行政诉讼论文范文

一、规定的演变

复议机关如果不想成为被告，唯一的出路就是做出维持决定。面对中国行政复议领域长期居高不下的维持率，该规定成为学界抨击的对象，《行政复议法》和《行政诉讼法》的修改都在关注这一规定。为了客观全面地认识“维持会”产生的根源，应当将中国行政复议后被告认定的相关立法还原于制度产生的历史环境中，通过对规定演变历程的梳理，探寻其产生的主客观原因。第一，统一立法前的分散规定。在《行政诉讼法》颁布实施之前，中国单行法律、法规对行政复议的规定已经存在，只是在制度的名称方面不甚统一。民国时期称为“诉愿”，这一概念在台湾地区依然沿用，有《诉愿法》为证。新中国成立后，行政复议主要在以下法律中有所规定，如1957年的《治安管理处罚条例》称为“申诉”，上一级公安机关对申诉做出终局裁决。1986年《治安管理处罚条例》延续了“申诉”的称谓，但是在申诉前置的基础上规定了诉讼的权利。另外，1980年《个人所得税法》称为“复议”，并且规定复议是诉讼的前置程序。1982年《商标法》称为“复审”，并规定商标评审委员会做出终局裁决。①1985年《中国公民出入境管理法》也称为“申诉”，该法规定了相对终局裁决，即一旦申诉为终局裁决，也可以直接提起行政诉讼。这些单行法律关于行政诉讼的规定，对于落实1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款起到了至关重要的作用，②也推动了《行政诉讼法》的制定工作。在这一阶段，单行法律对行政复议和行政诉讼关系的规定多为复议前置型，少数法律、行政法规规定为复议终局裁决或直接起诉。③经过行政复议后再提起行政诉讼的案件，行政诉讼的被告应当如何认定，法律对此没有明确的规定，法律文本的表述也比较模糊。例如1986年《治安管理处罚条例》第39条规定:“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”另如1980年《个人所得税法》第13条规定:“扣缴义务人和自行申报纳税人同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议，如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”虽然法律法规规定可以提起行政诉讼的案件人民法院应当适用民事诉讼程序受理审查，但是，新中国首例民告官案件则出现在1988年，即“包郑照诉苍南县政府强制拆除房屋案”。④根据案情，案件中苍南县政府的执法依据应当是1986年《土地管理法》第45条，原告起诉的依据是该法第52条。⑤本案的原告在起诉之前也曾找到有关部门要求解决此事，在没有得到满意答复之后，以县政府为被告提起行政诉讼，起诉机关为原行政行为的做出机关，可见，首例行政诉讼案件是未经行政复议直接起诉的，所以也难以探寻当时行政复议机关是否作为被告的情形。

总之，在《行政诉讼法》颁布之前，关于行政诉讼的规定是由单行法律、法规零散规定的，主要的类型大概分为直接起诉型、复议前置型、相对复议终局型、绝对复议终局型等。由于复议前置型案件的诉讼一时还找不到实际案例，所以被告的认定难以考查。第二，《行政诉讼法》第25条的立法考量。1986年10月4日，行政立法研究组在北京人民大会堂宣布正式成立。据时任行政立法研究组副组长的应松年先生分析，《行政诉讼法》第25条的规定主要考虑的是管辖负担，也就是如果一律由复议机关为被告，复议机关所在地法院将要受理大量的行政诉讼案件，而其他法院可能就无案可办。①江必新先生的分析是:“主要是考虑尽可能降低被告的级别，同时复议机关维持原行政行为，原行政行为的效力仍然存续，所以应当以原行政行为的作出机关为被告。”［1］对于《行政诉讼法》第25条的规定，应当从两个方面来客观分析。一方面，这一规定是参与立法的各方利益主体妥协的产物。众所周知，在20世纪80年代末，《行政诉讼法》的制定实施是在理论界和实务部门激烈的讨论和争执基础上各方妥协的产物，因此，对于《行政诉讼法》的内容应当还原在当时的场域中去认识和分析。认真研读《行政诉讼法》第1条的规定，可以感受到这部法律制定过程的艰难。如何协调好原告、被告、人民法院这三方诉讼主体的利益关系，关系到法律的顺利通过。可以说，行政诉讼的受案范围、管辖法院、当事人资格、审理的程度、判决方式等规定无不体现了兼顾三方利益这一立法目的，不能因为立法内容的滞后而否定《行政诉讼法》对于推动中国行政法制的发展所产生的积极作用。另一方面，这一规定所产生的负面影响是综合原因的结果。行政复议的高维持率是多方因素的产物，不能孤立地将问题的症结归于立法。《行政诉讼法》第25条的规定目的在于均衡原机关所在地法院和复议机关所在地法院在行政诉讼案件方面管辖的分工，而这一考虑的出发点是行政诉讼之门一旦打开，行政诉讼案件会呈井喷之势，法院的负担会很重。但是，30多年的行政审判实践证明，行政诉讼案件数量并不多，甚至在有些基层法院出现了无案可办的局面，这种情形是立法者们始料未及的。至于复议机关为了避免当被告而一概维持的行政复议问题，更是当初的立法参与各方所不希望出现的。正如中国行政诉讼在很大程度上步入困境一样，行政复议中出现的维持率高等问题与整体的制度设计以及保障机制有关。第三，司法解释的丰富和发展。伴随着行政诉讼实践的发展，行政审判对于法律的要求与日俱增。面对《行政诉讼法》难以适应社会发展需要、但在短期内不可能大范围修改的现实矛盾，司法解释及时跟进，有效地缓解了法律适用中的难题。在行政复议后被告的认定方面，司法解释的规定主要表现在两个方面:其一，1991年司法解释对复议不作为和复议改变的初步规定。《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第10条规定了“复议改变”的三种情形，使得《行政诉讼法》第25条中的“复议改变”有了具体的依据，也增强了法律的可操作性。《意见》第16条对“复议不作为”情况下，原告对原行政行为不服时被告认定的问题作了说明，即“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告”。其二，2000年司法解释对复议不作为和复议改变的补充说明。《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)的实施宣告了《意见》的废止，《解释》第7条对“复议改变”的情形做了明确列举，较《意见》的规定来看，条件更严格了，如“改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的，改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”。这里的“主要事实和证据”“且对定性产生影响”等条件都是之前的《意见》中没有的。《解释》第22条对复议不作为情况下被告的认定做了分类，即“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”，增加了“当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”的规定。可以说，前后两个司法解释在细化《行政诉讼法》第25条方面起到了积极作用，增强了司法的可操作性，有利于人民法院诉讼程序的高效运行。但是，在逐步细化的过程中，行政复议机关改变原具体行政行为的条件日益严格，导致复议改变的情形越来越少。

二、现行规定的弊端分析

如果从1982年《民事诉讼法(试行)》算起，中国行政诉讼制度已经走过了30多年的曲折发展历程。应当肯定的是，行政诉讼制度在倒逼行政权力规范、合法行使，推动中国行政法律体系的完善等方面做出了突出的贡献。但是，囿于立法背景和当时政治、经济、社会等各方面的原因，《行政诉讼法》第25条及其《解释》第22条、第7条的现实弊端亦不容忽视。

1．复议机关简单维持普遍化行政复议制度颇受诟病的原因之一就是维持率高，因而被形象地称为“维持会”。具体的表现，国务院法治办网站上统计的2003—2012年全国法院审理行政一审、行政复议案件情况中的数据就可以说明。①复议机关过高的维持率主要有两个原因:一是被申请人行政行为规范化程度高，依法行政的意识和能力强;二是复议机关不负责任的处理行政复议申请，不做认真审查，简单维持。第一种情形当然是中国行政法治发展所追求的目标，但是，从行政诉讼和信访案件的数量和处理情况来看，现实并不尽如人意。以辽宁省沈阳市为例，2013年全市各级行政机关新发生行政应诉案件757件，其中未经复议直接应诉657件，占本期发生总数86．8%;复议后应诉100件，占本期发生总数13．2%。复议维持率为49．2%，一审诉讼维持率为17．3%，案件比例关系为1:6．57，86．8%的案件都是直接提起行政诉讼，相较之下，行政复议的维持率较高。②这一现象，在全国行政复议案件和行政诉讼案件审理情况的比较中也能看得出来，一审行政诉讼的维持率不超过20%，而行政复议案件的维持率一直保持在50%左右。而在行政复议和行政诉讼之外，信访案件的数量更说明了行政争议的比例不低。以宁夏回族自治区为例，近三年来，宁夏共接待群众信访案件约22万件每人次，全区行政复议申请1131件，人民法院受理行政诉讼案件785件，后两项之和仅占信访案件的0．87%［2］。因此，从总体上来讲，复议维持率高所反映的还是复议机关未尽职尽责地履行复议职能。虽然维持率高是中国行政复议体制的综合因素产生的结果，但是《行政诉讼法》及其《解释》关于行政复议后被告的规定也是原因之一，复议机关从利益最大化的角度出发，选择复议维持是必然结果，而行政复议简单维持的做法，弊端是非常突出的。其一，行政复议难以成为解决行政争议的主渠道。根据有关方面的统计，2010—2012年中，中国行政复议案件的数量依次是:93055件、102815件、91974件，行政诉讼案件的数量依次是:87795件、71468件、65550件。两相比较，行政复议案件的数量略高于行政诉讼，使得行政复议在解决行政争议方面的优势并没有得到应用的发挥。其二，浪费解纷资源，增加权利救济成本。行政复议机关对于合法公正的原行政行为做出维持决定是正当的，但是，与诉讼的维持率相比，显然一半以上的维持数量并不正常，并且复议维持之后，当事人仍然会选择起诉，等于行政复议没有发挥过滤纠纷的作用，既是对解纷资源的浪费，也迟延了权利救济的时间，一旦诉讼的结果与复议决定不同，就会降低复议机关的公信力。

