行政立法论文范文

1体育行政行为描述

1．1从属法律性行政法学通识观点认为，行政主体的行政权与行政相对人的权利一样来源于法律，行政主体行使行政权的行为目的是执行法律，必须全面地接受法律的监控，不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，如果其实施的行政行为违法就必须承担相应的法律责任，从而实现行政法治。从本质上讲，体育行政行为具有从属法律性，属于执法行为。

1．2服务性以人本主义和体现人文关怀为基本价值取向的渗透，越来越多的行政行为表现为:行政主体与行政相对人的关系在实质上是一种利益一致关系，是服务与合作的关系，是一种相互信任的关系。行政行为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为［2］。体育行为也符合了行政行为的这一发展趋势，无论在体育行政体制的转变上，还是在行政主体的作用上及行政行为的内容变化上均有所体现。体育行政行为的可接受性、尊重人权的增强以及行政相对人对行政行为的积极配合和强烈参与性都表明体育行政行为服务性走强这一特征。

1．3无偿性体育是一种功在当代、利在千秋的公共事业，从法律关系上讲，体育行政主体在行使权力的同时也在履行法律所赋予的职责或义务，而这种职责或义务的履行是通过实施法律来实现的公共服务，原则上不应向相对人收取相关费用，具有无偿性特点。

1．4特定性这里包含两方面:1)范围是特定的，指体育行政行为的所辖领域目前仅为我国大陆体育事业。体育行政行为的所辖领域为国内体育事业。国内体育事业主要包括社会体育、竞技体育、学校体育以及体育产业。2)主体是特定的，《中华人民共和国体育法》第四条规定:“国务院体育行政部门主管全国体育工作，国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。县级以上地方各级人民政府体育行政部门或者本级人民政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。”体育法的上述规定明确了体育行政行为是由具有体育行政权能的组织对全国的体育事业进行管理，从而规范体育运动，促进体育事业发展，提高体育运动水平。

1．5非强制性体育行政行为的实施目的、行为主体及相对方都与一般行政行为要求相同，只是在行为手段上有较明显的差别。一般行政行为直接运用强制手段使相对方服从，而体育行政行为多采用较温和的手段，尽量使行政相对方“心服”再“口服”，即自愿为或不为某种行为。它通过国家制定某种倾斜性或优惠性的政策，引导行政相对方为某种行为或不为某种行为，只有在特殊、个别情况下才采用各种强制手段。

2我国体育行政立法问题分析

体育行政行为是我国体育行政管理部门合法合理地履行其职能的关键环节，也是体育行政主体将体育行政法规应用于体育行政执法实践的必要步骤。由此，明晰体育行政行为的概念界定，对体育行政行为的自身特征进行分析，对体育行政行为基础理论的厘清，不仅可以为体育行政执法实践提供基础理论支撑，还能够为我国体育行政管理中存在的问题及其改进途径提供参考，对于我国体育行政立法的不断完善和良性发展也是至关重要的。我国在不同的历史时期制定、颁布了相当数量的体育法规、规章及其他规范性文件。特别是体育法的颁布，为体育事业的发展提供了基本的法律依据，目前基本形成了以体育法为基础与核心，以行政法规为侧翼，以部门规章和地方性法规为主体的体育法规体系。但是，当下这个体育法律体系尚不够完善，主要存在以下几个方面的问题。

一、维护行政立法中的公共利益与公民权利的平衡

在行政立法听证的过程中，如何做到既维护公共利益，又充分保障公民个人权利？实现这两者的平衡是听证会的最终目的。通过以下列举的案例，让我们更能清楚的知晓行政立法听证中，听证会召开条件、听证会参与代表等等一系列因素对于公共利益的影响，从而更好的把握如何通过行政立法听证会的方式，来维护公共利益。

（一）案例背景随着经济社会的快速发展，私家车数量迅速的增长，但是由于之前缺少对停车场的规划，导致公共停车矛盾非常突出，故上海市政府拟制定《上海市停车场（库）管理办法（修订草案）》，以缓解各种“停车难”问题，给广大公众带来便利。2011年12月30日，上海市人民政府法制办公室在上海政府法制信息网上发表“关于举行《上海市停车场（库）管理办法（修订草案）》立法听证会的公告”。本文以该次行政立法听证会为分析材料，就听证中折射的公共利益和公民权利权衡，探讨一些法律问题。

（二）召开听证会的条件与公共利益之间的关联根据我国《规章制定程序条例》第十五条的规定，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或公民对其有重大意见分歧的，可以举行听证会。1．我们要了解什么是公共利益公共利益是指与私人利益相对的社会所有公众主体欲求需要的转化形式。公共利益代表的是绝大多数人的利益，即条例中所指的“切身利益”。2．听证成本与立法效益之间关联对选择听证的影响根据《规章制定程序条例》中规定，决定行政立法听证是否举行的条件包括，立法事项是否涉及公民利益以及有关机关、组织或公民对此有重大意见分歧的关系。从该听证事例看，由于“停车难”问题涉及广大的普通公民，并且他们对此如何解决有着重大的意见分歧，因此通过举行行政立法听证会是最方便，且最能听取意见的程序之一。尽管就我国而言，立法听证的程序性较强，组织工作量大，投入成本比较高。立法听证的过程是繁冗而漫长的，从前期的准备工作到中期的举行，再到最后的确立，这个过程需要消耗大量的人力物力财力。但是必须经过这样一系列的程序，才能达到最终我们所需要的结果。所以立法听证会的存在有着很大的必要性。此案中，该草案的制定为什么要选择听证会？主要原因是由于听证成本与立法效益之间的关联。通过听证会，可以最方便也是最高效的达到我们所需要的结果，让我们更快速地知晓公众对此提出的异议，从而可以总结问题，提出解决的方案。因此，综合各方面比较而言，听证会都是最好的选择。

