸关系和平发展的“不可瓦解性”。此种结构就是政策话语所表述的两岸关系和平发展框架，两岸关系和平发展框架也因此可以被理解为是为强化两岸对和平发展的制度依赖而构建的结构。考察两岸关系的历史与现状，两岸关系是否和平发展对于人的因素有着较大的依赖。即两岸关系的发展状况与两岸政治人物、主要党派乃至两岸所处的国际背景都有着密切的联系。这一现象表明，两岸关系和平发展在相当程度上依循着一种“人治型”的模式。在“人治型”的发展模式下，两岸关系和平发展的前途、步骤都是依赖于人的意志，尤其是台湾地区领导人的“统独”观点、个人品性在两岸关系中成为具有决定性的因素。这种“人治型”的发展模式已经不止一次被证明不利于两岸关系和平发展的大势:政治人物的行为、党派的政策调整可以从根本上改变两岸关系的总体局面，甚至于2008年后两岸关系和平发展的良好局面与台湾地区发生有利于两岸关系和平发展的政治局势变化也有着密切的关系。“政党轮替”在台湾地区已经呈现出常态化的样貌，将两岸关系和平发展的希望寄托于台湾地区的某一个党派甚至某一个人是不现实的。克服两岸关系和平发展中的偶然性，关键是要消除两岸关系和平发展中的“人治”思维，建立法治型的两岸关系和平发展框架，借由制度的稳定性来弱化、消除两岸关系和平发展的偶然性，从而提升其必然性。然而，进一步的问题是:两岸并不存在一个类似于欧盟之于欧洲各国的“超两岸”框架，亦即两岸法制事实上并不具有强制适用的效力。那么，法治型的发展模式如何透过两岸法制保障两岸关系和平发展框架的构建呢?在大陆，依靠公权力机关与民众对国家统一事业的追求与认同即可为两岸法制提供足够的效力源泉，而在台湾地区，答案却不会如此简单。对此，可以用台湾学者吴玉山提出的“选票极大化策略模式”理论加以解释。

吴玉山认为，台湾当局的两岸政策包括两个面向:其一是统“独”争议，即“认同面向”;其二是经济与安全的冲突，即“利益面向”。这两个面向构成了台湾地区两岸政策的“议题空间”［6］。根据台湾地区近年来民意调查的结果，“维持现状后再谈”或“永久维持现状”已经超过了“统”或“独”而成为台湾民众的主要选择。可以说，在“认同面向”和“利益面向”构成的议题空间内，台湾地区民众的选择出现趋中现象。所谓趋中的现象是指台湾民众在“统”与“独”之间选择维持现状，在经济与安全之间选择和平发展。两岸法制体现了两岸关系和平发展的价值取向，也透过两会框架的制定程序充分体现了两岸共识，落脚于台湾民众可以接受的议题空间内。在“选票极大化”的驱动下，台湾地区政党和政治人物必须根据自身选票最大化来决定政策的倾向，因而会对两岸法制产生制度上的依赖。政治力在形成两岸法制时也自觉地进入了两岸法制所设定的规范框架，并且产生了对两岸法制的依赖，为两岸法制所限制，即必须服从于两岸法制，而不能与之相违背。随着此种依赖的加深，两岸法制将通过制度依赖强化两岸关系和平发展框架的“不可瓦解性”。立基于以上讨论，两岸法制概念可以从三个层次加以理解:在外在表现层面上，两岸法制体现为调整和规范两岸交往中各类关系的规范体系;在方法论层面上，两岸法制构成了推动两岸关系和平发展的制度动力，是固化两岸关系和平发展成果的规范方法;而在本体论层面上，两岸法制嵌入了两岸关系和平发展框架的结构，起着强化这一结构功能的作用，是保障两岸关系和平发展框架的制度因素。