2．复议不作为少有后顾之忧根据《解释》第22条的规定，复议机关不作为的，行政诉讼的被告根据原告的诉讼请求来决定，如果对原行为不服，被告是原机关;如果对复议不作为不服，被告是复议机关。表面看来，这一规定赋予了原告充分的选择自由，体现了全面保障行政相对人合法权益的立法目的。但是，从诉讼经济的角度来衡量，如果选择复议机关为被告，对原告最有利的诉讼结果就是人民法院确认复议机关不作为违法，责令复议机关履行法定的复议职责;至于复议机关履行的情况，仍然是在两可之间，当事人对复议的结果不满意，可能面临二次诉讼的问题。假如当事人一开始就选择原机关为被告，对原行政行为的争议就能够一次性彻底地得到解决。由此可见，在复议机关不作为的情况下，当事人选择复议机关为被告的可能性较低。虽然《解释》第22条规定了复议机关对不作为行为要承担法律责任，但是，现实诉讼中当事人出于经济考虑而做出的选择，使得司法解释的规定难以起到预期的效果。因此，复议机关不作为实际上并无后顾之忧。

3．复议不利变更禁止徒有虚名《行政复议法实施条例》第51条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”这一规定确立了中国“行政复议不利变更禁止原则”，体现了保护申请人救济权的理念。综观中国近十年来行政复议案件审理情况，复议变更的比例呈递减趋势，2003年为3．67%，2012年为0．38%，下降了大约10倍，可以说，复议变更的案件已经微乎其微。近年来，各地行政复议机关在行政议制度创新方面也在积极作为，采用调解或和解方式有效地化解了行政争议。据统计，2008—2012年，辽宁省本溪市共受理行政复议案件581件，其中，决定撤销的14件，经调解终止的163件，直接或间接纠错率达到30．5%［3］。沈阳市在近5年来年均申办行政复议案件量3000件左右，5年平均调解和解率为51%［4］。根据《行政复议法实施条例》第50条的规定，行政复议调解的范围主要是自由裁量权和赔偿、补偿纠纷，对于违法行政行为，可能会在行政复议被申请人改变行政行为后当事人撤回复议。2012年，全国行政复议案件审理情况统计表明自愿撤回为15．45%，经改变行政行为而撤回为2．50%。申请人自愿撤回复议申请一般是觉得复议请求不正当，或复议无望。而前一种情形较少，因为申请人大多不会以复议为乐事，闹着玩的毕竟是少数。所以，后者是撤回比例较高的主要原因。综上分析，笔者认为，复议机关通过变更原行政行为来纠错的空间依然是较大的，但由于做被告的压力，使得复议机关的变更率日益减少，进而导致用来限制复议变更的“不利变更禁止原则”难以有施展作用的空间。按照该原则的要求，复议机关改变原行政行为的决定一般是对申请人有利的，这样的复议决定多数会得到申请人的认可，从而放弃诉讼，行政争议得到有效解决，能够发挥行政复议在解决行政争议中的主要作用。可是，由于担心被诉，复议机关不负责任地做出维持，不仅未能解决问题，更是增加了行政诉讼的比例。

一、重作判决性质的理论分析

（一）重作判决与撤销判决的关系

1.从审判范围的角度法院必须在当事人的诉讼请求范围内作出判决，法院不能对当事人没有请求的事项进行审判，这是诉讼法学理论的基础常识。撤销判决是撤销之诉的一种最主要的判决，而撤销之诉是“公民、法人或者其他组织因行政主体违法的具体行政行为使其权益受到损害，因而向法院请求撤销该具体行政行为所提起的诉讼”。[7]可见，公民提起撤销之诉，目的是排除行政权力对其权利施加的不利影响，如果其诉讼请求理据充足，法院查明行政机关采取的具体行政行为确有违法，可以依照原告的意愿采取撤销判决；如果其诉讼请求缺乏法律和证据支持，法院并未发现行政机关违法使用公权力，则可以判决驳回起诉。总之，重作判决难以摆脱“不告不理”（并非“一事不再理”，因为撤销判决使得原具体行政行为已经自始无效，相当于行政机关从未作出行政处理）的嫌疑，此举不仅造成审判权的滥用，也实际上造成了对原告诉权的侵犯。因而，重作判决如必须存在，也只能作为一个特例，即只有在《若干解释》第59条规定的，撤销判决“将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的”情况下，重作判决才能和“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”、“向被告和有关机关提出司法建议”、“发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理”等一起作为保留手段使用，以体现司法权的谦抑性。

2.从保障行政相对人权益的角度接上文所述，为保障行政相对人的利益，则不能把授益行政行为与负担行政行为混在一起探讨重作判决的性质。正如胡芬教授讨论停止作为之诉时说的，“虽然把它归入一般给付之诉无疑是适当的，但是这种归类也隐含着一些问题：“例如：倘若按民法的做法，将作为与停止作为相提并论（民法典，第194条以及第241条第2句②），那么由国家权力主体施加的负担与授益之间原则上的区别，就没有获得与它在公法上的特殊情况相称的表达。”一方面，就授益行政行为而言，重作判决出现的场合主要是相对人向行政机关的利益申请（如行政许可）被其拒绝，法院撤销了行政机关的决定并判令其重作。虽然在行政机关的裁量权“萎缩为零”时这种判决并不牵涉司法权僭越行政权的问题，但其实此项判决有些多此一举———因为此时撤销判决已使行政机关与行政相对人的权利义务关系回归原始状态，只要行政相对人继续向行政机关提出许可申请，行政机关依其职权自然应当受理并“重新”作出是否予以许可的决定，并不需要法院“指示”。另一方面，负担行政行为则全无存在的必要。重作判决在行政机关作出负担行政行为的情况下出现的场合，一般是行政机关作出畸重或畸轻的行政处罚、行政相对人为原告或行政相对人与利害关系人同为原告，请求法院撤销行政机关的处罚决定；但原告行为违法必须通过行政机关予以行政制裁，即被诉具体行政行为需要得到重新处理，所以法院判令行政机关重作。问题是，不同于授益行政行为的启动多依赖于行政相对人的申请，负担行政行为大多是依职权行政行为，行政机关更是可自行为之；况且法院判令行政机关重作后，行政机关能否对畸轻的处罚行为在重作时予以加重？从理论上来说，笔者认为加重是可以的，其一是起到对行政机关具体行政行为违法（至于畸轻一般是滥用职权导致）的监督效果。如果不能加重，则不能使行政机关因枉法偏袒一方当事人而得到应有的制裁。其二是刑事诉讼法上“上诉不加刑”的规定并不在此适用。因为上诉不加刑是司法权———这一单独公权力系统———内部监督的结果，目的是使被告人的上诉权利得到保障，而不用担心会因上诉加刑从而放弃上诉；但法院对行政处罚结果的判断是司法权对行政权———这两大公权力系统———之间监督的结果，法院可以杜绝行政机关因“恶意报复”对相对人加重处罚（例如某地一位主管机关的负责人直言不讳地对法院办案人员说：“我们本来是照顾情面从轻处罚的,现在竟然到法院告我们,态度太恶劣了,我们得加重处罚。”），却仍留有余地（《若干解释》第55条规定“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚”的同时，保留了“利害关系人同为原告”的情形———而且值得注意的是，本条主语是“人民法院”，并非“行政机关”；所以只禁止“不利变更”，并不禁止“不利重作”③）。不过显然这违背了《行政诉讼法》的立法目的。《行政诉讼法》最新修改稿第1条已去掉“维护”二字，表明了行政诉讼法完全是为监督行政机关依法行使行政职权而设，这也早已是学界共识。法院判令行政机关重作负担行政行为导致对行政相对人义务的加重，是与立法精神不符的。换言之，如果行政机关处罚畸轻，法院只作出撤销判决即可，行政机关自会依职权作出加重的处罚；法院的重作判决往往起不到督促行政权行使的目的，还会不小心沦为行政机关的“帮凶”。综上，重作判决虽然在作出时必会伴随撤销判决，但其在相当程度上独立于重作判决，甚至会导致审判结果与撤销判决的结果本身大相径庭乃至南辕北辙，这是重作判决存在基础的理论困境。

（二）重作判决与其他判决的关系

1.变更判决从审查强度的角度讲，变更判决当在所有行政诉讼判决中无出其右者，它已经不像重作判决一样容许行政机关“再度考虑”，而是直接越俎代庖，以司法权代替行政权的行使，在一定程度上“藐视”了行政权的存在，这样厉害的判决方式当然是慎之又慎的，我国行政诉讼法只将其限定在行政处罚领域且必须“显示公正”。不过，对变更判决的制度性压缩并未导致其实质性消弭。有学者就指出，“有必要重视在撤销判决的基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。”所以，其实重作判决成了司法变更权的一个出口。例如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”笔者认为，与其字面上将变更权限制在十分狭窄的范围内，却采取“偷梁换柱”的方式用“重作”的方式来实现“变更”，不如径直扩大司法变更权更加符合成文法理念。何况“从宪政理论层次而言，保障公民权益是行政诉讼的最终目的。权力分立制度无非是实现这一目的的手段而已，不能因为手段而妨碍目的之实现。”更不用说从实际出发，考虑到中国司法权羸弱的现状，即使扩大司法变更权恐怕对行政机关的撼动程度也有限，采用重作判决实现变更判决的效果恐怕无异于隔靴搔痒。