（三）听证会的参与代表是否代表了公共利益2012年2月10日发表了此次“《上海市停车场（库）管理办法（修订草案）》立法听证会听证代表公告”名单。名单中共15人，其中包括：一是市民代表（4人）；二是停车场（库）经营者（管理者）代表（4人）；三是停车行业协会代表（1人）；四是专家学者和专业人士代表（5人）；五是市律师协会代表（1人）。那么，这些行政立法听证会的代表是否真正代表了公共利益,“公民如何参与行政立法听证”这一问题将是笔者分析的重点。公民可以在指定地点或通过电话、信函、传真和电子邮件等方式报名成为立法听证陈述人，报名者除了要符合报名规定的有关标准，还要提交作证的书面内容，由组织者决定。参加立法听证的听证陈述人的确定除了遵循报名先后原则，也考虑代表性和不同观点的平衡。目前实践中除了自愿报名的外，有的地方采取了邀请和公开报名相结合的方式，这是我国立法听证实践探索的一个特点。确定听证陈述人后要用书面形式通知或在媒体公告听证陈述人名单。为保证听证会的有序进行，各地人大还组织听证陈述人进行培训。就上海而言，如今遴选行政立法听证会代表的公告方式主要有，报纸、媒体、市政府法制信息网等途径。首先，我认为这样的公告途径太少。召开立法听证会的目的就是为了更真切的维护广大人民群众的利益，我们所期盼的是，扩大公告的途径，让每一个和此息息相关的人都可以参与到其中来，只有这样，才能保障听证会的公正性。其次，报名的方式也太过单一。在首次公告中包括三个附件：（1）立法听证会议题；（2）听证代表报名表；（3）《上海市停车场（库）管理办法（修订草案）》。有意参加听证会的市民需要在网上填写《听证代表报名表》的全部内容，并于指定日期之前以邮寄或电子邮件方式发送。虽然说，如今科技飞速发达，什么都可以依靠网络，但是并不是所有人都可以熟练使用电脑。例如，45岁以上的中老年人，以他们的生活经验，以及现在所处的生活状态，他们很愿意参与到听证会中来，但是这样的报名方式很可能成为他们的障碍。

二、对我国行政立法听证制度的展望

听证制度是民主政治中的一项重要制度。如何在行政立法听证中，听取民意，真正做到维护公共的利益，是我们的当务之急。但目前，我国行政立法听证制度存在法律地位和法律效力缺失、听证制度规定不明确、公众社会认知和文化认同程度低、制度专业化和规范化程度低等一系列问题。开门立法、尊崇民意，让百姓拥有话语权，这是立法民主化的具体体现，也是党的群众路线在立法工作中的实际运用。立法是充分反映民意，广泛征求民意的过程，这是建设法治社会的基本要求，而举行行政立法听证会就是一种重要的征求民意的方式。普通公众通过各种途径和方式参与到与自身利益相关的立法中来，在此过程中，他们聆听了不同立场代表的辩论，自己的合理诉求最终在法律中得到承认和体现，实现了公民决策参与权，如此一来，这样制定的法律法规就有了广泛的社会基础，公众遵守法律就有了前提。所以，我们要将这些法律规则以及政治文件所确认的立法参与权落到实处，建立健全的我国公众参与立法的机制，不断研究、探索、不断开拓创新，促进公众广泛、有序地参与到立法中来，这样才能真正做到立法公正、执法为民，也才真正发挥和实现社会主义法制的优越性与长远性。

作者：闵丹单位：上海政法学院宪法学与行政法学2012级研究生

一、现行行政立法审查制度的存在问题

由于人大审查制度效力欠佳，实际上，我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如，国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年［2］，是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展，由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂，城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区，唐福珍将自己点燃，用生命向强制拆迁提出了控拆；在上海闵行区，被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中，双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》，而苦苦支撑的“钉子户”，则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问，法理上物权法比拆迁条例效力大，然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车，反而使双方对抗升级：被拆迁方要依法律维护私权利，拆迁方要依行政法规行使公权力，已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触，并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查，但没有多少进展，只不过是人大常委会与国务院进行了沟通，最后是国务院主动自查而加以废止，代之以2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。人大备案审查制度不能有效运行的原因归结为四点：（1）实际审查主体多元化，没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备，通过授权，国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权，全国人大的审查权实际上架空了；（2）缺乏严格的程序保障，审查主体可自主决定是否有必要进行审查，尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审，从实际操作看，也往往是不审；（3）审查启动机制上缺少民众的参与，因为对公民提起审查的暧昧态度，民众畏难而退，这就摘除了该制度的发动机，没有运行的欲望；（4）缺乏与制度配套的责任制度，审查过程不透明，审查无人承担法律责任，审查结果往往久拖不决或不了了之。可见，立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计，对于备案审查的规定没有侧重于以上方面，致使备案审查仍然处于尴尬境地，不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。就行政立法审查监督来说，现行《立法法》通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况，但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案，从长远来看，会偏离备案制度的性质与应然状态，难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施，也会产生一些问题：违背“有授权必有监督”的法学公理，造成了自己监督自己的尴尬局面。一方面，宪法规定了全国人大是最高权力机关，其常委会是常设机关，主要职权是立法权、监督宪法实施权，即可以说其是立法机关与法律监督机关；另一方面，宪法规定了国务院是国家最高行政机关，主要职权是行政管理权，也有行使授权的立法权，但是无论从各国宪法精神、法理来看，都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关，使其集立法权与立法监督权于一身，而应该由立法机关来掌控授权立法的监督权。除此之外，立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众参与、问责等规定并没有太多的完善，这几方面的问题依旧存在。所以，目前的做法并没有解决制度本身运行的问题，也无法实现制度的价值。