二、两岸法制的表现形态

两岸法制是一个在两岸关系曲折发展历程中逐渐成长起来的概念。由于两岸关系的复杂性，两岸法制并未呈现出单一的形态，而是根据构建方法和构建主体的不同，呈现出不同的形态。总结两岸法制的表现形态，对于分析两岸法制的外在表现形式以及探讨与两岸法制有关的效力、接受、适用方式等法技术问题都具有重要意义。以两岸法制的构建主体划分，两岸法制有着以两岸各自作为构建主体的两岸涉对方事务法制与两会协议两种表现形态。两岸涉对方事务法制在本质上仍是两岸依循各自域内的立法机制所构建的两岸法制，因而不具有“两岸性”，是两岸法制的初级形态;而两会协议是两岸经由制度化的商谈机制形成的两岸间规范，属于两岸法制的进阶形态。

1．两岸法制的初阶形态:两岸涉对方事务法制

两岸法制一词的出现，表征着两岸从不接触状态到接触状态的转变。1987年前，两岸间并无大规模的人员、资金、货物往来，因而两岸之间并不存在两岸法制的生成条件。1987年两岸恢复接触后，民间往来日益密切，因人员往来而发生的法律适用问题也逐渐出现，由此也产生了对两岸法制的原初需求。在两岸恢复接触之初，大陆和台湾尽管已经创建了事务性商谈的框架，但后者的造法特征并不明显，且双方互信并未获得足够的累积，因此，两岸法制首先出现的表现形态是两岸在各自法域内制定的、以调整对方人员在本法域内行为以及解决法律适用问题的规范性文件。1992年7月，台湾地区颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下简称《两岸人民关系条例》)是两岸间最早、也是迄今为止综合程度最高的规范性文件。台湾地区正是以《两岸人民关系条例》为核心构建起台湾地区的涉大陆事务法律体系。目前，台湾地区的涉大陆事务法律体系已经涵盖经贸交流、文教交流和社会交流等各个方面，成为台湾地区法律体系的重要组成部分。以《两岸人民关系条例》为核心的台湾地区涉大陆事务法律体系，在台湾地区法律体系中的地位，延续了台湾地区“六法全书”的传统，将涉大陆事务的法律根据其内容归类到不同的部门法中。如《两岸人民关系条例》被归类为“宪法类”、《大陆地区人民来台投资许可办法》等属于行政法类等等，此种方式事实上否认了涉大陆事务法律自成独立的法律部门，而仅仅认为其不过是具有大陆事务这一相同的调整对象。大陆方面在2005年《反分裂国家法》颁布之前，并没有类似于《两岸人民关系条例》的涉台事务基本法律。2005年制定的《反分裂国家法》虽未如台湾地区的《两岸人民关系条例》对于涉大陆事务作全方位的综合性规定，但也起着统摄大陆涉台立法的作用。然而，《反分裂国家法》仅仅在第6条对于调整和规范两岸交往行为作出了相当原则性的规定，大陆的涉台立法因而仍呈现出分散立法的状态。根据国务院台湾事务办公室编纂的《台湾事务法律文件选编》，大陆涉台事务的法律包括宪法类、经济法类、行政法类、民法商法类、社会法类、诉讼法类等［7］。由此可见，在主流观点中，大陆涉台事务的法律也没有被视为是一个独立的法律部门，而仅仅是由分散于各个部门法中、共同调整对台事务的规范性文件组成的法律体系。