2.履行判决履行判决之所以会与重作判决有所混淆，是因为学界早先对将“不履行法定职责”与“不作为的违法的具体行政行为”产生了混淆，后有学者已敏锐地进行了澄清④。就行政机关“不予答复”这种“纯正不作为”的情况，相对人完全可以提起课予义务之诉，法院运用履行判决即可，无需牵扯重作判决的问题。笔者也着实认为，重作判决和履行判决“在实质内容上没有多大区别，都是责令被告行政机关履行其应当履行的义务。”不少学者对重作判决和履行判决作出的区分，都是从实在法角度出发、把重作判决当做一项既存事实、为了区分而区分的，这对探究重作判决的本来性质并无多大学理上的意义。行政诉讼法现行规定中能体现明显出重作判决和履行判决关系的着实不多，笔者认为《若干解释》第60条关于限定重作和履行期限的规定值得玩味。法条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。”不难看出，法院通过重作判决为行政机关指定重作期限，需要在“给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的”情况下，而且此时也只是“可以”限定；但履行判决则采用了“应当”的措辞———相较而言，重作判决实在太小心翼翼，其审查强度不仅逊于变更判决，还逊于履行判决。有学者就此指出，“人民法院判决被告重作具体行政行为的，必须在判决书中确定被告重作具体行政行为的期限，一个没有履行期限的判决不是一个完整的判决。”一个缺乏时效限制的重作判决能在多大程度上起到督促行政机关免于怠行职责的效果，达到提高行政效率的目的呢？故而，又有学者从实务角度出发，设计重作判决的重作期限。笔者认为，与其这样大费周章，维护重作判决的存在，不如借鉴我国台湾地区“行政诉讼法”的做法⑤，不再细分“不予答复”和“否准行为”的差别，将重作判决在解决行政机关不作为问题时的适用转交给履行判决⑥，这样不仅直接避免了许多理论难题，还可以通过更大的审查强度取得良好的实践效果。

二、重作判决功能设计的现实性解构

一、行政诉讼撤诉分析

（一）关于行政撤诉的内涵，在学界有共同认识，也有一定的分歧。两方观点的共同之处主要集中在以下几个方面。一是撤诉提出的时间：需在裁判做出之前。二是撤诉的主体：行使撤诉权的主体应是原告或者上诉人。三是撤诉的结果：裁定撤诉后，本次诉讼终结。争议之处主要有以下几点。一是撤诉的性质。撤诉导致的是实体权利的放弃还是程序权利的放弃，到底是撤回起诉还是撤回诉讼请求？二是撤诉的广度。究竟该撤诉是狭义上的还是广义上的撤诉，对于撤诉主体是只有原告还是包含上诉人以及再审原告？撤诉的阶段是存在一审，还是包含二审撤回以及再审撤回？三是撤诉的程序。撤诉必须经过法院准许还是可以由申请人自行撤回？

（二）撤诉的样本现行《行政诉讼法》实施以来，一审的行政案件撤诉率一直居高。以浙江省永嘉县为例，近5年的撤诉率有4年均在50%以上，远远超出民商事案件的撤诉率。由此可知，撤诉在行政诉讼中有着极其重要的作用，适用之广、运用之多，对整个行政诉讼有着深刻的影响。但是，从立法本意看，行政诉讼的撤诉应与民商事诉讼的撤诉地位等同。

（三）撤诉的动因在民事诉讼过程中，撤诉的原因是诉讼的结果或者目标已实现或基本实现，或者诉讼结果或目标根本无法实现，或者认为没继续诉讼的必要。虽然也有法院以及其他力量协调的作用，但基本上是当事人自身的真实意思表示。然而，行政诉讼的撤诉没有民事诉讼那么简单，往往撤诉并非原告本意，或者撤诉不一定就是原告保证权利的最优选择，可能是原告无奈，不得已而为之。因此，很多学者更倾向于行政诉讼撤诉有一部分属于非正常撤诉，并不是其真实意思表示，可能是因为受到其他因素的干预或影响，导致当事人被迫撤诉。1.被告胁迫撤诉行政诉讼的被告为公权力的行使者，即使进入诉讼程序，相对被告而言，原告仍是弱势群体，原告从长远打算，可能会因被告的胁迫而违心撤诉，害怕赢一官司，输一辈子。2.被告利诱撤诉行政机关不但不愿当被告，还怕败诉，因此会想方设法，许以利益，动员撤诉；还可能双方私下达成协议，但是协议内容可能存在一些违法情况，又缺乏相应的监督，可能会造成原告更大的损失。3.法院协调撤诉《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。在实践中，法院综合考虑，会以类似调解的方式对双方进行调和，协调双方矛盾，最终的结果是产生调解式撤诉，以调解为手段，以撤诉为目的，最终结案。4.成本考虑撤诉行政案件若久拖不决，最不利的影响在原告，相应的诉讼成本也会增加，若被告稍微让步，原告可能就会接受，放弃诉讼，减少成本支出。

二、和解、调解制度的适用

（一）调解概念的解读“行政诉讼不适用调解”主要的理论依据在于，行政诉讼的被告行使的是法律赋予其的行政权，行政机关依法行政是法律所规定的，其无法私自处分行政权力。因此，人民法院作为司法机关，在审查具体行政行为是否合法时，只能以事实为根据，以法律为准绳，合法则维持，违法则撤销或变更，而不能适用调解。随着中国特色社会主义建设的推进，构建和谐社会成为现阶段的价值追求，调解成为法院的司法工作最重要的手段，“调解优先，调判结合”的工作思路逐步在法院的司法实践中展开。在“大调解”的背景下，行政诉讼是否可以调解又引起学界热议，不能调解再次遭受质疑。把调解的思路引入行政诉讼过程中，主要存在以下三种概念：一是调解；二是和解；三是协调。浙江大学章剑生教授认为，法院不能超越法律规定去运用行政诉讼法明确禁止的调解；协调是没有理论依据的，诉讼法上没有协调这一概念；民事诉讼法规定双方当事人可以和解解决纠纷，行政诉讼法可以参照，有一定的法律基础。但是，就现状而言，行政诉讼和解制度的应用并没有得到应有的重视。

（二）三者的理论根基1.协调的基础如章教授所言，协调无诉讼法依据，没有法律基础，那司法实践中如何开展协调和解工作？基于主流政治意识形态实际影响着司法运作过程的价值判断。既然无法从法律上得到支持，只能从司法文件中寻找根源。行政诉讼协调和解的主张最早见于原最高法院院长肖扬在2007年第五次全国行政审判工作会议上的讲话。肖扬指出：“要积极探索行政诉讼协调机制，抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”2009年6月，最高法院就了关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见，主要的工作方式是以协调的手段化解行政纠纷，促进社会和谐。2010年6月，最高法院在《关于进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》中再次强调：“着力做好行政案件协调工作。”对行政机关做出的行政行为存在违法，或者虽然合法但不合理的行为，就需要通过协调的方式尽可能促使原告撤诉，或者由行政机关自行撤销原行政行为，或者由行政机关自行确认原行政行为无效。由最高法院结合司法实践，出台相关文件意见指导法院办理行政案件，是法院利用协调和解的手段办案的依据。2.和解的依据2008年1月14日，最高法院颁布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）。该规定的出台并不是以撤诉为目的，是为了给行政诉讼和解提供依据，由于行政诉讼法并无和解制度的规定，若以和解的规定出台，则会导致与法律冲突，撤诉就成为了最高法院司法解释的切入点。以撤诉的方式达成和解，虽是撤诉规定，但包含了和解的意思。被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉，其实就是一个和解的过程。可以说，和解是撤诉的原因，撤诉是和解的结果。《撤诉规定》反映出行政诉讼和解基于人民法院的主持，贯穿整个行政诉讼程序，在该过程中法院可以建议行政机关改变被诉行政行为，也体现出该和解带有职权主义色彩。3.调解的依据行政诉讼禁止调解，不应有行政调解的依据。对于学界热议的能否适用调解，主要的焦点集中在行政机关是否具备处分权的问题。公权力不能自由处分这是行政诉讼不适用调解的观点。在行政机关看来，公权力既是权力也是责任，行政机关不得自行处分，包括放弃、转让等行为。据此，行政机关无实体处分权，以此为调解基础的方式就无生存空间。但是，民事诉讼中最为适用的调解，以及“大调解”环境下的调解结案，均是行政诉讼调解应当发展的方向。《行政诉讼法》规定可以适用调解的案件类型是侵权赔偿纠纷案件、行政补偿纠纷案件。除了这两类案件外，行政诉讼中基本不能适用调解，如行政奖励、行政裁决、行政合同，虽然存在一定的行政裁量空间，但在当下的环境中，也是不宜允许行政机关自由处分，因而不应允许调解的。若行政诉讼可以适用调解，笔者认为可以参照民事诉讼法中的调解。

