审查起诉中证据合法性的审查范文

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《北京政法职业学院学报》2016年第2期

摘要:

近年来，随着尊重和保障人权的司法理念深入人心，以刑讯逼供等方式非法取证现象虽有明显改善，但实践中仍在很大范围内存在非法取证现象，造成这种现象的原因是深层次和多方面的。对证据的合法性进行审查是检察机关审查起诉工作中的重中之重，其对于排除非法证据、保证案件质量、防范冤假错案以及维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。

关键词:

审查起诉；证据合法性；非法证据；瑕疵证据

最高人民检察院于2012年了《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》），其中第61条明确规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。”一方面，检察机关在办案活动中对事实的认定必须基于证据，这可以说是证据裁判原则在检察活动中的体现；另一方面，既然检察机关的办案活动要以证据为根据，则暗含检察机关有权对其掌握的证据进行调查核实，减少非法证据的存在。我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”结合《高检规则》第61条，所谓的审查起诉环节，是指一个案件（包括自侦案件）从侦查终结移送至检察机关公诉部门，并由公诉部门审查案件后到提起公诉的整个活动。审查起诉起到连接侦查与庭审的作用，为了避免无罪人受到追诉以及法官被误导，公诉部门需要对控诉证据做严格地调查核实，补正或合理解释瑕疵证据、排除非法证据。在司法实践中，检察机关将对证据合法性调查核实的重点放在审查起诉阶段。这一阶段对证据的要求较高、相关规定密集、实践做法复杂，因此，本文的分析重心亦在于此，从程序的启动、调查核实的模式、结果的处理上结合实务操作，提出完善建议。

一、证据合法性概述

（一）证据合法性的界定

在司法实践中，关于证据合法性的理解归根结底在于区分合法证据、瑕疵证据、非法证据三者的关系。合法证据区别于瑕疵证据。合法证据自始具有证据能力，可直接作为定案根据，瑕疵证据若得不到补正或合理解释则应当被排除。这里的瑕疵，是指一些违法情节轻微，多指对证据固定和收集时存在的相关程序问题。例如，物证的扣押清单上没有相关人员的签名；物品特征、数量、质量、名称等注明不详；收集书证的复制件未注明与原件核对无异或者无复制时间，等等。瑕疵证据区别于非法证据。一是在性质上，非法证据是取证程序重大违法，且以侵犯公民基本权利的方式获取的证据，而瑕疵证据虽系违反法定程序而取得，但却并非重大违法，尤其是未侵犯公民的基本权利；二是在效力上，非法证据已经查证属实，应当立即排除，而瑕疵证据虽然不得直接使用，但却可经过补正或合理解释而继续使用。[2]合法证据区别于非法证据。我们可以从这个角度凭借对非法证据的把握来理解合法证据以及证据的合法性。如前文所述，证据合法性的构成要件包括取得证据的主体合法、取证的程序合法和证据的形式合法。相反，缺乏以上要件的证据即为非法证据，这就是广义的非法证据理论。与之相对应的是狭义的非法证据理论，其主张并非所有不满足合法性的证据都是非法证据，也并非所有不满足合法性的证据都应当被排除。所谓的非法证据，仅指以侵犯被取证人基本权利的方式取得的证据。狭义的非法证据理论与《刑事诉讼法》第54条的规定一致。从非法证据排除规则比较成熟的国家来看，其所排除的非法证据并不是广义的非法证据而是狭义的非法证据。[3]如此来看，在非法证据排除规则中对证据的合法性也应作狭义的理解。

（二）调查核实的理解

证据的调查核实，或称证据调查，是指证据的收集、审查和应用有关的各种调查活动的总称，即司法人员、执法人员及其他有关人员，为查明和证明案件事实而进行的调查活动。[4]要准确理解审查起诉阶段证据合法性调查核实的概念，应当注意以下两个要点：其一，审查起诉环节证据调查核实的主体是检察机关的办案人员，此处多指公诉人员，仅指检察人员对提起公诉的证据进行的调查核实。其二，审查起诉环节证据调查核实的重点是有无瑕疵或者非法证据。在审查起诉阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。当事人及其辩护人、诉讼人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。