两岸涉对方事务的法律虽然在立法主体、程序和效力渊源上有所不同，但两岸涉对方事务的法律都在内容上体现出“两岸”性，在本质上仍是两岸各自域内的法律。这是因为:其一，由于两岸在各自制定涉对方事务法律时，遵循的是己方根本法所规定的立法程序，涉对方事务法律是两岸各自域内法律体系的重要组成部分，因而与对方的法律体系无涉。其二，由于两岸依然存在政治对立关系，因而在制定涉对方事务的法律时，两岸缺乏立法前的沟通与协调，仅仅以己方的两岸政策来指导立法，导致两岸涉对方事务的法律不可能体现两岸共识，只能是两岸各自政策独白的法律表现。其三，由于两岸立法的域内性，两岸涉对方事务的法律在效力上并不及于对方，除因法律适用规则在己方法域内适用对方的法律外，两岸各自的涉对方事务法律主要在己方的域内产生效力，因此，在严格意义上，两岸涉对方事务的法律依然是各自的域内法，而不是“两岸法”。由于上述原因，两岸涉对方事务法制虽均以两岸事务为调整对象，但彼此之间并不协调，相冲突之处亦不少见。相较而言，台湾地区涉大陆事务法律对两岸交往施加的较多限制在一定程度上造成了两岸交往的不便与困难;而大陆涉台事务的法律虽以“惠台”为主轴，但一些规定也未被台湾当局和民众所接受和认同。如果说在两岸刚刚恢复接触的初期，两岸由于制度化的事务性商谈机制尚未有效运转和两岸关系遭遇波折的原因，无法透过协商形成共识并将之法制化，因而只能透过各自域内立法的方式处理涉及对方的事务的话，那么在两岸关系和平发展已经比较成熟和持续深化的情况下，两岸涉对方事务的法律在两岸关系和平发展中的作用就显得有所不足了。因此，两岸涉对方事务法制在量上为数众多，但事实上已经不能满足两岸关系和平发展的需求，甚至已经不足以构成两岸法制的主干。

2．两岸法制的进阶形态:体系化的两会协议

截至2012年12月底，两岸透过海峡两岸关系协会和海峡交流基金会构成的两会事务性商谈机制共签署了28项协议(含共识、共同意见、办法、纪要等，以下简称两会协议)，透过规范化的协议形式表达了两岸开展事务性合作的共识，并规范了合作的范围、形式和程序。两会协议在两岸关系和平发展框架中具有重要的地位，起着固化与表达两岸共识、引导与规范合作行为的关键作用。目前，两会协议在量的累积基础上，呈现出体系化的趋势。两会协议体系化的主要方式是在前一协议中设定议题，再由后续协议落实议题成果的方式完成，亦即预先设定议题的体系化方式。预先设定议题的体系化方式在本质上是从内容上对两会协议进行体系化的一种方式。早期的《汪辜会谈共同协议》曾通过列举年度拟讨论议题的做法，为后续两会谈判设定议题，进而按照该安排分别通过谈判制定两会协议。然而，由于两岸关系发生巨大变化，《汪辜会谈共同协议》的协议体系化尝试未能成功。2008年6月至2009年6月两会先后通过的《海峡两岸包机会谈纪要》、《海峡两岸空运协议》和《海峡两岸空运补充协议》是透过预先设定议题的方式所完成的第一个两会协议体系，即两岸空运协议体系。2008年6月，两会就常态化包机签订《海峡两岸包机会谈纪要》，建立了制度化的两岸包机直航，其中第10条和第11条分别设定了两岸开展货运包机和定期航班的议题。2008年11，两会又签订了《海峡两岸空运协议》，其中第5条实现了《海峡两岸包机会谈纪要》第10条所规定的货机包机，同时，《海峡两岸空运协议》第3条和第4条又规定两岸同意对扩大直航航点和定期客货运航班作出安排，为后续商谈设定了议题。2009年6月，为落实《海峡两岸空运协议》第3条和第4条所设定的议题，两会以这两个条文为依据，签署了《海峡两岸空运补充协议》，对扩大直航航点和开通定期客货运航班的事宜进行了规定。在两岸空运协议体系中，《海峡两岸包机会谈纪要》是具有引导性的协议，引导了后续两个协议的商谈与签署。