三、结论

一、法院功能论

《行政诉讼法》第1条规定了“解决行政争议”的立法目的。这一规定对于司法制度的重要意义在于以下方面。一是丰富了法院审理行政案件的价值取向。也就是说，法院审理行政案件在追求公正、及时、维权、监督的同时，还要关注解决行政争议的目的。虽然说通过正确适用法律实现了上述目的之后，解决行政争议的目的基本也能实现，但在此过程中如有对解决行政争议的特别需求，解决争议也可以成为一项优先实现的目的。二是增加了法院审理行政案件、解决行政争议的方式方法。新行政诉讼法在第60条中规定了对行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解，这在一定程度上调整了原法规定的行政诉讼不适用调解的思维方式。同时，为了有效解决行政争议，最高人民法院曾专门的司法解释，通过协调撤诉的方式化解行政争议。〔1〕在实践中，地方法院在行政诉讼中力促行政案件的“协调撤诉”工作，取得一定的效果。〔2〕虽然“协调撤诉”的工作方法是法院在行政诉讼环境不佳的情况下的无奈之举，但也在某种程度上刺激了法院解决行政争议功能的发展。三是可以带动对行政争议的非诉讼解决机制发展。当在行政诉讼过程中确立了“解决行政争议”的目的之后，其影响绝非仅限于诉讼过程，而是会扩大到非诉讼领域。目前，我国的行政复议、行政裁决、行政调解、行政协商、行政和解等多种纠纷解决机制都已成为化解行政争议的重要手段。最高人民法院启动的多元化纠纷解决机制改革也为行政争议的解决提供了平台。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（AdministrativeDisputeRes-olutionAct），旨在授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，迅速处理行政纠纷。该法要求各个联邦行政机构推广ADR的自愿使用，“提供及时、专业和廉价的争议解决方式”。美国国会称“广泛领域的争议解决程序，不断加深对这种程序有效使用的理解将改善政府运作和服务”。〔3〕就我国的新行政诉讼法来说，确立解决行政争议的立法目的同样将会带动行政机关化解纠纷的积极性，最终由各种非诉讼纠纷解决机制与法院的诉讼渠道共同形成系统化的行政纠纷解决体系。

二、接近正义（寻求司法救济）原则的应用

接近正义（accesstojustice，又译寻求司法救济）是二十世纪七十年代以来世界范围内兴起的一项司法改革运动，目前已经成为一项成熟的司法原则，成为建设现代司法制度的一项重要标准。虽然接近正义运动最初以帮助穷人获得司法救济为主要目的，后来发展到对儿童、妇女、老人、少数民族、残障人士和其他弱势群体的特别司法保护，以及再后来发展到开辟司法渠道之外的替代性纠纷解决机制，但其根本精神是在降低诉讼门槛、扩大司法救济的同时，为纠纷当事人提供最合适的纠纷解决机制。〔4〕而反观我国的行政诉讼制度，近年来社会反映强烈的“立案难”问题与接近正义原则无疑是背道而驰的。根据立法机关的说明，行政诉讼法修改的目的之一是解决“三难”，即立案难、审理难、执行难。这“三难”都是寻求司法救济道路上的重大障碍，其中立案难最为突出。原因主要有两个：一是客观原因造成的立案难，如路途遥远、当事人无力聘请律师等；二是主观原因造成的立案难，如法院受现行司法体制弊端的影响而不愿或不敢受理行政案件，或者受理之后采取消极的方法规避对行政行为合法性的判断等。然而，新行政诉讼法在很大程度上提高了对行政相对人寻求司法救济的方便度，扫除了接近正义的一些重大障碍。一是扩大了受案范围。虽然我国还在建设法治国家的初级阶段，扩大行政诉讼受案范围不可能做到一步到位，但这次修改仍然在第12条中扩大了受案范围，并保留了原来的“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，为以后的立法继续扩大受案范围留下空间。〔5〕二是扩大了当事人范围。对于原告资格，新行政诉讼法改变以往的主观标准为客观标准，即与行政行为有利害关系的人可以提起行政诉讼，从而避免了法院适用主观标准确定行政诉讼原告资格时的不准确和人为设立门槛，从本质上解决立案难问题。同时，新行政诉讼法第26条还扩大了被告的资格，规定在复议机关维护原行政行为的，复议机关和作出原行政行为的机关是共同被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定的，原行政机关和复议机关都可以成为被告。三是实行了立案登记制度。为实现“接近正义”原则，新行政诉讼法改原来的立案审查制为立案登记制。对于不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定并阐明不予立案的理由。该法第51条第3款还规定，“起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。”第52条还规定，对于法院不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证等行为的，当事人可以提出投诉，上级法院应当作出相应处理。新行政诉讼法规定的立案登记制一方面可以解决法院系统因体制性障碍而难以发挥作用的问题，另一方面也可以促使所有法律纠纷纳入诉讼程序由法院依法作出裁判，使之变成“体内循环”，从而避免通过信访、申诉甚至其他非正常手段的“变通处理”。因此也可以说，立案登记制改革也是在为法治铺路。当然，在目前的司法体制和法治环境下，将所有行政争议都纳入诉讼渠道无疑会给法院在案件数量、办案能力等方面带来很大压力，但在司法机关可以承受的前提下，拓宽行政诉讼范围、扩大司法监督范围、维护相对人诉权是当前的主要任务。之后，再通过改革审理方式、推进多元化纠纷解决机制改革、提高审判效率等方式，保证办案效率。

三、司法管辖区制度的法律定位

作为司法制度中的一个基础性概念，司法管辖区通常是指法院行使所有案件管辖权的地域范围，有时也专指某些类型案件的地域范围。世界各国并不严格地将司法管辖区与行政区划对应起来，经常会将若干个行政区划放在一个司法管辖区之内，这样可以方便当事人寻求司法救济，也便于事务管理。但是，司法管辖区与行政区划的重合也有可能因为区划大小不一、案件数量有多有少而造成司法资源配置失衡，管辖不便等。因此，各国更重视司法管辖区设置的灵活性。我国的司法管辖区设置情况与其他国家又有根本区别，基本上保持着按照行政区划设置司法管辖区的模式，因为现行体制仍是同级人大产生同级法院。但在近年的司法改革实践中，司法管辖区与行政区划在特殊情况下有所分别，主要体现在两个方面：一是通过国家行政措施设立的与行政区划不重合的区域范围，如开发区、保税区等；二是按照案件类型合并或调整法院的管辖区，如知识产权案件集中管辖、少年案件集中管辖、行政案件异地管辖等。党的十八届三中全会要求建立司法行政事务“省级统管”的新型模式，目前也已经在七个省市开展试点。根据《关于司法体制改革试点工作的框架意见》，基层法院和中级法院将不再由同级政府负责管理，而是收归省级统管。〔6〕2014年12月2日，中央全面深化改革领导小组第七次会议审议通过了《设立跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案》，准备率先在北京、上海试点设立跨行政区划的中级法院。〔7〕这样一来，法院的司法管辖区与行政区划完全重合的现象便可能从体制上发生松动，至少没有必要严格与行政区划相重合。换句话说，在新的司法管理体制下，一个省行政区划内各个法院的司法管辖区没有必要受行政区划的严格限制。省级政权（或法院）可以在尊重历史的前提下适当调整，为各个法院确定与其框架、力量、案件等相适应的司法管辖区。在当前只有改革政策而没有法律依据的情况下，新行政诉讼法第18条第2款作了开拓性的规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”这一规定体现了十八届三中全会和四中全会的精神，为司法体制改革留下了空间。〔8〕根据这一解读，设立跨行政区划的普通法院管辖行政案件和其他特别类型的案件，可以在一定程度上防止地方保护和行政干预。如果不能设立跨行政区划的法院管辖行政案件，则可以按照新行政诉讼法的规定，由最高人民法院批准确定一些人民法院跨行政区域管辖行政案件。在行政诉讼法作此规定之前，各地法院试点探索的集中管辖、异地管辖等，都是试图在现行司法体制框架下在一定程度上改变司法管辖区的范围，使法院的司法管辖区与行政区划在一定程度上进行分离。但当时终因法律依据不足，难以获得普遍认可。新行政诉讼法为我国改革司法管辖区制度提供了宝贵的法律依据。