二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性

（一）我国检察权的宪法定位：法律监督权近代检察权的产生，与西方的“三权分立”政体架构有关，也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系，并由此产生了两种不同类型的检察权。一是以控权为核心，通过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”，建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心，通过公诉与私诉的分离，建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权，分别代表了这两种模式。控权型检察权的核心是控权，控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重控制”，检察官是法律的守护人，既要控制警察，又要约束法官。因此，公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能，又有监督警察和法官的义务。与此相反，公诉型检察权的目的是刑事追诉，检察机关成了刑事追究机关或公诉机关，而不具有法律监督职能。西方两种检察权虽然有很大不同，但他们有着重要的共同点：在三权分立政体架构下，西方检察权一般都定性为行政权，隶属于司法行政部门，服从于“三权分立”这一根本的政体权力格局，因而检察权与审判权的地位不可同日而语。而在我国“人大”政体架构下，检察权的宪法定位比西方国家高得多，为独立于行政权和审判权的法律监督权，即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权，共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权，也高于仅限于司法领域的控权型检察权，是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权，承担着对行政权和审判权的双重监督职能，故称为双重监督型检察权。我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权，有其社会主义政体的根源。现代西方政体理论核心理念是控制权力保障人权，立法、行政和司法的“三权分立，相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计，因而没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关，既是受前苏联的影响，更有其深刻的控权原因。十月革命后的苏联，在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则，建立了苏维埃集权制度，立法权成为最高的权力，行政权和审判权同为从属于立法权的执行权。由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性，对行政权和审判权的监督成为难题，两种权力之间很难产生一种动态的制衡，“两者的制约极可能导致两者的对立，两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。”［3］为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志，需要一个专门的法律监督机关来监督行政权和审判权，因而设立独立的检察权。维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的著名长信，阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性，强调“法制不应该是卢加省是一套，喀加省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。”［4］“检察长有权利和有义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响。”［5］而如果没有强有力的保障法律统一实施的机构，这些法律都将是毫无意义的。可以说，前苏联建立法律监督制度，在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要，我国也同样如此。我国采用监督型检察权，还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权力监督制度上采用垂直监督制度，中国古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用，它们受皇帝直接指挥和控制，“纠举官吏不法”，追究官员的渎职犯罪，查处官员贪污受贿等等，有力地维护了封建统治。孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中国，中国需要一个万能政府，在设计五权制民国政体时，充分肯定了中国古代的监察制度，因而将监察权列为五权之一。可以说，中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要，也有其历史的原因。

（二）我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中，我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督，与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是审判监督，而检察权的另一翼，对行政权的监督只有职务犯罪的查办，对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失，随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权力的扩张，行政权力监督问题变得更加突出。具体说来，检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面，检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的具体体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权，现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比，就没有很大的差别；并且西方一些国家的检察权还拥有参与、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点，既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际，也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。检察权作为法律监督权，具有保障法律统一实施的义务。依据国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书［6］，宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的形成，从而保证国家和社会生活各方面有法可依，是全面落实依法治国基本方略的前提和基础，是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言，中国法律体系发展时间短，还不够成熟，特别是多层次的立法主体和大量的行政立法，导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显，地方政府制定的大量规章、法律性文件违背上位法的现象普遍存在。例如，2012年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案［7］，舆论哗然，让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。自上世纪50年代开始施行的劳教制度，随着适用范围不断扩大，一直饱受质疑。几年前就有学者形容，“劳动教养变成了一个筐，什么人都可以往里装”。尤其是在2000年《立法法》颁布后，这部法律规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度，主要依据是国务院的行政法规和公安部的部门规章，而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看，劳教人员所受到的处罚，甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉，以至于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑，限制人身自由，违反《宪法》、《立法法》以及《行政处罚法》等，要求废止的呼声日高，可是却难以启动审查程序。党的十八大虽然启动了废止劳教制度的程序，但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是合乎宪法的制度性操作方式，违宪违法审查监督程序仍然搁置。再例如，2013年元旦开始实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议［8］。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条规定，交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。三个信号灯各司其职，但交管部门将黄灯作用归于红灯，不仅技术上难以做到，而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚，也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重，危害性也大得多，处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众，而同等处罚说明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国，这种以罚代管的看似严格的制度，实质却不能令大多数国人折服，为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢？交管部门这种矫枉过正的作法，使人想起了拔苗助长，不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下，有关部门自我修正了，但仍然未启动审查监督程序。行政法规规章与法律相抵触，却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制，而我国没有严格意义上的违宪审查制度，只有法规备案审查制度。为了保证法制的统一，防止行政立法权的滥用，完善法规备案审查制度刻不容缓。因此，加强行政立法监督，维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要，也是检察权应该承担的职能之一。