（三）调查核实的意义

审查起诉环节证据合法性调查核实的直接目的是补正或合理解释以及排除在侦查和审查起诉阶段的“问题证据”，根本目的是保障诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人的合法权益，遏制违法取证行为，防止冤假错案的发生。检察机关在审查起诉环节对证据的合法性进行调查核实，有助于实现对非法证据的有效预防，从源头上遏制非法取证行为。尽管在庭审环节证据经过控辩双方的质证，非法证据将被排除，但是这毕竟是事后的补救措施，违法取证行为实际上已经发生，对被取证人已造成了伤害，所以仅仅依靠法庭排除非法证据的弊端明显。相反，将非法证据排除的阶段提前，即在庭前审查起诉阶段就对证据严格把关，充分发挥公诉机关诉前主导和对证据的诉前“过滤”功能，可谓是预防刑讯逼供等非法取证行为的治本之道。检察机关在审查起诉环节对证据的合法性进行调查核实，有助于及时排除非法证据。检察机关在审查判断证据时既要重视能够证明被追诉人有罪或者罪重的证据，也要重视证明被追诉人无罪或者罪轻的证据，依法审查证据的合法性并及时排除非法证据。[5]

二、两种不同的调查模式

我国《刑事诉讼法》第55条和《高检规则》第68条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。其中“报案、控告和举报”对于检察机关而言属于一种被动式、依申请的调查核实；“发现”则属于一种主动式、依职权的调查核实。依申请的调查核实与依职权的调查核实对司法实践有不同的意义。其一，双管齐下，共同遏制违法取证行为，保障被取证人合法权益。若仅是依申请的调查核实，在现阶段未必能发挥实效。在司法实践中，多数违法取证行为发生的环境较隐蔽，证据不易保存，且不少被取证人不清楚申请调查核实的时间和程序，这就给报案、控告和举报造成了很大障碍。同样，仅有依职权的调查核实也是不够的。因为检察机关审查侦查机关移送起诉案件的方式主要是一种书面审查方式，而检察机关通过这种书面审查方式是很难发现侦查机关的非法取证行为的。[6]因此，依申请与依职权具有互补功能，二者并进有助于在最大程度上实现证据的客观公正。其二，依申请的调查核实重在落实诉讼参与人的诉讼权利，依职权的调查核实重在加强人民检察院对诉讼活动的法律监督。例如，我国《刑事诉讼法》第37条第4款和第38条规定，辩护律师可以调查核实证据，以及查阅、摘抄、复制案卷材料；第170条规定，人民检察院审查案件，应当听取辩护人的意见，并记录在案。据此，辩护律师发现存在违法取证的行为，可以向检察机关提出意见，检察机关应当听取。依职权的调查核实是我国《刑事诉讼法》第8条的直接体现。如果人民检察院对侦查机关取证行为的监督仅是被动的审查，有时对被取证人来说是亡羊补牢。相反，检察机关主动审查证据的合法性，发现并确定非法取证行为的存在并予以排除，减少甚至杜绝非法取证行为才是检察机关法律监督的完整体现。[7]

（一）依职权调查证据合法性问题

依职权进行的自主性审查起诉环节中，检察官依据自身的公诉职能，对案件证据进行综合审查、判断，并在发现普遍性或个例性问题后自行修正、补正、补强。实践中检察机关采用自主性审查这一方式对证据材料合法性进行审查时，多为针对一般性事项的主动性、综合性审查。具体操作中，检察人员在审查起诉环节进行证据材料合法性审查时，分别将结合不同种类案件的基本审查方式及调查核实等工作的流程及注重点进行综合判断。除对刑诉法规定的证据内容进行普遍性、综合性审查外，检察人员还将就个案涉及的个例性问题进行侧重审查，如类犯罪案件中对于技术侦查取得证据的合法性审查，经济类或侵财类案件中对于银行单据类证据的合法性进行实体审查，等等。