四、法院的裁判依据

我国法院的司法学行政工作虽然在很大程度上依赖地方人大、地方政府提供人事任免、机构安排、经费支持等，但根据宪法第123条的规定，中华人民共和国人民法院是“国家的审判机关”而不是地方的审判机关。根据宪法第126条的规定，人民法院“依照法律”独立行使审判权而不是依照法律之外的规范行使审判权。按照这一标准来看新行政诉讼法的相关规定，我们可以发现我国在法院对行政案件的裁判依据方面仍然存在一些实质性的问题。新行政诉讼法第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例单行条例为依据。人民审理行政案件，参照规章。”进而在第64条中规定，“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”再看第53条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”该条主要是对“规范性文件”的概念以及审查作了规定。根据该条规定，人民法院可以附带审查的规范性文件包括国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，但不包括规章在内。虽然这次修改扩大了法院对规范性文件的合法性审查，但仍然采用了原行政诉讼法对宪法第126条中的“法律”的扩大解释，将由国家权力机关经过民主程序制定的法律与国务院经过行政程序制定的“行政法规”以及地方国家权力机关制定的“地方性法规”都当作法院审查行政行为合法性的依据。笔者认为，这种只看规范级别、不顾制定机关、忽视制定程序的做法给司法理论造成了混乱。在以往的观念中，由于国务院是由全国人大产生的最高行政机关，所以通常将行政法规与全国人大及其委员会制定的法律相提并论，有时也将地方性法规与法律相提并论，将其一并作为“依照法律独立行使审判权”的法院的审理依据。实际上，法律是由民主的代议机关通过民主决策程序制定的，是人民意志的反映。由人大产生的法院所适用的法律规范，只能是这些经过民主程序由立法机关制定的法律。至于行政机关的行政规范（如行政法规、行政规章），则是为了行政管理的目的，通过行政程序制定的规则，并不直接反映人民意志。因此，通过民主程序制定的法律与依行政程序制定的行政法规在性质上存在根本区别。绝不能因为都属于“规则”，便“打包”成为法院审理行政案件的依据。从法院与行政机关的关系方面来分析，法院审理行政案件以行政法规为依据或参照行政规章，也存在重大问题。按照宪法规定，法院审理各类案件（包括民事案件、刑事案件、行政案件）都应当依照法律独立进行。如果法院审理检察机关提起公诉的刑事案件时依照最高人民检察院制定的司法解释进行，则会被批评为有违司法公正。如果法院审理行政机关或国有企业作为一方当事人的民事案件时依照国务院制定的行政法规进行，同样会违反司法的中立地位，也违反当事人平等原则。那么，当人民法院审理行政机关作为被告的行政案件时依据是国务院的行政法规进行，则同样会受到质疑，有违反法治原则之嫌。因此，按照我国宪法的规定，与行政机关制定的其他规范性文件一样，行政法规实际上也应当是“附带审查”的对象。按照国家权力之间的尊重与让渡的原则，对于国务院的行政法规以及其他行政机关制定的关于行政管理的规范，法院通常会采取尊重的态度，但这并不能改变行政法规的性质和地位，更不能因此就当然成为法院审理行政案件的依据。

一、房屋转移登记行政诉讼的原告主体资格问题

关于姚某是否具备诉请撤销兆某、王某房产证的行政诉讼的原告主体资格问题，审理中主要存在两种观点。一种观点认为姚某不具备诉请撤销兆某、王某房产证的行政诉讼主体资格；另一种观点认为，姚某具备诉请撤销兆某、王某房产证的行政诉讼原告主体资格。姚某与李某、兆某之子李戊系夫妻关系，李戊仍存在。被继承人李某生前无遗嘱，对其遗产适用法定继承。李戊虽然一直未主张对被继承人李某遗产的继承权，但也未依据我国继承法作出有效的放弃继承的意思表示，其依法仍享有继承权。本案李戊对其父遗产的继承与否，直接影响着其与姚某婚姻关系存续期间的财产收入的多少。因为，我国婚姻法规定，婚姻关系存续期间夫妻一方所取得的财产收入为夫妻共同所有，另有约定的除外。因此，本案的审理结果与姚某有法律上的利害关系。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”姚某具备诉请撤销兆某、王某房产证的行政诉讼原告主体资格。涉案房屋产权先后经过两次转移登记。第一次转移登记至兆某名下，系基于对兆某之夫李某的遗产继承而发生；第二次转移登记至王某名下，系基于兆某与王某之间的房屋买卖关系而发生。笔者以为姚某与兆某系婆媳关系，姚某的丈夫李戊仍存在。姚某在本案中既非法定继承人，也非属其他法定可以分得遗产的人；既非涉案房屋买卖关系的当事人，也非涉案房屋的共有人，与本案不存在任何法律上的利害关系，不具备诉请撤销兆某、王某房产证的行政诉讼的原告主体资格，依法应驳回姚某的行政起诉。至于前述认为姚某具备行政诉讼原告资格的观点，是错误的。其原因在于，没有准确把握《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定中的“利害关系”，从而导致无边际的扩大了“利害关系”范围。规定中的“利害关系”，是指法律上的而非事实上的，是直接的而非间接的。假如，因房屋已卖给王某，王某让长期居住该房内的李某生前好友张某搬出。对于张某而言，其与案件结果的利害关系就仅仅是事实上的利害关系，而非法律上的，该好友就不具备行政诉讼的原告资格。本案中，李戊作为被继承人李某的第一顺序法定继承人，因兆某的转移登记房产行为直接影响其利益，其与该案件就有法律上的直接利害关系，李戊具备本案行政诉讼的原告资格。对于姚某，李戊是否继承遗产，固然影响着其与姚某婚姻关系存续期间的财产收入的多少，但是，在李戊还存在而又既不表示继承又不提起诉讼的情形下，姚某作为其妻子，是无论如何不能代行其继承权的。其与案件的利害关系是间接的而非直接的，不具有本案行政诉讼的原告资格。如果因此而赋予姚某行政诉讼原告资格的话，那么，以此类推，李戊的继承与否，影响着其与姚某婚姻关系存续期间的财产收入的多少，必然影响着姚某去世后遗产的多少，那么，姚某的父母子女也都具备行政诉讼的原告资格。这种观点显然是不成立的，只能导致行政诉讼原告的范围无边际无原则的扩展和蔓延。

二、房屋转移登记案件的审理应“先民后行”，还是“先行后民”

在民行交叉案件中，到底是先审民事案件，还是先审行政案件，由于2000年最高人民法院颁发的《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十一条第一款（六）项规定不明确，从而导致无论在理论上，还是在司法实践中，都一直存在争议。特别是最近几年，随着房屋登记行政纠纷的增加，问题更加突出，亟待规范。在实践中，房屋登记行政案件大都起因于房产的转让、婚姻、共有、继承等民事争议。关于房产的转让、婚姻、共有、继承等民事争议应归属民法调整，房产登记是房产登记主管部门基于法律给予的公权力而作出，归属行政法调整。相应地，房产的转让、婚姻、共有、继承等民事纠纷应通过民事诉讼解决，关于房产登记行为的效力问题应通过行政诉讼解决。为维护司法的统一，避免法院就与同一房产相关联的民事案件和行政案件作出相矛盾的裁决，有必要明确民事诉讼和行政诉讼何者先审结的问题，即“先民后行”，还是“先行后民”的问题。我们认为，房屋登记行政诉讼案件，从表面上看是关于房屋登记的行政争议，但是，具体的房屋登记都是根据关于房产的转让、婚姻、共有、继承等民事行为而作出，房产登记不过是对关于房产的转让、婚姻、共有、继承等民事法律行为法律效果的确认而已，实质上是基于涉案房产的民事争议而引发的行政争议。基础性民事关系的成立与否及效力问题决定了房屋登记行为的效力问题。在民事关系的成立与否及效力问题未得到解决之前，房屋登记行为的效力问题难以解决。行政案件即使先行审结，也是“案结事未了”。因此，一般应”先民后行”，即先中止行政案件的审理，待民事诉讼终结后，再审理行政案件。对于上述问题，2008年最高人民法院在《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》也有类似的规定：“如果不能确定第三人购买的房屋是否属于善意取得，应当中止案件审理，待有权机关作出有效确认后，再恢复审理。”2010年11月18日起施行《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条进一步作出明确规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠予、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”

三、房屋转移登记案件中的善意取得问题

我国物权法第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

一、行政诉权改革发展的经济机理:降低公权和私权博弈的交易成本

特别权力关系理论和中国传统文化对我国行政诉权的发展产生了一些消极影响，直接表现便是一些行政纠纷未能进入司法程序，致使相对人上访、信访，造成社会成本的更大消耗;深层次影响则是在公权和私权的博弈中未能形成有效的利益沟通和协调机制，加剧了双方的紧张关系，陷入了类似于纳什构造的“囚徒困境”②。“囚徒困境”反复告诫政府公权和社会公众私权博弈中有两个均衡:一个在有效的利益沟通和协调机制下，双方都选择合作;另一个是在缺乏有效的利益沟通和协调机制的情况下，双方都选择不合作。前者是帕累托最优，后者是纳什均衡。行政诉讼制度是公权和私权的共同博弈规则。那么除了从上述所述构建公权和私权之和谐关系政治稳定考量出发，其经济机理何在呢?贝勒斯道出了其中的玄机:“法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻的，用法律来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与暴力。”［4］行政争议，实质上是公权和私权之间的争端，行政诉讼的经济机理，就是遵循理性的司法程序，以低于市场决定的成本，或者低于民间化解纠纷的成本，通过司法判断来化解行政纠纷。而关于法律的成本分析，大致有两个进路。一是波斯纳的经济成本理论。他认为，司法活动的价值目标就是实现诉讼直接成本(DC)③与司法错误成本(EC)之和的最小化④。二是徳沃金的道德成本理论。徳沃金提出了“多元价值工具主义”的道德成本理论，他认为在评价和设计一项法律程序时，应当最大限度地减少法律实施中的道德错误成本(MC)⑤，实现(DC+EC+MC)总额的最小化⑥。胡肖华教授认为，行政诉讼制度的基本伦理原则就是使国家行政道德成本最低化。错误的行政行为一方面使得执行的公务员受到道德的谴责;另一方面也使得公务员所代表的政府付出了高昂的道德成本。行政诉讼救济不仅使受害人获得了物质上的补偿，同时也是一种精神上的抚慰，并使政府因错误行政行为所可能造成的道义上的损失降到最低限度，即道德错误成本最小化［5］。由此可见，推动行政诉权积极发展，将更多的行政争议纳入司法审查程序，无论是从降低社会交易成本，还是从维护公权和私权之和谐共处，行政相对人、政府、司法机关(在办案经费及人员能得到保证的前提下)都乐见其成。