三、检察权参与行政立法审查制度的构建

完善行政立法备案审查制度，还要从人大政体设计的高度来规范化，即要维护人大的立法权威，又要充分发挥检察权的法律监督职能，构造类似于诉讼程序的被动审查制度，从而做到高屋建瓴又切实可行。从我国检察权的性质来看，让检察权在行政立法审查中担当更大的重任具有可行性，初步构想如下：第一，备案和审查分开。备案制度不变，但备案不审查，减轻审查负担。备案和审查的功能不同，备案是便于人大统一编制和管理法律文件，也便于社会公众和机关团体查阅法律文件。而审查是为了维护法制的统一性，不能预先假设每部备案的法律文件都是违背上位法的，都需要主动审查，那显然是对授权立法机关的不信任，审查机关也不堪重任。因此，行政立法审查适宜采取被动审查方式，即“不告不理”原则；相反，有告诉，有怀疑的依据，就应该审查。第二，确立行政立法审查多元化的启动权。赋予公民、社团、国家机关对行政立法审查以同等的申请权。从法律人的角度来看，人是理性的，人优先关注其自身利益。因此，可以相信行政立法的利害关系人是最热衷提起行政立法审查的人，因此，赋予公民或社团提起行政立法审查的权利是行政立法审查制度有效运行的第一步，当公民、社团、国家机关发现或认为行政法规、规章、规范性文件可以向有权机关申请审查。第三，赋予检察院以行政立法审查的初审权。启动权可以多元化，而初审权有必要一元化，以避免互相推诿。公民、社团、国家机关发现或认为行政法规、规章、规范性文件可以向检察机关申请审查，检察机关应该立案初步审查，调取证据，听取答辩意见，作出审查决定。赋予检察机关初审权既是拓展检察监督职能的必要，也是从根本上解决立法机关无力负担或不愿负担大量的立法审查任务，也就是给立法机关的审查任务提供了一个过滤网，大大减轻了立法机关的负担。而且，检察机关作为专门法律监督机关，也具备承担行政立法审查任务的能力和专业人才配备。因此，赋予检察院以行政立法审查的初审权是切实可行的。第四，人大常委会保留行政立法审查的终审权。检察机关初审决定若认为行政立法确实违背上位法，则向人大常委会提起最终审查，人大常委会必须审查，并听取法规制定机关的答辩意见，然后作出审查决定。若检察机关认为法规不违反上位法，应决定不予提起备案审查，但同时必须给出正当理由，若申请人不服，可以向上级检察机关申请复议一次。如此，行政立法审查制度既能得到严格程序化的保障，同时又替人大常委会分担了大量的初审工作，一方面拓展了检察机关的监督职能，另一方面又不违背人大的最终法律监督权，从而有效配置了两个国家机关的职能，发挥了各自的优势，符合人大政体设计的初衷，何乐而不为？检察权参与行政立法审查制度不仅符合中国国情，而且比西方三权分立政体下的违宪审查制度有更大的优越性。其一，有利于体现立法权的至上性。立法权作为决策权在本质上是主权的集中表现，因而高于作为执行权的行政权和司法权，后两者都要严格遵守前者制定的规则，因而应该有人大保留行政立法审查的终审权以体现人民主权。西方的三权分立将立法权与行政权和司法权并列没有体现立法权的至上性，不利于实现人民主权。其二，由检察院行使行政立法审查的初审权，也有利于体现我国人大政体下行政权、审判权和监督权之间的明确分工，各司其职。西方没有独立的监督权，因而采取三权制衡相互监督的模式，造成权力之间分工的不明确，像美国最高法院有否定国会和政府法案的权力，这显然超出了司法权的性质。我国有人大领导的独立的监督权，只要其功能发挥得好，一定有利于法制的统一，有利于控制行政权的滥用，能够有效预防腐败的发生。

作者：黄辉明单位：江苏省委党校法政教研部

一、现行行政立法审查制度的存在问题

由于人大审查制度效力欠佳，实际上，我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如，国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年［2］，是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展，由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂，城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区，唐福珍将自己点燃，用生命向强制拆迁提出了控拆；在上海闵行区，被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中，双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》，而苦苦支撑的“钉子户”，则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问，法理上物权法比拆迁条例效力大，然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车，反而使双方对抗升级：被拆迁方要依法律维护私权利，拆迁方要依行政法规行使公权力，已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触，并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查，但没有多少进展，只不过是人大常委会与国务院进行了沟通，最后是国务院主动自查而加以废止，代之以2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。人大备案审查制度不能有效运行的原因归结为四点：（1）实际审查主体多元化，没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备，通过授权，国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权，全国人大的审查权实际上架空了；（2）缺乏严格的程序保障，审查主体可自主决定是否有必要进行审查，尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审，从实际操作看，也往往是不审；（3）审查启动机制上缺少民众的参与，因为对公民提起审查的暧昧态度，民众畏难而退，这就摘除了该制度的发动机，没有运行的欲望；（4）缺乏与制度配套的责任制度，审查过程不透明，审查无人承担法律责任，审查结果往往久拖不决或不了了之。可见，立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计，对于备案审查的规定没有侧重于以上方面，致使备案审查仍然处于尴尬境地，不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。就行政立法审查监督来说，现行《立法法》通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况，但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案，从长远来看，会偏离备案制度的性质与应然状态，难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施，也会产生一些问题：违背“有授权必有监督”的法学公理，造成了自己监督自己的尴尬局面。一方面，宪法规定了全国人大是最高权力机关，其常委会是常设机关，主要职权是立法权、监督宪法实施权，即可以说其是立法机关与法律监督机关；另一方面，宪法规定了国务院是国家最高行政机关，主要职权是行政管理权，也有行使授权的立法权，但是无论从各国宪法精神、法理来看，都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关，使其集立法权与立法监督权于一身，而应该由立法机关来掌控授权立法的监督权。除此之外，立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众参与、问责等规定并没有太多的完善，这几方面的问题依旧存在。所以，目前的做法并没有解决制度本身运行的问题，也无法实现制度的价值。