（二）依申请调查证据合法性问题

依申请进行的被动性审查是指在上述刑事诉讼环节中，检察人员依据当事人的申请、辩护人的质疑，对于某一或某些特定证据的个例性问题进行合法性审查。结合前述中对于依申请审查的定义，实践中检察机关采用这一方式对于证据材料合法性进行审查时，多为针对特定事项的被动性、针对性审查。具体操作中，检察官在审判环节进行依申请被动性审查时，针对不同种类案件，将分别结合申请审查（含口头申请、书面申请）的具体情况，排除无价值或无意义的申请内容后，开展审查核实、调查取证等工作并进行综合判断。下面将结合具体案例进行概述。

1.不重要的笔误。必须经由问题证据的原始出具人、责任人或陈（供）述人进行修正。案例1：案件移送审查起诉后，公诉人发现某一证人笔录中，记录人员对于案发日期的记载存在前后矛盾（全份笔录中三次提及案发日期，有一处与其他两处时间记载不一致，存在一天的出入）。退回补充侦查时要求对上述问题进行补正，将笔录交由陈述人确认后修改并交由其捺印。补充侦查结束后重新移送审查起诉时，侦查人员称因补充侦查期间经记录人员确认该处系记载时出现的笔误，并因未能找到该陈述人，故由记录人修改时间后，又在其上加盖了校对章。后在第二次补充侦查期间，公诉人要求侦查人员找到了该名证人，并重新对其询问取证确认了案发时间，后将该两份证言移送法院，法院也对两份证言依法予以了采信。

2.犯罪嫌疑人、被告人进行不合理翻供后，对原有罪供述的采信。需要再次讯问，对其翻供原因进行了解后有针对性地进行补证，如补充同步录音录像、入所体检表、在场其他人员言词证据等用以印证其原有罪供述真实性。案例2：案件起诉至法院前，三名同案犯均做出内容相互吻合的有罪供述。开庭时，第一、二被告人均翻供称受到刑讯逼供故以前的有罪供述内容为虚假。当被问及为何之前有罪供述内容与本案其他证据间内容一致且能行相互印证这一问题时，第一被告人称系自己随意编造，第二被告人称系侦查人员逼迫自己做出如此内容的供述。后补充提取到了本案讯问同步录音录像资料，且因第一被告人翻供理由不充分，不足为信，法院依法认定起诉书中对于第一被告人所指控的犯罪事实。但因未能取得足够补强证据反驳第二被告人的翻供理由，法院据此认为指控证据不足，最终未支持起诉书指控第二被告人也参与了本案犯罪行为，就本笔犯罪对其做出了无罪判决。

三、瑕疵证据的补正与合理解释

《高检规则》第66条第1款规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者做出书面解释。所谓的补正，是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；所谓的合理解释，是指对取证程序的瑕疵做出符合常理及逻辑的解释。补正与合理解释是“治愈”瑕疵证据的两种方式，在司法实践中，需要把握以下几个要点。

（一）瑕疵证据的补正

对瑕疵证据的补正就是其依照检察机关的要求，对合法性存疑的证据进行补救，从而达到逮捕和提起公诉的证明标准。检察机关审查侦查机关（部门）提交的若干证据时，确定待补正的证据的范围是前提性问题。一个证据存在瑕疵，原则上必须补正，但实践中并非所有的瑕疵都有补正的条件，瑕疵证据可能会因过境迁等特殊情况而无法补正。例如，询问的地点不符合规定，但是该证言内容属实且出于自愿，证人又认为没有必要再次询问。这时可由询问人员做出解释说明，而不必重复进行。再如，询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任，而该证言并不是非法证据，这时也没必要必须再次进行，或者通过其他证据进行补正，也只需解释说明情况即可。因此，对于那些没有必要重新实施侦查行为，或者重新进行侦查已经不具备现实条件的案件，由办案人员做出合理的解释和说明，就成为一种必要的补正方法。[8]总之，在必须补正与可以补正的瑕疵证据之间没有一条明显的界限，具体如何把握需要检察机关结合诉讼的公正和效率价值视具体情况对待。

