金融市场银行法完善范文

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一、加入WTO与金融业开放

加入WTO意味着我国服务市场的全面开放。我国将由目前有限范围和领域的开放,转变为全方位的对外开放;由以试点为特征的政策主导下的开放,转变为法律框架下的可预见的开放;由单方面为主的自由开放,转变为世贸组织成员之间的相互开放。①根据我国与有关国家达成的协议,我国将开放现有的投资禁区,新开、扩大开放八大领域。同时,我国在中美双边协定对中国金融市场开放也作出了如下具体承诺:我国在加入WTO后,将逐步取消对外资银行的限制,使外国银行获得充分的市场准入。(1)正式加入时,取消外资银行办理外汇业务的地区或客户限制,外资银行可以对中资企业和中国居民开办外汇业务;(2)逐步取消外资银行经营人民币业务的地域限制,在入世后5年内,取消所有地域限制;(3)逐步取消人民币业务客户对象限制,在入世后2年内,允许外资银行向中国企业办理人民币业务,在入世后5年内,允许外资银行向所有中国客户提供服务;(4)入世时,允许已获准经营人民币业务的外资银行,经过审批可向其他已开放人民币业务的地区的客户办理人民币业务;(5)发放经营许可证应坚持审慎原则,入世5年内,取消所有现存的对外资银行所有权、经营和设立形式,包括对分支机构和许可证发放进行限制的非审慎性措施;(6)在汽车消费信贷方面,允许设立外资非银行金融机构提供消费信贷业务,并可享受中资同类金融机构的同等待遇,外资银行可在入世后5年内向中国居民提供汽车信贷业务。②

根据WTO的有关规则要求,成员方将决定开放的服务部门、关于市场准入和国民待遇的具体条件、资格和限制等都列入各自的承诺表中。而这些承诺表是通过GATS成员之间的双边或多边谈判达成的,经过谈判成达的承诺表附在总协定之后作为其整体的一部分。因而,中美双边协议也将成为WTO规则的一部分。依据最惠国待遇原则,中国入世后,该协议所规定的中国对美方所承诺的具体开放业务,也将无条件的适用于世贸组织的任何其他成员。因此,中美协议很具代表性。该协议一经生效,它所规定的中国应承担的具体法律义务,基本上可以看作是中国加入WTO应承担的法律义务。

中国政府的承诺,和中美协议给中国逐步开放金融服务市场提出了要求和期限,这意味着中国银行业将全面融入国际金融市场,中国银行业必将遵循国际银行经营管理的“游戏规则”,根据以《巴塞尔协议》为准则的国际银行业的有效监管原则及标准和方法进行经营管理。因此,研究WTO的相关规则,检讨我国现行立法的缺陷及其完善措施,是一个刻不容缓的课题。

二、对我国现行银行立法的检讨

(一)我国现行银行法对中资银行的业务管制过严,国有商业银行内部治理结构不合理,影响和制约了我国银行业的竞争能力,也不适应金融市场开放及自由化的需要。

1.现行银行法对中资银行及金融机构的业务范围限制过严,一般规定在传统的狭小的业务空间,很难适应国际国内市场竞争的需要。如现行《商业银行法》第三条所列举的业务范围,都仅限于商业银行的传统业务,而对现行商业银行的新兴金融业务,如资产重组、投资理财、衍生金融工具、基金管理、信息咨询、消费信贷等都缺乏相应的规定。因而,我国商业银行经营的金融产品主要都是基础产品,业务大部分是传统的资产负债业务,大量的中间业务开展不足,金融衍生产品基本没涉及。但是入世后,随着具有雄厚资本实力和管理经验的外资银行进入国内金融市场,将会对我国内资银行带来巨大的冲击。外资银行在国际金融市场上经营的许多金融产品相对国内而言都是新产品,他们在新产品的开发上有成熟的技术和经验。在这方面,中资银行与外资银行机构有很大的差距,我国西部的银行机构差距更大。继续实施过严的管制政策,会使中资银行在同外资银行的竞争中处于不利境地,而且也不利于其业务的创新和发展。如果在过渡期内不做相应的制度调整,中资银行在金融创新领域的业务及市场份额也会丢失。有学者预计在中国加入WTO五年之后,外资银行的外币存款和人民币存款的市场份额将分别上升到15%和10%左右;外资银行的外币贷款市场份额可超过1/3,人民币贷款份额将达到15%;外资银行中间业务的市场份额有可能超过50%;外资银行将获得绝大部分金融衍生产品交易业务以及投资银行业务的市场份额。预计在入世后十年,整体上,外资银行将占有1/3左右的银行市场份额③。