但是，在有关两岸空运的三个协议中，并没有一个协议相对于其他两个协议具有基础性，因而此种体系化仅仅是依靠内容上的关联而构成的体系，与域内法以基本法律为核心构建的法律体系仍有区别。2010年6月，两会签订的《海峡两岸经济合作框架协议》(以下简称ECFA)继续通过预先设定议题的方式，尝试在经济合作领域实现两会协议体系化。ECFA第5条和第6条分别就投资和经济合作开列了若干议题，包括“投资保障机制”“知识产权保护与合作”“金融合作”“贸易促进及贸易便利化”“海关合作”“电子商务合作”等内容，并要求两会在“六个月内”或“尽速”协商达成协议。2012年8月，两会签订的《海峡两岸海关合作协议》和《海峡两岸投资保护和促进协议》分别在前言中援引ECFA第5条和第6条作为签订协议的依据，从而在两岸经济合作领域以ECFA为核心形成了一个初步的协议体系。与两岸空运协议不同，两岸经济合作协议体系有着明确的核心协议，即ECFA。尽管两会并未就各协议之间的效力等级形成明确的规定，但ECFA在两岸经济合作协议体系中已经俨然具有超越其他协议的地位。以ECFA为核心构成的两岸经济合作协议体系与域内的法律体系已经有着高度的类似之处，其暗示了两会协议的进一步成熟。法治型的两岸关系和平发展模式对于制度的需求有两种方式:一种是借由立法者立法，以提供制度;另一种是通过主体之间的相互协商，以形成制度。显然，大陆和台湾之上没有一个“超两岸”的主体［8］，因而也就不存在为两岸制定共同规范的“超级立法者”。立基于此认识，对两岸关系和平发展进行制度供给，必须依赖大陆和台湾之间的协商，两会框架亦因此而成为两岸制度供给的主要来源。就现实层面而言，大陆和台湾通过协商创制制度的主要形式是两会协议。体系化的两会协议使得两会协议已经具备了类似于域内法的规范特征和体系特征。两会协议以规范性文件的形式将两岸共识予以制度化，从而为两岸关系和平发展提供了规范依据。因此，较之两岸所制定的涉对方事务的法律，两会协议能够更加充分地运用法律规范表现两岸共识，因而也更加有利于规范和调整两岸交往行为。可以说，体系化的两会协议已经成为两岸法，是两岸从政策独白到法理共识转变的标志。

三、两岸法制的构建方法

两岸法制经由两岸各自域内的涉对方事务立法和两会协议及其体系化的尝试，已经初具雏形，对于构建两岸关系和平发展框架以及规范和调整两岸交往行为具有重要作用。然而，距离法治型的两岸关系发展模式对于制度的需求，当前的两岸法制还有着相当的差距。尤为重要的是，当前的两岸法制，无论是两岸涉对方事务的法律、还是体系化的两会协议，更多的是在“两岸法制”这一概念统摄下的学理描述，因而并不是两岸基于两岸关系和平发展对于法律和制度的需求而进行的主动行为。构建两岸关系和平发展框架，需要两岸以更加积极的心态，从自发地形成两岸法制转变为自觉地构建两岸法制，用法律的语言规避政治的争议，用法律的权威克服政治的盲动，形成法治型的两岸关系发展模式。在构建两岸法制的过程中，签订两岸宪制性协议、完善两岸造法机制和引导公民有序参与等，都可以作为具体的方法加以运用。