（二）瑕疵证据的合理解释

瑕疵证据的合理解释是运用经验法则和逻辑法则对证据瑕疵的补救。《高检规则》对此尚未规定。既然合理解释在本质上属于一种“解释”，那么在审查起诉环节对其的把握可以从解释的主体、解释的对象、解释的方法和解释的程序四个方面进行。合理解释的方法和程序侧重程序性规范，待后文详细详述，以下先来分析解释的主体和对象。尽管《高检规则》没有明确规定应由谁承担合理解释的义务，但是通过对相关条文的目的解释和体系解释，我们同样可以清楚地得到结论。即《高检规则》第70和第72条规定，检察机关对非法取证行为调查核实时，可以询问办案人员；此外，认为存在以非法方法收集证据情形的，可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明。说明应当加盖单位公章，并由侦查人员签名。该规定的直接目的是规范非法证据，而瑕疵证据属于证据能力待定的证据，不排除被定义为非法证据的可能，所以，为了确保证据的客观公正以及遏制非法取证行为，对瑕疵证据的调查同样适用上述规定。瑕疵证据合理解释的对象是那些违背经验法则和逻辑法则，且瑕疵程度在可补正瑕疵之下的瑕疵。同样是瑕疵证据，“如果事过境迁，难以补正的，只能如实做出说明即进行合理解释。”[9]因此，合理解释的对象具有以下三个特征：（1）合理解释“瑕疵”与补正“瑕疵”的内涵相同，但前者的外延更广。从逻辑上讲，一个瑕疵证据如果能得到补正，也就是说得到了合理解释；但是对于因客观原因不能补正的，则可以由办案人员做出解释，此时合理解释的对象范围便广于补正的对象范围。（2）合理解释的是轻微的瑕疵，或称“技术性程序上的违规”。这是指合理解释的对象不是非法证据，而是一些可以通过文字或者口头解释能够说清楚的问题。（3）合理解释的具体内容包括：瑕疵产生的原因、瑕疵不会导致证据成为非法证据。例如，侦查人员的询问笔录或讯问笔录的错误已经影响到该讯问或询问笔录的真实性，那么对于此类瑕疵言词证据应当重新进行讯问或询问。对没有必要重新讯问或询问的言词瑕疵证据，可以由办案人员进行合理的解释。[10]

（三）主要方法

补正与合理解释是“治愈”瑕疵证据两大方法，而补正与合理解释又有各自的规则。二者的差异在于，补正的方法更加多样要求更高，合理解释主要是办案人员的书面说明。为了抓住重点下文以补正的主要方法为例。法律和司法解释仅规定瑕疵证据可以经过补正或合理解释，但未说明如何补正或合理解释。关于如何补正的具体方法，一种理解认为，一是对证据笔录进行必要的修正，包括对笔录内容的增加、删除或者修改；二是重新实施特定的侦查行为，并重新制作笔录。[11]另一种理解认为，补正的方法包括：当事人同意、补强证据和补充证据。[12]在司法实践中，公诉部门对于有残缺因素的瑕疵证据，一般是直接补充；对于有违法痕迹不方便改正的，一般是要求侦查机关重做。[13]从学界和实务界的理解来看，补正的方法的核心是“补充”与“改正”，若以瑕疵证据本身为参照的话，补正的方法可以概括如下。其一，直接修正。所谓直接修正，是指检察机关发现取证存在某些“技术性程序上的违规”，要求侦查机关（部门）直接在原证据上更正。这主要适用于在笔录上遗漏了重要内容或者缺少办案人员签章的情形。例如，物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名；再如，讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定人等有误或者存在矛盾的；或者讯问人没有签名的。其二，补强证据。所谓补强证据，是指证据因欠缺某些形式要件而产生瑕疵，此时，可以由侦查机关（部门）提供其他相关证据，予以消除该证据的瑕疵。例如，讯问笔录因讯问笔录填写的讯问时间有误或者存在矛盾而产生瑕疵，检察机关可以要求侦查机关（部门）出示当时的讯问同步录音录像以消除瑕疵。再如，物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件因没有关于原物、原件存放地点的说明而产生瑕疵，此时，如果审查机关（部门）可以再次提出证据证明原物已毁损的，则可以消除瑕疵。其三，重新取证。这是指一些瑕疵比较明显，且补正尚不能将其消除的情况。之所以需要重新取证，一方面是由于这些瑕疵使检察机关对证据的真实性产生了怀疑；另一方面是因为直接修正与补强证据尚不足以消除已存在的瑕疵。例如，主持辨认的侦查人员少于二人，这属于明显的程序违法，这种原则性错误不是仅仅通过修正笔录或者补强证据就可以改正的，所以应当重新组织辨认活动。