二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性

（一）我国检察权的宪法定位：法律监督权近代检察权的产生，与西方的“三权分立”政体架构有关，也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系，并由此产生了两种不同类型的检察权。一是以控权为核心，通过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”，建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心，通过公诉与私诉的分离，建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权，分别代表了这两种模式。控权型检察权的核心是控权，控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重控制”，检察官是法律的守护人，既要控制警察，又要约束法官。因此，公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能，又有监督警察和法官的义务。与此相反，公诉型检察权的目的是刑事追诉，检察机关成了刑事追究机关或公诉机关，而不具有法律监督职能。西方两种检察权虽然有很大不同，但他们有着重要的共同点：在三权分立政体架构下，西方检察权一般都定性为行政权，隶属于司法行政部门，服从于“三权分立”这一根本的政体权力格局，因而检察权与审判权的地位不可同日而语。而在我国“人大”政体架构下，检察权的宪法定位比西方国家高得多，为独立于行政权和审判权的法律监督权，即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权，共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权，也高于仅限于司法领域的控权型检察权，是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权，承担着对行政权和审判权的双重监督职能，故称为双重监督型检察权。我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权，有其社会主义政体的根源。现代西方政体理论核心理念是控制权力保障人权，立法、行政和司法的“三权分立，相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计，因而没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关，既是受前苏联的影响，更有其深刻的控权原因。十月革命后的苏联，在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则，建立了苏维埃集权制度，立法权成为最高的权力，行政权和审判权同为从属于立法权的执行权。由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性，对行政权和审判权的监督成为难题，两种权力之间很难产生一种动态的制衡，“两者的制约极可能导致两者的对立，两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。”［3］为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志，需要一个专门的法律监督机关来监督行政权和审判权，因而设立独立的检察权。维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的著名长信，阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性，强调“法制不应该是卢加省是一套，喀加省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。”［4］“检察长有权利和有义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响。”［5］而如果没有强有力的保障法律统一实施的机构，这些法律都将是毫无意义的。可以说，前苏联建立法律监督制度，在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要，我国也同样如此。我国采用监督型检察权，还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权力监督制度上采用垂直监督制度，中国古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用，它们受皇帝直接指挥和控制，“纠举官吏不法”，追究官员的渎职犯罪，查处官员贪污受贿等等，有力地维护了封建统治。孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中国，中国需要一个万能政府，在设计五权制民国政体时，充分肯定了中国古代的监察制度，因而将监察权列为五权之一。可以说，中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要，也有其历史的原因。

（二）我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中，我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督，与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是审判监督，而检察权的另一翼，对行政权的监督只有职务犯罪的查办，对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失，随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权力的扩张，行政权力监督问题变得更加突出。具体说来，检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面，检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的具体体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权，现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比，就没有很大的差别；并且西方一些国家的检察权还拥有参与、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点，既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际，也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。检察权作为法律监督权，具有保障法律统一实施的义务。依据国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书［6］，宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的形成，从而保证国家和社会生活各方面有法可依，是全面落实依法治国基本方略的前提和基础，是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言，中国法律体系发展时间短，还不够成熟，特别是多层次的立法主体和大量的行政立法，导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显，地方政府制定的大量规章、法律性文件违背上位法的现象普遍存在。例如，2012年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案［7］，舆论哗然，让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。自上世纪50年代开始施行的劳教制度，随着适用范围不断扩大，一直饱受质疑。几年前就有学者形容，“劳动教养变成了一个筐，什么人都可以往里装”。尤其是在2000年《立法法》颁布后，这部法律规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度，主要依据是国务院的行政法规和公安部的部门规章，而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看，劳教人员所受到的处罚，甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉，以至于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑，限制人身自由，违反《宪法》、《立法法》以及《行政处罚法》等，要求废止的呼声日高，可是却难以启动审查程序。党的十八大虽然启动了废止劳教制度的程序，但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是合乎宪法的制度性操作方式，违宪违法审查监督程序仍然搁置。再例如，2013年元旦开始实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议［8］。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条规定，交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。三个信号灯各司其职，但交管部门将黄灯作用归于红灯，不仅技术上难以做到，而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚，也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重，危害性也大得多，处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众，而同等处罚说明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国，这种以罚代管的看似严格的制度，实质却不能令大多数国人折服，为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢？交管部门这种矫枉过正的作法，使人想起了拔苗助长，不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下，有关部门自我修正了，但仍然未启动审查监督程序。行政法规规章与法律相抵触，却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制，而我国没有严格意义上的违宪审查制度，只有法规备案审查制度。为了保证法制的统一，防止行政立法权的滥用，完善法规备案审查制度刻不容缓。因此，加强行政立法监督，维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要，也是检察权应该承担的职能之一。