2.我国现行法律确定的分业经营、分业管理的制度相对滞后。《商业银行法》第43条规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非金融机构和企业投资。”保险法第104条,《证券法》第6条的规定,奠定了我国银行业、信托业、证券业、保险业分业经营、分业管理的法律基础。截止1998年底,国有商业银行与所属信托投资公司、证券公司和其他经济实体彻底脱钩;中央银行也不再承担证券业和保险业的监管职能,将证券机构的监管移交给证券监管委员会单独监管,“保险业则由1998年11月成立的保险监管委员会专门监管。”由此,法律制度上和实践上都确立了银行、证券、保险业的分业经营和分业监管。分业经营制度是在总结计划体制下金融业混业经营的教训,适应现阶段不规范的金融市场和不完善的金融体制下的一种客观选择;在资本市场和法律制度还不健全的条件下,实行这一制度有一定积极作用。但是,入世后,这一制度的弊端将日趋明显。在分业制下,银行业的经营范围被限制在狭小的空间,特别是商业银行在国际国内日趋激烈的竞争中,其经营传统业务的边际利润越来越低。生存空间和经营规范很难适应不断兼并、合并、重组而形成的大规模企业发展的需要。诺贝尔经济学奖获得者默顿、米勤教授将金融业分业经营模式称为“美国银行体系的悲哀”。④从当前世界金融业的发展方向看,“金融业混业经营、统一监管是大趋势”,⑤“金融混业经营是大势所趋。”80年代以来,在迅速发展的金融创新和金融自由化浪潮的推动下,各国都重新审视银行业的混业经营问题。90年代以来,这种混业经营的趋势更加明显,以往采取金融分业制度的国家纷纷向综合化方向转变和发展。如美国国会1999年11月4日通过了《金融服务现代化法》(又称《Gramm-leach-bliley法》),该法案废除了在美国实行了50多年,标志着现代商业银行分业格局形成的《格拉斯—斯蒂格尔法》,允许商业银行、证券公司和保险公司跨界经营,从而使美国金融业迈入一个新的时代。而日本1996年11月开始的“大爆炸”式的金融改革的核心内容就是要放宽金融管制,取消分业经营限制和金融市场准入壁垒,允许银行、证券和保险业相互准入⑥。

(二)现行银行立法对我国海外银行机构的管理制度,已不适应我国银行业向海外拓展业务,参与国际市场竞争的要求,根据WTO互惠原则,在允许大量外资进入中国金融市场的同时,中资银行开展海外业务也将较少受到市场准入的限制,这就为国内经营状况良好、实力强劲的商业银行在海外国际金融市场从事竞争创造了条件。

但是,我国目前境外银行的立法一是位阶层次太低,缺乏必要的权威性;如我国这方面的立法有1990年4月人民银行颁布的《境外金融机构管理办法》,1995年8月《关于加强对境外中资金融机构管理的通知》以及1996年10月的《关于进一步加强对境外中资金融机构管理的通知》等规范性文件,最高层次的立法不过是部门规章。二是监管制度不健全,缺乏完整的监管体系,及国际通行的先进监管原则和有效监管措施。

(三)我国还缺乏统一的《外资银行法》,存在立法层次低,缺乏对外资银行的有效监管的系统立法。相关法律对外资银行的管制表现为“综合采取了保护主义原则,单方优惠原则和国民待遇原则。”⑦这种立法监管模式与定位的模糊及监管方法和内容上的缺陷,显然不利于规范外资银行在中国境内的业务活动。

首先,在监管方式上,现行立法对外资银行的监管实行多头管理,(目前参与管理的有中国人民银行外事局、稽核局、外汇管理局、国务院的有关机构,各省计划单列市的分行和分局等)。导致监管机构的分工不明,关系不协调,监管手段基本上是以行政管理为主,缺乏先进的定性与定量分析考核体系,监管水平不高;只注重以央行为主的外部监管,内部约束如行业自律性监管体系缺乏。此外,对外资银行定期稽查与评价制度尚未有效建立,有关外资银行的税收、接管、破产制度未做出深层次规定,缺乏监管的有效国际合作及相关立法的明确规定。与外资银行母国间的信息交流制度未能有效建立,以及一些规定过于笼统不利操作,对外资银行违法行为缺乏必要的制裁措施等。