1．签订两岸关系的宪制性协议

两岸各自域内的法律因两岸仍存在政治对立，并无法在对方域内生效，因而对两岸交往行为的调整强度和范围比较有限。由此，尽管当前两岸涉对方事务的法律在量上占据两岸法制的多数，但从两岸关系和平发展的长远来看，两会协议在调整和规范两岸交往行为方面将起着更加重要的作用。两会协议经由预先设定议题的方式已经实现体系化的尝试，而且在某些领域已经形成简单的协议体系。然而，当前体系化的两会协议距离一个法域内的法律体系仍有较大的差距，集中体现为两会协议缺乏一个具有基础地位的宪制性协议，导致两会协议当前只能是处于体系化的阶段，而未能因宪制性协议的统帅作用形成两会协议的体系。有学者曾经提出两岸签订基础性、综合性协议的设想。如台湾学者张亚中曾经提出过“两岸和平发展基础协定”的设想［9］，大陆学者周叶中教授也曾提出过中共十七大报告所提的海峡两岸和平协议是两岸关系和平发展的基础性规范［2］。综合以上观点，如果说要在两岸之间形成一个具有宪制地位的协议，那么，和平协议无疑是最佳的选择。和平协议作为两会协议中的宪制性协议，应当起到统帅两会协议体系、解决两会协议的基础的作用。两会协议要真正地成为一个法律体系，必然涉及一些法律技术方面的问题，如两会协议是否具有法律效力，两会协议可否在两岸各自域内适用以及如何适用，两会协议与两岸域内涉对方事务的法律如何衔接，两会协议的解释与变更及废止等问题，都亟须解决。由于缺乏宪制性协议对两会协议的上述法律技术问题进行系统规范，导致两岸在实施协议的实践中对一些问题产生了不同认知，有些已经对两岸实施协议、进一步累积互信产生了消极影响。如台湾方面在以何种方式通过需要修改台湾地区域内法的《海峡两岸海运协议》等协议，以及是否应当以公民投票的方式通过ECFA等问题上，都出现了一些不利于两岸关系和平发展和协议实施的声音与现象。和平协议作为两岸关系和平发展的宪制性协议，尽管主要任务在于确认两岸关系的若干优先性内容，并规定两岸关系和平发展的制度与程序［10］，但也有必要对两会协议制定与实施中的法律技术问题加以规定，以解决两会协议制定与实施中的法律障碍，为推动两会协议的规范化提供宪制性保障。

2．凸显和完善两会框架的造法性功能

综观两岸自1990年起至今所形成的协议，除1990年由红十字组织签署的《金门协议》外，其他协议均是两会框架经由商谈而签订的，可以说，两会框架不仅是两岸事务性商谈机制，而且已经成为两岸法制的形成机制之一。随着两会协议在两岸法制中地位的逐渐提高，两会框架的造法性功能亦应随之得到凸显和完善。当前，两会框架是两岸进行公开接触的核心途径。两岸成立了诸多专门服务两岸对话和沟通的民间团体，其中海协会和海基会是综合程度最高、影响力最大的民间团体。按照成立的目的，海协会和海基会在两岸公权力机关授权的情况下，开展两岸商谈与合作，因此，其职能范围不限于制定两会协议。两会框架除了制定两会协议外，尚有其他方面的职能。如就某一具体事务开展商谈、处理两岸突发事件、代替两岸公权力机关传递信息等。2008年后，两岸制度化合作的形式发生了深刻的变化，体现为两会协议所设立的联系主体机制的逐渐成形和两岸共同机构的出现，由此，两会协议的实施职能从两会框架中分割出来，导致两会框架逐渐向两岸间的造法机制转变。联系主体制度是两岸在两会机制中具有特色的制度，两岸借联系主体制度，将协议所规定的具体业务交由被指定的联系主体办理。ECFA则创设了名为两岸经济合作委员会的常设性两岸共同机构，作为两岸开展经济合作的磋商机制和ECFA实施机制。两会协议无论采取上述何种方式实施，都表明两会协议一旦签署，两会框架则不再涉及两会协议的实施事务。从两岸关系的未来走向来看，两会协议中的联系主体制度将逐渐定型化，而类似于两岸经济合作委员会的两岸共同机构也会越来越多，因此，两岸事务会体现出早期欧洲一体化过程中的“分支化”现象，即两岸事务被分割到一系列共同机构中，而并非由单一机构完成。两岸事务的分支化使得两会框架能够更加专注于两会协议的制定，从而使得两会框架的造法功能愈益增强。两会协议实施职能的分割表明两会框架已经具备从两岸交流与合作的综合性框架向专门造法机制转变的条件。将两会框架理解为两岸专门的造法机制，则两岸透过两会的商谈可以被理解为两岸法制的立法程序，两岸亦因而可以按照类立法程序的设计改造两会当前的商谈程序。这一理解和改造有利于强化两会协议的规范属性，使得两会协议的法律效力不仅可以透过两会协议的目的正当性获得证成，也可以透过制定程序的规范性获得证立。