三、检察权参与行政立法审查制度的构建

完善行政立法备案审查制度，还要从人大政体设计的高度来规范化，即要维护人大的立法权威，又要充分发挥检察权的法律监督职能，构造类似于诉讼程序的被动审查制度，从而做到高屋建瓴又切实可行。从我国检察权的性质来看，让检察权在行政立法审查中担当更大的重任具有可行性，初步构想如下：第一，备案和审查分开。备案制度不变，但备案不审查，减轻审查负担。备案和审查的功能不同，备案是便于人大统一编制和管理法律文件，也便于社会公众和机关团体查阅法律文件。而审查是为了维护法制的统一性，不能预先假设每部备案的法律文件都是违背上位法的，都需要主动审查，那显然是对授权立法机关的不信任，审查机关也不堪重任。因此，行政立法审查适宜采取被动审查方式，即“不告不理”原则；相反，有告诉，有怀疑的依据，就应该审查。第二，确立行政立法审查多元化的启动权。赋予公民、社团、国家机关对行政立法审查以同等的申请权。从法律人的角度来看，人是理性的，人优先关注其自身利益。因此，可以相信行政立法的利害关系人是最热衷提起行政立法审查的人，因此，赋予公民或社团提起行政立法审查的权利是行政立法审查制度有效运行的第一步，当公民、社团、国家机关发现或认为行政法规、规章、规范性文件可以向有权机关申请审查。第三，赋予检察院以行政立法审查的初审权。启动权可以多元化，而初审权有必要一元化，以避免互相推诿。公民、社团、国家机关发现或认为行政法规、规章、规范性文件可以向检察机关申请审查，检察机关应该立案初步审查，调取证据，听取答辩意见，作出审查决定。赋予检察机关初审权既是拓展检察监督职能的必要，也是从根本上解决立法机关无力负担或不愿负担大量的立法审查任务，也就是给立法机关的审查任务提供了一个过滤网，大大减轻了立法机关的负担。而且，检察机关作为专门法律监督机关，也具备承担行政立法审查任务的能力和专业人才配备。因此，赋予检察院以行政立法审查的初审权是切实可行的。第四，人大常委会保留行政立法审查的终审权。检察机关初审决定若认为行政立法确实违背上位法，则向人大常委会提起最终审查，人大常委会必须审查，并听取法规制定机关的答辩意见，然后作出审查决定。若检察机关认为法规不违反上位法，应决定不予提起备案审查，但同时必须给出正当理由，若申请人不服，可以向上级检察机关申请复议一次。如此，行政立法审查制度既能得到严格程序化的保障，同时又替人大常委会分担了大量的初审工作，一方面拓展了检察机关的监督职能，另一方面又不违背人大的最终法律监督权，从而有效配置了两个国家机关的职能，发挥了各自的优势，符合人大政体设计的初衷，何乐而不为？检察权参与行政立法审查制度不仅符合中国国情，而且比西方三权分立政体下的违宪审查制度有更大的优越性。其一，有利于体现立法权的至上性。立法权作为决策权在本质上是主权的集中表现，因而高于作为执行权的行政权和司法权，后两者都要严格遵守前者制定的规则，因而应该有人大保留行政立法审查的终审权以体现人民主权。西方的三权分立将立法权与行政权和司法权并列没有体现立法权的至上性，不利于实现人民主权。其二，由检察院行使行政立法审查的初审权，也有利于体现我国人大政体下行政权、审判权和监督权之间的明确分工，各司其职。西方没有独立的监督权，因而采取三权制衡相互监督的模式，造成权力之间分工的不明确，像美国最高法院有否定国会和政府法案的权力，这显然超出了司法权的性质。我国有人大领导的独立的监督权，只要其功能发挥得好，一定有利于法制的统一，有利于控制行政权的滥用，能够有效预防腐败的发生。

作者：黄辉明单位：江苏省委党校法政教研部

行政管理思想和行政管理实践伴随着国家和政体而存在,但作为研究这种活动的学科,即行政管理学,直到一个世纪以前,才成为一门独立的科学。一百多年来,由于社会发展的需要及其它相关学科的迅速发展,行政管理逐渐受到重视并成熟起来。然而,由于社会的、文化的、历史的各种原因,目前对“行政管理”的认识还不尽相同。

1887年,美国学者威尔逊发表《行政学研究》一文,认为“执行宪法比制定宪法更艰难”[1],主张建立一门关于行政的科学,研究如何有效地推进政务,提高政府的效能。这篇文章被认为是行政管理科学的开始。

1900年,美国的另一名学者古德诺写了《政治与行政》一书,提出“政治是决定政策,行政是执行政策”,[2]把行政看作执行活动。美国行政学权威威罗比1928年所著《行政学原理》,认为“行政乃是政府组织中行政机关所管辖的事务”,[3]更加明确地反映出行政活动的范围,为行政管理学的研究,划定了界限。

这些认识受国家体制的影响,以国家组织的分工来分析和解释行政一词,认为凡国家立法司法以外的政务,就叫做行政。

随着管理科学的出现,一些企业和经济管理的理论被运用到行政管理学的研究中,一些学者开始用管理的理论来看待行政活动。

美国的怀特认为:“行政艺术乃是为完成某种目的对许多人的指挥、协调和控制”。[4]厄威克的《行政要义》,认为行政是由“考察、预测、计划、拨充、组织、协调、规章、督策、考核等九要素构成的一种管理和技术”。[5]在《管理科学论文集》中,有著名的管理七职能说,即管理活动过程中计划、组织、用人、指挥、协调、报告和预算这七种职能,并将每一英文词首字母连起来,组成了POSDCORB一词,这不仅使管理学说系统化了,而且也为行政活动中管理的意义奠定了基础。

1947年,美国学者西蒙,在管理科学发展的基础上,对行政管理学的研究提出了新的见解。他在《行政行为:行政组织中决策过程的研究》一书中,把“决策”概念引入了行政学,他认为传统的行政学只注意研究执行,而不注意研究执行前的决策,是错误的。实际上,“决策是行政管理的核心,决策贯穿于行政管理的全过程,是行政管理的基本功能”。[6]从而否定了传统理论中的政治与行政的二分法,强调了行政活动中决策和管理的意义。

《行政行为》一书成为对传统行政管理学理论、观点和方法的直接而有力的冲击,成为行政管理学研究中,对“行政”不同认识的开端。在此基础上,逐渐形成了目前对“行政”的广义和狭义两种不同的理解。

【论文关键词】产品责任法立法模式产品质量法

【论文摘要】立法模式的选择根源于社会实际生活。欧盟与我国产品责任法立法模式存在不同特点，其中既有历史的原因也有现实的因素。我国产品责任立法模式应随着实际社会生活的发展变化进行调整，最大可能地实现法律的价值目标。