其次,是监管的具体内容也存在缺陷。如,从市场准入监管上看,对于风险程度迥异的分行与其他形式的金融机构的规定条件没有严格区分。因为不同的组织形式意味着存在不同的风险系数。从监管角度看,外资银行(广义)最安全的形式是代表处,最危险的形式是分行。“因为依据巴塞尔文件所确定的跨国银行监管的母国并表监管原则”“分行生存能力很大程度上取决于母国的有效监管”。⑧当外国银行通过分行经营时,东道国更多的依赖于外国银行的母国监管水平,分行只是外国银行在东道国的延伸,它不是独立的法人,外国银行的倒闭会直接导致东道国分行的倒闭。但是,我国对外资银行市场准入形式的监管中,对于风险程度迥已的分行与其他形式的金融机构的设立条件几乎没有严格区分。这种监管显然不利于有效地实现对金融风险的防范和金融安全的维护。

再次,从业务范围的监管看,一方面,现有法规对外资银行在业务种类,服务对象、业务领域等实施严格的限制。在很长的时间里,外资银行只能经营外汇业务,不准涉足人民币业务。不过随着银行开放的发展,目前一些外资银行已获准试点经营人民币业务,但其客户对象限为外国人和外商投资企业的存贷款以及其他部分人民币业务的外资银行人民币负债不能超过其外汇总负债的35%。按照中美协议,现有法规关于外资银行的业务范围也差距很大。另一方面,有关的法规又在某些领域对外资银行管制较为宽松而对中资银行限制严格。如在外币业务上,在利率、费率、外汇、汇率、开户和现金管理上,国内银行具有诸多限制条件,而外资银行都没有这些限制。前一种情况,即对外资银行业务的限制被外方指责为“歧视待遇”,即低国民待遇。后一种情况,则造成我国银行在竞争中束手束脚处于劣势地位。入世后,我国应根据作出的具体义务承诺及承担的其他国际义务,对这些规定,作出调整和修正。

最后,税收方面的不平等,超国民待遇和低国民待遇问题依然存在。现阶段,外资银行所得税税率为15%~30%,实际上,由于各特区的优惠政策,缴付的所得税税率仅为15%,而且起初的2年内,还可享受免税或减税待遇,而国有四大商业银行,税率早期为55%,其他金融机构为33%,现在均为33%。这种对外资银行的超国民待遇虽有利于吸引外资,但在入世后进一步开放银行服务业的条件下,这种内外资的不平等待遇做法就会导致我国民族银行业处于更为不利的竞争地位。

三、我国银行立法的重构及完善

结合WTO规则对我国逐渐开放银行业的要求及我国银行法制中存在的问题,笔者认为,既要考虑适应入世后全球经济一体化的需要,主动适应我们所面临的挑战,积极修订和完善我国的现行银行立法。又要发挥逆向思维,充分利用WTO规则中的保留条款、例外规定,在过渡期内,积极推进金融体制改革,稳妥地推进金融业的对外开放,提高我国金融体系的透明度、效率和民族银行业,特别是国有商业银行的竞争力,在银行对外开放的同时也要充分保证我国金融体系的安全稳健运行。

第一,修改现行银行立法及公司法调整和拓宽商业银行的业务范围,完善银行治理机构,鼓励银行突破传统业务范围,开发现代金融业务的新领域和实现业务的多样化,并指导其适当增加中间业务与表外业务的比重,以分散银行风险,增强内资银行同外资银行竞争的能力。同时,为了适应世界金融业一体化、大型化、全能化、电子化的发展趋势,在立法上对严格的分业经营制度应有所松动,确定银行混业经营的长期目标,争取逐步实现我国金融分业经营向混业经营的转变,鼓励构建“金融超市”以提高我国银行的国际竞争力。当然,这一目标不是短期内就能实现的,还需要成熟的条件和一系列的改革与调整。因而,在现行短期内分业经营,分业管理的条件下,国内银行应扬长避短,在自己所较为熟悉的业务领域集中投入,发挥优势,以增强在特定金融业务领域内的竞争力。

第二,完善关于银行境外机构的立法应着眼于鼓励我国银行向海外拓展业务,参与海外的市场竞争以及加强对它的有效监管。具体措施包括,提升有关立法的法律效力的层次,增强其法律权威,特别是运用《巴塞尔核心原则》提出的有效银行监管体系所必备的监管原则对我国境外的金融机构实施有效的并表监管;进一步建立健全全球性并表监管的规章制度,加强母国银行对其境外分支机构的控制,加大中央银行的监管力度。