二、法经济学视角下行政诉权的现实表现及改革的路径选择

(一)法经济学视角下行政诉权的现实表现

在考证行政诉权发展变迁的路径选择之前，笔者先对行政诉权与行政诉讼制度的关系予以论述。行政诉权与行政诉讼是一种目的和手段的关系。行政诉权是目的，而行政诉讼制度则是行政诉权得以实现的手段。行政诉权作为一种法权，只有通过法院的审判才能得以实现。而行政诉讼制度的建立则是以行政诉权为基础，是对行政诉权的肯定与保障，可见行政诉权与行政诉讼制度相互依存，关系密切。1990年《行政诉讼法》的实施，“第一次以可操作的法律宣布‘内无分权制衡，外无人民监督控制’的局面从此成为历史，结束了自秦汉以来儒法两家关于“人治”与“法治”的虚妄之争”［6］，开启了“民”告“官”法治新时代的到来。至此，公权与私权的博弈中引入了第三方———司法权，司法权的介入更好地衡平了博弈双方的力量对比，也推动了我国民主法治的进一步发展。二十多年间，伴随着行政诉讼制度不断发展变迁的同时，行政诉权无论在理论研究还是在制度设计上都展现了其时代的活力。然而，由于法的滞后性，行政诉权的发展变迁未能与市场经济发展同步，没有满足现实的司法需求，从而造成一些行政争议只能寻求诉讼外的途径，例如信访、上访等非司法途径解决，一来造成了社会成本的更大消耗;二来造成部分人信访不信法，司法权威受到损害。从每年的行政诉讼案件总数和上访人次的巨大反差表明，以行政诉权为核心的行政诉讼制度设计上存在供给不足，主要体现在两个方面:一是救济不足，即行政诉讼受案范围限制过于严格;二是有效救济不足，表现为相对人胜诉率不高，与此同时撤诉率过高。而公民要“走向和接近救济”就涉及到救济的成本问题，如果制度的安排使公民权利被侵犯时由于诉讼成本过高而无法接近司法权，那这样的制度安排是非正义的。笔者通过对近三年全国法院审理行政案件数据进行分析，试图从经济分析的视角研究诉讼权，以期蠡测出既节约司法资源，提高司法效率，又使公民能更好地走向和接近正义，对现行的政治、司法体制又冲击较小，即具有现实可行性的行政诉权发展变迁的可选择路径。对近三年的司法数据进行分析结论如下①:

1．行政诉讼案件总数(一审、二审、再审)与信访、上访人次相差巨大。近三年来，行政案件总数的稳步增长，一定程度上体现行政诉讼监督的不断强化。但十几万件的行政案件总数与每年千万人次以上的上访、信访总数相比①显示，行政诉权的发展未能与市场经济发展同步，没有满足现实的司法需求，使得大量的行政争议未能纳入到相对理性、经济的司法途径予以解决，从中央及地方公布的维稳资金使用情况显示，多人次的上访、信访反而消耗了更多的社会成本。

2．撤诉率相对较高。

行政案件的撤诉率一直居高不下，尤其在一审案件中，撤诉率一直在增长，2009年至2011年分别为35．91%、38．44%、44．49%，远高于其他任何一项判决或裁定的适用比例，成为行政案件结案的主要方式(参见图1、表1)。按照行政诉讼法的规定，行政案件中的撤诉包括正常撤诉和非正常撤诉。正常撤诉主要是在行政争议不存在或者已经解决的情况下，起诉方主动撤诉;非正常撤诉主要又包括两种:一是行政相对人迫于行政机关的压力而被迫撤诉;二是部分审判人员在审理案件时或者让被告给原告私下许诺，满足原告要求;或者动员原告撤诉;三是原告出于诉讼成本考虑而撤诉。建立撤诉制度的目的是为了尊重原告的诉权，同时也是为了节省司法成本，但从实质上说，非正常撤诉也是行政诉权受阻的具体表现，行政案件的高撤诉率在一定程度上也说明了行政诉权的行使没有得到足够的保障。

一、我国建立行政诉讼调解制度势在必行

（一）建立行政诉讼调解制度是提高司法效率的重要途径“人是一个理性最大化者，也就是在给定的约束条件下追求效用最大化。”因此，一切法律活动都要理性地考虑成本和效益问题。在行政诉讼审判中，无论是被告行政机关还是原告行政相对人，通过司法审判解决行政纠纷的成本要远远高于通过调解方式所花费的成本，无论是当事人哪一方，如果到头来是“赢了官司输了钱”，这显然不符合经济效益原则。对于处于被告方的行政机关来说，本来就不希望通过审判来解决纷争，因为“打官司”一方面有损机关形象，还要付出更多的人力、物力和财力。而对原告方来说，如果能够通过调解达到自己心理上的愿景，不需要更多的精神和物质付出，自然会“见好就收”。而作为受理案件的法院来说，也希望双方通过调解解决矛盾，只要是在当事人自愿的基础上，法院可以简化环节，提高案件审结效率。因此，行政诉讼调解制度的建立既解决了行政纠纷，又降低了诉讼成本，节省了司法资源，还起到了宣传和普及法律知识的作用，可谓一举多得。

（二）建立行政诉讼调解制度是通过多元纠纷解决方式实现公正的有利途径公平正义是法律的核心追求，但法律条文是严密、刻板的，甚至是缺少人情味的，而调解这种灵活处理行政纠纷的方式赋予了生硬的法律条文更多人性化的因素，这样更有利于公平正义的实现。博登海墨认为，“（法官）可以扩大或缩小现行的补救办法，偶尔还可以创设一种新的补救方法或辩护，如果正义要求使这种措施成为必要”。当前，由于法院管理工作上的不足，或是法官自身素质的原因，有些法院的审判工作越来越程式化、机械化，甚至僵化保守，缺少人情味，这样的工作方式极大地影响了公平正义在司法审判中的实现。基于调解的灵活性相对更强，特别是主持调解的第三方既能够把握方向，亦能针对案件的具体情况适时采取适当的补救办法，因此调解能充分考虑到行政相对方的需求，确保纠纷得到公平正义和合理合法的解决。

二、我国行政诉讼调解制度的具体构建

（一）行政诉讼调解的具体案件适用范围行政诉讼调解案件适用的范围包括行政合同案件、行政裁决案件、涉及行政自由裁量权案件、不履行法定职责案件和行政征收案件等。1．行政合同案件的调解行政合同是指行政机关为行使行政能，实现行政管理目标而与相对人通过协商一致而达成的协议。行政合同中的相对人可以是公民、法人或其他组织。行政合同具有行政性、合意性和法定性特征。行政合同首先是合同，双方当事人意思表示必须一致。在很大程度上，行政合同具有民事合同的特征，所以一旦发生行政合同纠纷，也可以像民事合同纠纷一样以调解的方式解决。2.行政裁决案件的调解行政裁决的对象是与行政行为有关的民事纠纷，其法律关系包括两种，一种是民事纠纷的双方当事人之间的关系，另一种是民事纠纷当事人与行政机关之间的关系。其中，行政机关裁决是否公平合法、民事权利的有无或多少是民事纠纷双方当事人主张的重要内容。这类案件，法院可以召集对行政裁决机关、民事行为双方当事人进行三方调解，动员行政机关纠正不公正裁决，让原告主动撤诉。3．涉及行政自由裁量权案件的调解行政自由裁量权是指在法律、法规规定的原则和范围内，国家行政机关有选择余地的处置权力，它赋予了行政机关在法律限定的范围内行使行政权力更多的自由，使行政机关在追求合法性的同时可以最大限度地追求合理性。我国现行行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，只对行政争议进行合法性审查，原则上不涉及其合理性，因此通常对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而司法判决一经作出，行政机关必须不折不扣地执行，这样必然会导致社会效果不好。因此行政调解就成了避免这种情形的发生的有效手段。4．不履行法定职责案件的调解司法审判实践中，经常有行政机关因不履行法定职责而引发行政相对人起诉的案件。行政相对人起诉的目的在于迫切需要从行政机关履行法定职责中获益。对于这类案件，如果一定按照人民法院通过审查判决来促使行政机关履行法定职责，显得过于耗时。如果在行政诉讼中设立调解制度，运用调解程度，行政机关积极主动履行其法定职责，这样既能实现行政管理的目的，对相对人来说也是求之不得。5．行政征收案件的调解行政征收是指国家行政主体凭借国家政权，依法向行政相对人强制地无偿地征集一定数额的金钱或实物的行政行为。我国现有法律法规一般只是设定了行政的一定范围和幅度，较少明确规定行政征收的程序和具体行为方式，这在很大程度上是赋予了行政主体的自由选择和裁量权。因此，此类案件一旦涉诉，通过在诉讼中进行调解，不仅能够促进行政征收的顺利进行，还能够实现对国家利益和行政相对人合法权益的维护，从而最终实现社会全面发展的目的。