四、审查起诉环节证据合法性调查核实的实务建议

无论是在理论层面还是在司法实践中，审查起诉环节证据合法性审查的重点和难点都在非法证据排除中的证据合法性调查核实上。虽然目前由检察机关主导的非法证据排除在国外几乎没有以立法的形式予以规范，在我国也是刚刚确立，并且居于其中的证据合法性的调查核实程序也是全新的，但是我国法律和相关司法解释规定了非法证据排除规则是不争的事实，也明确了检察机关对证据合法性的证明责任，对其进行研究，并通过理论素材的积累，对于提供实践经验有着非常重要的意义。近年来，随着尊重和保障人权的理念深入人心，以刑讯逼供为首的非法取证现象虽有明显改善，但是司法实践中仍在很大范围内存在刑讯逼供等非法取证现象。究其原因，首先是人权观念和程序意识的淡薄。其次是在立法规范方面尚过于粗疏，客观上给司法人员留有较大的自由裁量空间，在目前的一元的控辩审的模式下，司法人员的职业素养也是合法性审查程序启动和运行的关键。最后是相关配套制度的不完善，如在侦查阶段讯问时是否需要律师在场等权利和制度的保障。笔者认为，审查起诉环节启动调查核实权对证据合法性审查是一个比较系统和复杂的问题，只有明确证据合法性的证明责任的分配规则和调查核实的不同模式，才能最大程度的发挥检察机关对证据的合法性审查的作用，结合目前的立法、司法现状，应当进一步明确和规范合法性审查适用的证据种类和范围，使检察机关对证据合法性审查和非法证据排除等更加具有可操作性和指引性。

参考文献：

[1]周明伟：成都市人民检察院公诉一处助理检察员。

[2]龙宗智、夏黎阳：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第259页。

[3]左宁：《中国非法证据排除规则研究》，中国政法大学出版社2013年版，第140页。

[4]何家弘主编：《证据调查》，中国人民大学出版社2005年版，第2页。

[5]卞建林：《检察机关与非法证据排除》，《人民检察》2011年第12期，第67页。

[6]樊崇义、吴光升：《审前非法证据排除程序：文本解读与制度展望》，《中国刑事法杂志》2012年第11期，第3页。

[7]谢佑平：《检察机关与非法证据排除》，《中国检察官》2010年第11期，第9页。

[8]陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，《法学家》2012年第2期，第66页。

[9]龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，《中国法学》2010年第6期，第17页。

[10]刘广三、马云雪：《瑕疵证据补正探析》，《中国刑事法杂志》2013年第3期，第97页。

[11]陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，《法学家》2012年第2期，第66页。

[12]万毅：《论瑕疵证据——以〈两个证据规定〉为分析对象》，《法商研究》2011年第5期，第118页。

[13]任华哲、郭寅颖：《论刑事诉讼中的瑕疵证据》，《法学评论》2009年第4期，第149页。

作者:周明伟 单位:成都市人民检察院公诉一处