第三,完善外资银行立法体系,制定统一的《外资银行法》,加强对外资银行的有效监管,增强外资银行立法的权威性,稳定性和透明度。

1.外资银行监管的原则上,根据GATS及其所属的《有关金融服务承诺谅解协议》和国际通行做法,结合我国金融市场与外资银行的具体发展状况和进程,我国应采取对等的国民待遇原则并辅之以最惠国待遇原则,作为我国的外资银行监管原则,力争实现兼顾金融自由化和金融安全的双重政策目标。

2.强化对外资银行的有效监管。在监管体制方面,应在相关法律中进一步明确监管主体的职责、分工及协调合作;明确中国金融监管机关对外资金融机构的监管权,而且这种监管权利体现于外资银行的市场准入,谨慎经营及市场退出的全过程。除此之外,还应明确监管机关的处罚权和处罚措施,对外资银行在日常经营活动中的违规、违法行为进行处罚;以及制定和健全我国监管主体与外资银行母国之间信息交换与分享的有关规范,切实实行有效监管。

3.加强对外资银行准入方面的审慎性监管,控制外资银行的进入速度。根据中美双边协议,我国将取消所有现存的对外资银行所有权、经营和设立方式,包括对分支机构和许可证发放进行限制的非审慎性措施。⑨但外资金融机构的市场准入仍要经过我国金融监管机关的严格审批,并把审慎原则作为发放经营许可证的标准。我们要做出既放宽市场准入条件,又确保监管效力和金融安全。市场准入被称为是金融风险防范的第一道“防火墙”,在相关立法条文中明确规定市场准入的条件,包括资本的数量和结构,管理者的素质和水平,业务范围,经营前景,市场需求和竞争状况等,以便相关法律在运用时具有可操作性。同时,还应进一步完善有关法规,针对外资银行不同的进入形式,有区别的设定不同的审批条件。引进外资银行应当鼓励中外合资方式。实践证明在引进外资银行的众多方式中(独资、合资、分行、代表处)以合资方式最有利:(1)有利于中方银行通过外方银行了解国际银行业的发展情况和金融创新情况。(2)有利于中方银行通过控股掌握经营决策权。(3)有利于防止外方转移利润,逃避税收。(4)也有利于中国中央银行的宏观调控。

4.通过监管,适当控制外资银行扩张速度。通过对外资银行资产规模和经营业绩等方面提出要求,进而实行有效监管,这也是西方国家通常采用的措施。如:加拿大的银行法规定,所有外国银行总资产占国内银行总资产的比率不得超过8%,或总资产的数量不得超过110亿加元。在对外资银行机构的监管上,美国《国际银行法》要求,在美国联邦注册的外国银行分行和处须将一定数量的资金以现金和合格证券的方式存放在指定的银行,该资金须不少于分行或处负债的5%,或于当地联合注册的银行等同的资本金。香港等许多国家及地区都采用银行经营牌照制度,通过设置各类等级的牌照来控制从事不同业务经营范围的外资银行的数量和规模等等。对此,我们有必要进行借鉴。⑩

5.在准许外资银行进入国内金融市场之后,为确保国内金融体系的安全,需要对其活动内容实施有效的监管。为此,我们就要引入、借鉴《巴塞尔协议》的有关规定,加强对外资业务经营范围的监管,比如,应明确对外资银行经营人民币业务的条件和限制;在监管内容上,使市场风险成为我国金融监管的主要内容,对外资银行实施以风险管理与监控为重点的审慎监管制度;在监管的目标体系方面,进一步加强监管的可操作性,将监管目标定量化。

6.通过优惠措施,引导外资银行向西部等不发达地区发展。目前中国经济发展中的地区不平衡问题比较突出,而且入世后这差距更有加大的趋势。因此,外资银行在取得国民待遇后,国有商业银行则仍需要承担促进不发达地区经济发展的义务。国有商业银行的负担相对加重。为此,应当参照国外的做法,采取一些优惠措施鼓励外资银行进入西部等不发达地区,从而发挥外资银行在西部开发中的作用。

总之,入世后,为适应银行业全面开放的要求,进行银行法及相关法律的废、改、立已经刻不容缓。除上述外,还应考虑银行业的自律性监督管理,通过行业规章督促银行业强化自身经营道德,作风及经营行为的自我约束。还应当加快制定《金融市场退出法》、《银行存款保险法》等。弥补相应领域的法律空白,并及时公布有关的法律、法规、规章及政策措施,以适应WTO关于透明度的要求。同时,还应充分利用WTO规则中的“保障措施”及对发展中国家的特殊待遇,建立和完善我国的《保障措施协议》,促进和保护我国民族银行业的发展。