（二）行政诉讼调解的基本原则1．当事人申请原则行政诉讼调解首先必须充分尊重当事人的意愿，因此当事人申请原则是行政诉讼调解的基本原则之一，法官无权自行启动行政诉讼调解程序。2．自愿原则行政诉讼调解应充分体现当事人双方的共同意愿，其内容包括：一是当事人申请调解自愿。调解建议可以由人民法院提出，但调解过程中应该充分尊重行政机关和行政相对人（包括第三人）双方或多方的意愿，在此过程中，人民法院不得强迫任何一方当事人违背其意愿接受调解；二是当事人是否达成协议以及达成何种协议自愿；三是在整个调解过程中，法院不能涉及任何权力因素，法院必须完全尊重当事人的真实意愿，为争议各方自愿达成调解提供最大方便。3．有限原则行政权的不可随意处分性要求并不是任何行政诉讼都适用调解。这就要求在构建行政诉讼调解制度时，要充分考虑行政调解适用的范围，法律规定行政机关拥有自有裁量权的才可以适用调解。

（三）行政诉讼调解的具体程序建构结合我国调解实践和经验，并且参照国外的一些行之有效的做法，我国构建行政诉讼调解制度一般有以下程序。1．调解程序的启动在行政诉讼中一方当事人请求调解，征得对方当事人同意后，经过法院审查同意，就可以开启调解程序。如果有牵涉到第三方法律关系的情况，尽管第三方没有申请提议权，但在调解过程中，法院必须通知他们参与在调解过程中。2．调解程序的进行行政调解程序的进行首先要确定调解员，各级人民法院应当预先选调确定一批专门调解员，原告起诉后，法院应当准备一份调解员名单，诉讼当事人在法官指定的期间内在调解员名单内合意选择一名调解员和两名候选调解员。如果各方当事人之间就调解员选任事项无法达成合意时，法官应当在调解员名单内指定一名调解员和两名候选调解员。如果对法官根据规定指定的调解员诉讼当事人拒绝接受，则视为诉讼当事人拒绝调解。在调解员名单确定之后开始进行调解，首先双方当事人分别就纠纷的缘由进行说明，并且需要提供各自的证据，调解员结合证据通过调查在确认事实之后，依据有关法律法规的规定对案件进行利弊衡量，基于寻求当事人双方共同利益的出发点，询问当事人的主张，最后提出供当事人选择一套或几套合理的调解方案。3．调解程序的终止经过调解，如果双方当事人能够达成书面的调解协议，则需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查制作调解书。行政调解书的法律效力等同于行政判决书。如果一方或双方当事人请求终止调解或调解失败则转入审判程序，以防久调不决。

（四）行政诉讼调解配套制度的建立“徒法不足以自行。”行政诉讼调解制度作为一个纯粹的法律机制，必须要有相关配套制度的辅助才能保证正常运行，我国建立行政诉讼调解制度应该主要做好以下两项配套制度的建设。1．建立行政诉讼调解保密制度行政调解在未经双方当事人及调解员允许的情况下，不得允许任何第三人介入调解过程。作为受诉法院的受案法官，既不得对调解过程进行干预，也不得就调解的有关情况对调解参与人员进行询问所有调解参与人负有对调解全过程保密的义务。在调解中提交的所有证据、材料及任何在调解过程中所作的承诺、自认、弃权、让步等都不得对外公开2．调解费用分配制度行政诉讼调解的费用应当由国家承担，我国应当确立行政调解不收费原则。基于我国行政审判实践的现实需要，我国确有必要在行政诉讼法修正时明确规定行政调解制度。

一、涉自贸区行政诉讼被告资格概述

（一）涉自贸区行政诉讼被告的特征涉自贸区行政诉讼被告与其他普通的行政诉讼被告具有共性，适用于一般的被告资格理论，但也存在与其他普通的行政诉讼被告相比独有的特征。主要体现在以下几个方面：第一，涉自贸区行政诉讼被告具有复杂性。上海自贸区是我国在新形势下加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化的制度创新的产物，其正常运行离不开相关机关、机构或组织对其进行管理。同时自贸区建设又是一项国家层面的制度创新，其运行机制必然涉及包含中央和地方在内的多个层面的管理与协调，如此，其管理主体也是纷繁复杂的。再有自贸区行政事务也具有复杂性，不仅一个行政主体分管不同的行政事务，而且几个机关共同分管一项行政事务。正是由于相关行使公权力的管理主体对相对人管理过程的行政事务的复杂性决定了行政主体的复杂性，进而导致了行政诉讼被告的复杂性。第二，涉自贸区行政诉讼被告具有多样性。根据自贸区的实际，自贸区的直接管理机构是自贸区管委会。根据《条例》规定，中国（上海）自由贸易试验区管理委员会（以下简称“管委会”）为市人民政府派出机构，具体落实自贸试验区改革试点任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。同时上海市政府相关部门在自贸区设立有驻区机构，依法履行有关行政管理职责。自贸区地处浦东新区，浦东新区政府及其工作部门对自贸区的相关事务也具有一定的管辖权。随着试点的不断深入，可能还会组建新的组织来对自贸区事务进行管理。可见自贸区的管理主体具有多样性，由此导致了涉自贸区行政诉讼的多样性。第三，涉自贸区行政诉讼被告具有创新性。上海自贸区管委会是自贸区主要的管理机关，《条例》规定其为上海市政府的派出机构，根据我国相关法律规定，派出机构在一般情形下是没有独立的行政诉讼被告资格的。只有在法律、法规或规章授权的情形下方具有行政诉讼被告资格。所以上海市自贸区管委会的行政诉讼被告资格是要分情形对待的。但自贸区管委会的性质又不同于一般意义上的派出机构，根据其职权特征，其相当于我国的派出机关，但又不在我国法定派出机关范畴之内。所以管委会这一管理主体具有创新性，也就决定了涉自贸行政诉讼被告具有创新性。

（二）涉自贸区行政诉讼被告资格制度的重要意义中国上海自贸区是新形势下改革创新的制度创新，其具有前无古人的时代意义。涉自贸区行政诉讼被告资格制度具有特殊且重大的意义。首先，完善涉自贸区行政诉讼被告资格制度是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。《决定》提出全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。国家治理体系和治理能力的一个重要方面就是推进行政组织体系和行政组织能力。由于行政诉讼被告资格与行政主体理论的牵连性，只有具有行政主体资格的组织方可作为行政诉讼的被告，从该种意义上来说，完善涉自贸区行政诉讼被告资格制度有助于推进国家治理体系和治理能力的现代化。其次，完善涉自贸区行政诉讼被告资格制度是完善人权司法保障的现实需要。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下简称《决定》）提出要完善人权的司法保障制度，涉自贸区行政诉讼被告制度是自贸区视野下行政诉讼制度中非常重要的制度，而行政诉讼制度本身对于保障行政相对人的合法权益具有重大意义，所以完善涉自贸区行政诉讼被告资格制度对于完善人权的司法保障具有重要意义。最后，完善涉自贸区行政诉讼被告资格制度是加快自由贸易区建设的法治保障。《决定》第7章提出加快自由贸易区建设，而加快自贸区建设必须营造适应自贸区发展的法治环境。《条例》第46条规定：“坚持运用法治思维、法治方式在自贸试验区开展各项改革创新，为自贸试验区建设营造良好的法治环境。”涉自贸区行政诉讼被告资格制度作为涉自贸区行政诉讼制度的重要一环，完善涉自贸区行政诉讼被告资格制度是运用法治思维、法治方式推进自贸区建设的现实需要，更是加快自贸区法治建设的制度保障。

二、涉自贸区行政诉讼被告的种类分析

纵观行政主体发展历程，不难看出，创设行政主体理论的最大动力还是在于从行政救济制度出发，满足于行政诉讼立法与实施中对行政诉讼被告确认的需要。［1］182正因为这种隐藏于传统范式背后的实用主义动机，自《行政诉讼法》起草开始，行政主体与行政诉讼被告紧密地勾连在一起，被视为拥有同等的外延，简而言之即行政机关和法律、法规授权的组织。［2］行政主体这一学术概念引入中国的原因主要就是基于确立行政诉讼的被告资格的需要。在我国某一主体是否具有行政诉讼被告资格主要在于该主体是否具有独立的行政主体地位。正是由于行政诉讼的被告只能是被公民、法人或者其他组织指控所作具体行政行为影响其合法权益，由法院通知应诉的行政主体，所以不是所有宽泛意义上的机构都可成为行政诉讼的被告，必须是依法成立具有行政主体资格的机构才能成为被告。［3］202所以在当下涉自贸区行政诉讼被告资格的确定也应当运用这一标准，即只有具有行政主体资格的组织方可作为涉自贸区行政诉讼的被告。涉自贸区行政主体的多样性和复杂性决定了涉自贸区行政诉讼被告的多样性与复杂性。在自贸区之内，对涉自贸区行政诉讼被告资格进行归类和分析必然先对自贸区的行政主体进行分类。