3．有效引导公民参与两岸事务

将公民参与理念引入两岸事务，是两岸关系和平发展至新阶段的必然。目前，两岸透过两会框架所进行的商谈具有比较浓厚的政治特征。普通民众除了能够观看到两会领导人的会谈以及事后阅读正式协议文本外，根本无从知晓两会协议的商谈过程，更无法参与协议的制定并表达利益诉求。由于在当前的情势下，两岸关系的主题词是恢复和加深交往，因而只要符合两岸恢复和加深交往的两会协议都被认为是符合两岸民众利益的，也都能获得大多数民众的认同。在此背景下，两岸公民是否参与到两会协议的制定过程，对于两会协议本身的正当性而言，并无实质性的影响。然而，缺乏公民参与虽在目前尚未显现出弊端，但对两岸法制的构建在一个可预见的未来将产生消极作用。其一，实现程序正义，是法治的核心理念之一，而公民参与是程序正义的必然要求，缺乏公民参与的两岸法制，不足以构成法治型的两岸关系发展模式的规范基础。其二，公民参与的缺乏使得两岸民众将逐渐沦为两岸关系和平发展的“旁观者”，被动地接受两岸公权力机关所设置与安排的发展范围、步骤和方式，使得两岸法制沦落为两岸关系发展的“剧场”。显然，被剧场化的两岸法制将导致两岸法制的构建成为两岸政治人物展现政治观点的方式，又使得两岸法制重新坠入“人治型”的两岸关系发展模式之中。其三，未来两岸民众的利益格局将在两岸关系持续和平发展的背景下发生深刻变革，两岸民众因交往产生的利益冲突将直接拷问两岸关系和平发展的正当性。ECFA签订后，一部分台湾地区政治人物以ECFA可能对台湾经济造成负面影响鼓动台湾民意，获得台湾地区部分民众回应，已经表现出了这一趋势的端倪。引入公民参与机制，将两岸民众的利益诉求体现在两会协议的制定过程中，尽可能地在协议中包容各方利益，是强化两会协议正当性和可操作性的重要方式。马英九曾经提出，两岸签订和平协议需满足民意支持和立法机关监督等三项要求，实际上已经包含了将公民参与引入两岸事务的观点。相对于台湾地区积极引入公民参与两岸事务的倾向，大陆方面对此问题尚缺乏足够的认识。因此，有必要在两岸事务中也树立起程序意识和引导公民参与的意识，透过两会框架形成相应的机制，有效引导公民参与到两岸事务中来，将民众的利益需求借由公民参与导入两会协议的制定过程，从而更加有效地构建两岸法制。

结语

当前，制度建设已经成为构建两岸关系和平发展框架的重要组成部分，也是进一步推动两岸关系和平发展的重要动力。构建健全的两岸法制，在两岸交往日益增多的背景下，对于深化两岸关系和平发展的前景和固化两岸关系和平发展的成果具有重大的现实意义。目前，两会事务性商谈的造法功能不断发酵，规范两岸交往行为，为构建两岸关系和平发展框架提供规范依据的两会协议不仅有量的累积，而且已经有了初步的体系化尝试。但是，真正从宏观制度高度思考构建两岸法制，在决策和实务层面尚缺乏相应的举措。本文在理论上对两岸法制的构建进行了宏观探讨，以此为如何构建两岸法制和两岸关系和平发展的动力机制提供概念话语和理论指引。需要说明的是，本文所提出并论证的，是仅具静态意涵的两岸法制，至于两岸法制在实践中的运行状态———暂且称之为两岸法治，则是另一个更为复杂的问题，留待另文详细论述。

作者：祝捷单位：武汉大学法学院