立法模式通常是指对于某一特定法律问题，一国选择在哪些法律中、以怎样的结构来对相关权利义务、法律责任加以规定。对于同一法律问题，可以采取单独立法，制定专门的法律，也可以在其他部门法中用相关条文加以体现；在层次上，法律规范的形式既可以以法律为主，也可以主要体现为法规或规章。如果采取专门立法，专门法内部的结构分布更是多样，依照各类别法律的体例和实际需要，立法者有较大的空间加以规划和设计，其构架对于该立法是否能有效达成立法目的至关重要，成为衡量立法质量的一个关键指标。

一、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式的比较

1、欧盟及主要成员国的产品责任立法模式

《欧共体产品责任指令》是当时的欧洲经济共同体为了统一各成员国产品责任法，于1985年由欧共体理事会全体通过的一部法律。其明确指出：“生产者应对其产品缺陷造成的损害承担责任”，说明该法是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害而形成的损害赔偿关系的专门法律规范。其对产品责任的归责原则、承担产品责任的主体、产品责任的性质为侵权责任、缺陷的定义、举证责任、损害的赔偿范围、时效等作出了详细的规定。欧盟有关条约及主要国家的共同特点是明确了产品责任的性质为侵权的民事责任，并建立一整套解决产品侵权责任的法律规则。

（1）德国产品责任法走过了一段相当曲折的道路，从最初的一般侵权法独立适用，到与合同法积极侵害债权、附保护利益第三人责任的并用，然后是侵权法的回归，判例中产生了举证责任倒置的推定过错责任原则，并以《德国民法典》第823条为基础，发展成一整套产品责任法律体系。1989年德国按欧共体的要求通过并颁布《产品责任法》。意大利、西班牙等国为执行《欧共体产品责任指令》也纷纷颁布专门的单行产品责任法。

（2）英国立法模式的特点是在相关的专门立法中对产品责任制定若干规则。英国制定《1987年消费者保护法》目的是按照《欧共体产品责任指令》的要求对产品责任进行规定。该法由5个部分、共50条条文组成，第一部分设专章对产品责任作出规定，规定了：产品责任的归责原则是严格责任；责任承担者为生产者；缺陷的含义；责任者可以抗辩的理由；损害的范围；本部分规定的责任不能经协议限制或免除等。

一、现行高等教育立法中存在的主要问题

1.由于长期受“重实体轻程序”,“重管理者权力赋予轻被管理者权利救济”等观念的影响,现行教育法律法规程序性规范少,具体操作难,可诉性弱建国后,我国法制建设长期受“左”的思潮影响和干扰,特别是在“法律虚无主义”盛行时期,人们否定法律进而否定法律程序,将一些法律规范尤其是程序规范误认为是束缚手脚的东西,以至于在立法上产生“重实体、轻程序”的观念,在教育立法实践中也留下了较深的烙印。以《高教法》为例,施行一年多来,人们发现立法的理想与实施的现实之间还有很大的距离。究其立法上的原因,《高教法》的诞生虽然历经曲折艰辛,被喻为“十三年磨一剑”,但是在一定意义上说还是属于宣言性立法,它的条文多是原则性、实体性的规范,没有多少程序性的规范。如它对高校办学自主权所作的7条规定,为高校的改革和发展提供了较大的法律空间。但由于法律规范缺乏科学的、合理的程序设定,针对性和操作性不强,可诉性弱,加之依法治教还没有真正成为政府、教育行政部门和高校普遍、自觉的行为,致使这些法律规定在实施中难以收到实效,立法的初衷和立法的精神在实施中被大打折扣,进而导致政出多门,法制的统一性和法律的权威性大为削弱。由于我国长期实行计划经济体制,高等教育体制和模式深受其影响,教育立法中明显地存在“重管理者权力赋予、轻被管理者权利救济”的陈旧观念。如规定政府和主管部门管理职权的规范多,其相应的责任条款少;规定政府和主管部门行使管理职权的方式和手段多,被管理者的权利救济途径少;宣示权利的条款多,保障权利的条款少。虽然近几年上述情况有所好转,但由于较大的历史惯性,这种观念和现象还很难一时消除。如《高教法》第32—38条虽规定了高等学校的7项办学自主权,但是没有规定保障这些自主权的最终实现的法律救济途径。有专家学者专门就落实高校办学自主权进行调研,被调查的高校普遍认为,在招生自主权、专业设置权、教学管理权、文凭发放权、财务自主权、国际学术交流权等方面不能令人满意[1]。如果高校的办学自主权受到政府或有关主管部门的侵犯,高校应如何依法维护其合法权益?侵权者又应当以何种方式承担何种法律责任?这种法律责任由谁来追究?司法能否介入政府侵犯高校办学自主权而引起的纠纷?高校能否像企业维护经营自主权那样为维护办学自主权向法院提起行政诉讼?随着高等教育改革的不断深化,这些问题将是不可回避的,必须从立法上加以解决。至于能否为高校中的教育者和受教育者提供保护其合法权益的司法救济渠道,有无提起行政诉讼的权利,在《教育法》、《教师法》、《高教法》中均未作明确的规定。从客观上说,这与我国在行政立法观念上受大陆法系传统的“特别权力关系”理论影响较深不无关系。这种理论认为,公务员(包括公立学校教师)与政府,学生与学校,犯人与监狱等相互之间存在着一种特别权力关系。其特征有五:当事人地位不对等;义务不确定,属权力服从关系;有特别规则约束被管理方;有惩戒罚;不得争讼[2]。但二战以后,这种理论已被扬弃。目前西方国家大多通过立法或判例限制这种特别权力关系的适用范围。