（一）与自贸区有关的行政主体行政法学上的行政主体一般包括职权性行政主体和授权性行政主体。职权性行政主体是指依据宪法和有关组织法的规定，一经合法成立就取得行政职权，并实施行政管理活动的组织，也就是行政机关。授权性行政主体是指根据宪法、组织法以外的单行法律、法规的授权而获得行政主体资格的组织。①根据相关法律规定，职权性行政主体主要包括：1．国务院；2．国务院各部、委、行、署；3．国务院直属机构；4．国务院各部、委归口管理的国家局；5．地方各级人民政府；6．地方各级人民政府的职能部门；7．地方人民政府的派出机关。授权性行政主体主要包括行政机关的内设机构、派出机构或者其他组织。根据上述理论，涉自贸区的行政主体同样分为职权性行政主体和授权性行政主体。职权性行政主体主要包括1．国务院；2．国务院有关部、委、行、署；3．国务院直属机构；4．国务院有关部、委归口管理的国家局；5．上海市人民政府；6．上海市人民政府的职能部门；7．上海市人民政府的派出机关。授权性行政主体主要包括上述职权性行政主体的内设机构、派出机构以及其他社会组织。下面将以中央和地方两个层面对上述主体进行分析和说明。1．中央层面的行政主体首先，上海自贸区是党中央、国务院作出的重大决策，并经国务院批准设立的。为此，国务院颁布了《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》。其次，为有效适应自贸区建设的需要，全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。通过这些文件可知国务院是上海自贸区的最终领导主体，统筹领导和协调试验区的推进工作。国务院的有关部、委、行、署也对自贸区建设具有一定的管理权力，比如国家海关总署、国家税务总局、交通运输部、财政部、中国人民银行等，也会针对自贸区的建设进行管理。比如质检总局颁布的《关于支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》、中国人民银行颁布的《关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》、中国保监会办公厅颁布的《关于进一步简化行政审批支持中国（上海）自由贸易试验区发展的通知》、国家税务总局《关于支持中国（上海）自由贸易试验区创新税收服务的通知》等等。上述主体的一些内设机构、派出机构在涉自贸区法律、行政法规以及国务院部门规章等授权的情形下且以自己的名义对自贸区进行管理时，也具有行政主体资格。社会组织在涉自贸区法律、行政法规以及国务院部门规章等授权的情形下对自贸区范围内的事务进行管理时也具有行政主体资格。比如中国注册会计师协会在有关法律授权的情形下对自贸区内的注册会计师进行管理时就具有行政主体资格。2．地方层面的行政主体根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的相关规定，上海市要精心组织好《方案》的实施工作。上海市政府为了更有效地对上海自贸区进行管理颁布了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》。由于该《管理办法》层级极低，上海市人大常委会又颁布了《中国（上海）自由贸易试验区条例》，更加完善了自贸区的立法保障。所以上海市人民政府是上海自贸区的直接领导和管理主体，主管自贸区的各项具体事务。上海市政府的工作部门也对自贸区建设直接进行管理。比如市教育行政管理部门、市人力资源社会保障部门、市工商行政管理局自由贸易试验区分局和自贸试验区管理委员会共同制订了《中国（上海）自由贸易试验区中外合作经营性培训机构管理暂行办法》，自贸试验区管委会、上海市卫生计生部门、上海市工商部门共同制订了《中国（上海）自由贸易试验区外商独资医疗机构管理暂行办法》，上海市质量技术监督局制订了《自由贸易试验区质量技监工作改革措施》等等。同时上述主体的内设机构、派出机构在涉自贸区法律、法规或规章授权的情形下且以自己的名义对自贸区进行管理时，也具有行政主体资格。社会组织在相关涉自贸区法律、法规或规章授权时对自贸区范围内的事务进行管理时也具有行政主体资格。

（二）自贸区管委会的行政主体地位为了推进自贸区的建设，上海市人民政府专门成立了自贸区管委会作为上海自贸区的具体管理主体。对于上海市自贸区管委会而言，《条例》规定其为市人民政府派出机构，具体落实自贸试验区改革试点任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。自贸区管委会属于地方性行政主体，但由于其是上海市自贸区的直接具体的管理主体，其地位在自贸区建设中举足轻重，故笔者将自贸区管委会单独列出进行讨论。笔者认为对上海市自贸区管委会作为上海市政府的派出机构有以下几种理解。第一种理解是自贸区管委会在形式上具有派出机关的性质。我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条规定：“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”可见，上海市人民政府本身（不包括工作部门）只能设立派出机关，法律没有授权其设立派出机构。故从该条可知上海市自贸区管委会属于上海市政府的派出机关，而不属于派出机构。第二种理解是自贸区管委会在实质上具有派出机构的性质。《行政复议法》第15条规定“：对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议”，通过该条规定可知派出机构一般是政府工作部门设立。根据《条例》和《管理办法》的规定上海自贸区管委会是上海市人民政府的派出机构。如果按照这种理解，此处的上海市人民政府显然是包括其工作部门在内的。《条例》规定第8条规定，自贸区管委会统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。注意法律条文规定的是“有关事务”而不是“所有事务”，可见自贸区管委会只是承担了上海市政府的部分行政事务。也可以理解成上海市政府若干个工作部门共同的派出机构集中于上海市自贸区管委会。以上两种理解都可以解释和说明上海市自贸区的法律地位，但笔者认为第一种解释不仅更能符合法律的本意，而且更适应自贸区建设的实际。第一，根据我国相关法律规定，派出机关是具有独立的行政主体资格的，而派出机构只能在法律、法规或规章授权的情形下方具有行政主体资格。我国《行政复议法》第15条第1款第2项规定：“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。”《行政复议法实施条例》第14条规定：“行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。”所以行政机关的派出机构只能在法律、法规或者规章授权以自己的名义作出具体行政行为时方具有行政主体资格，如果没有经过法律、法规或者规章授权，派出机构是没有独立的行政主体资格的。对于派出机关，我国《行政复议法》第15条第1款第1项规定：“对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。”对于派出机关无论法律、法规或规章是否授权，均具有行政复议的被申请人资格。虽然行政复议制度与行政诉讼制度存在很大不同，但是行政复议的被申请人与行政诉讼的被告的行为能力和责任承担机理是相同的，行政诉讼的被告资格完全可见借鉴和运用行政复议的被申请人资格的相关制度。如果把自贸区管委会确认为派出机关，则自贸区管委会具有独立的行政主体资格，而如果将其确认为派出机构，则其只有在法律、法规或规章授权的情形下方具有行政主体资格。第二，根据《条例》第55条规定：“公民、法人或者其他组织不服管委会、市人民政府工作部门及其驻区机构、浦东新区人民政府在自贸试验区内作出的具体行政行为，可以向市人民政府申请行政复议。”可见《条例》这一地方性法规是将自贸区管委会作为独立的行政主体来对待的。根据该条规定，公民、法人或者其他组织不服管委会在自贸试验区内作出的具体行政行为的可以向市人民政府申请行政复议。该条文的逻辑结构与我国《行政复议法》第15条规定第1款第1项规定几乎一样，所以上海市人大常委会的立法原意是将其作为派出机关对待的。这就意味着自贸区管委会具有独立的行政主体地位。第三，从自贸区建设和发展的实际来看，将自贸区作为上海市政府的派出机关更符合事物的发展规律。自贸区作为推进政府职能转变，探索管理模式创新的改革举措，必须需要一个独立的管理主体。为了提高经济运行的效率，摆脱政府不合理干预，自贸区管委会不可能在与派出方同样的行政体制框架中运作并受其决策指令的过度约束，而是应当保持相当程度的独立性。［4］从管理的经济性与科学性角度上，设立自贸区管委会对自贸区事务进行管理，比通过上海市人民政府直接管理更能节省管理成本与提高管理效率。当然，从权利救济的角度来讲，将自贸区管委会作为独立的被告更能提高司法效率和推进司法便民。如果将自贸区管委会定位于上海市人民政府的派出机构，显然无法达成上述目标的有效实现。第四，从《条例》、《管理办法》等相关法律文件的规定来看，上海自贸区管委会具有投资、贸易、金融服务、规划国土、建设、交通、绿化市容、环境保护、人力资源、知识产权、统计、房屋、民防、水务、市政、工商、质监、税务、公安等等职权。上海自贸区管委会主任由上海市副市长兼任，同时，自贸区管委会拥有在自贸区内整合各职能部门的“综合管理权”和“集中行政处罚权”等权力。可以说自贸区管委会具有上海市政府的大部分职权，其性质就是上海市政府的派出机关，而不是市政府的几个工作部门所组成的派出机构。当然，随着自贸区的有序推进与不断的深化改革，自贸区管委会会具有更多的职权，越来越具有派出机关的特征。所以笔者认为虽然相关法律规定将自贸区管委会规定为派出机构，但从立足于当下以及着眼于长远眼光来看，将其定位为上海市政府的派出机关是更好的选择，并且立法机关的法律本意也倾向于将其作为派出机关。

（三）涉自贸区行政诉讼被告种类在中国的行政诉讼实践中，被告适格的条件归纳起来有三个：1、被告应当是机构，而非个人或国家；2、被告应当是依法成立、具有行政主体资格的机构；3、原则上，对外做出行政行为的机构是被告。根据前述标准，原则上有资格作为行政诉讼被告的有：1、国务院；2、国务院有关部、委、行、署；3、国务院直属机构；4、国务院有关部、委归口管理的国家局；5、上海市人民政府；6、上海市人民政府的职能部门；7、自贸区管委会；8、法律、法规或规章授权的内设机构、派出机构及其他组织等。但根据我国的现实状况，国务院不会作为行政诉讼的被告，真正的被告只能是国务院有关部、委、行、署、直属机构、有关部、委归口管理的国家局。