2.配套立法严重滞后,现有规范漏洞较多,下层位规范与上层位规范抵触现象屡见不鲜配套立法严重滞后。以实施《高教法》的配套立法为例,《高教法》在一些条款中留有授权性的规定,如“按照国家有关规定”、“依法”等等,但在实施中这些“国家有关的规定”,行为所依之“法”的制定并没有及时跟上,导致实践中行为主体因没有统一明确、具体的实体性和程序性规范而各行其是。例如,与高校教师切身利益密切相关的专业技术职务评定问题,按《高教法》第37条规定,“按照国家有关规定,评聘教师和其他专业技术人员的职务”,但由于与之配套的有关教师职务的法规或规章迟迟未能出台,各地方教育行政主管部门和有关行政主管部门对高校教师职称(尤其是高级职称)评审的条件、标准、程序,学科评议组的划分,申报人的申诉权利等的规定很不一致,而且经常变化。现实中一旦出现教师因评聘职务而发生纠纷,学校或有关部门在处理时便显得于法无据。

某大学副教授刘纯不服市教委职称评审行政诉讼案中反映出来的划分职称学科评议组标准问题就是例证[3]。刘认为其申报工商管理学教授落榜,是因为市教委将两个分属不同学科门类的学科合并,即把属于经济学门类的应用经济学学科和属于管理学门类的工商管理学学科合并成一个职称学科评议组所致。尽管这种现象不是个别的,也不论此案的审理结果如何,但职称学科评议组的划分所依据的法定标准必须是统一明确、科学合理的。又如,目前高校内部人事制度改革遇到的一个普遍性问题就是,如何有效地留住人才,依法制止人才流失和人才流动中的不正当竞争行为?根据《高教法》第48条第2款规定,高校教师的聘任,应当遵循双方平等自愿的原则,由校长与受聘的教师签定聘任合同。这一规定多少为校长们行使人事权提供了法律依据和保障。但是,由于与之相配套的《高校教师聘任办法》尚未颁行,聘任合同的内容、双方的权利义务、违约责任条款等均无统一、明确的规范,上述规定如何具体操作不得而知,校长们的聘任权与解聘权实际上难以落实。现有规范漏洞较多。现有规范的用语不够严谨,对已有的法律、法规、规章及规范性文件的清理和修订不及时,明显的法律漏洞和缺陷得不到及时地弥补。以《学位条例》为例,作为新中国的第一部教育立法,它在教育法制建设历史上所起的示范和推动作用是不容抹煞的。

然而,《学位条例》已历时20年,我国高等教育特别是研究生教育发生了深刻而巨大的变化。《学位条例》却未能根据客观形势的变化而作相应、必要的修改、补充和完善,因而管理中出现的一些问题未能得到及时规范或纠正。如有些学校制定了对研究生招生或培养的限制性内部规定,诸如“不招同等学力人员”,“研究生在读期间必须在核心刊物上发表两篇以上论文的才允许答辩”等,有些条款的漏洞、用语的模糊与不确定在实践中日益显现出来,直至引发纠纷诉诸法院。现在备受关注并引起激烈争论的某大学博士生刘燕文不服校学位评定委员会决定行政诉讼案[4]中暴露出来的一些问题,其中涉及有关法律条文(如《学位条例》第10条第2款)的漏洞,包括法律对学位论文答辩委员会、学位评定分委员会、校学位评定委员会的法律地位及其职责权限分工,学位评定委员会的评定规则和程序,学位申请者的权利等规定的缺失。它引起了有关方面的高度重视,也使立法层和管理层充分认识到完善立法和依法管理的必要性和紧迫性。下层位规范与上层位规范的抵触现象屡见不鲜。根据我国宪法和组织法的规定,在权力机关和行政机关中,最低一级享有立法权限的分别是经国务院批准的较大的市的人大和政府。但是由于教育管理的实际需要,不具有立法权限的机关,尤其是地方教育行政主管部门制定有大量的规范性文件,法学上称之为“规章以外的规范性文件”。

这些规范性文件在教育管理中必不可少,但与法律、法规和规章相抵触的现象较为普遍。如某省教委制定的关于高校教师专业技术职务晋升的规定,其中对一定年龄以下申报晋升高级职称的教师要求其具备硕士以上学历。但根据《高教法》第47条的规定,对教师晋升高级职称的条件中并没有硕士以上学历、学位的要求,该规定显然是对那些具备《高教法》规定条件的教师申报资格和权利的限制。尽管作出这样规定的初衷是出于尽快提高高校教师队伍的学历层次,但是这样的规定是典型的下层位规范与上层位规范的抵触。还特别需要指出的是,高校内部规范性文件虽不属于法的范畴,但它作为内部管理规范,是一种自治规则,是法律规范的一种延伸。在合法的前提下,它可被视为是对法律规范的一种补充和完善。然而,有的高校制定的内部规范性文件,在涉及学校成员(特别是受教育者)的某些基本权利和义务时,往往对权利作限制性的规定,对义务作增加性的规定。比如,自设罚款、没收等行政处罚;规定校内双职工如一方调出,另一方也必须同时调离;将本科生的毕业资格或学位资格与大学英语四级统考成绩挂钩;对在校期间受到记大过以上处分的学生限制其毕业分配方向;规定对凡考试作弊学生,一律按退学处理等等。这些现象还未引起教育主管部门和高校管理层的足够重视。如果发生纠纷乃至诉讼,学校难免陷入被动并承担败诉风险。例如,某大学本科生田永不服学校退学处理引发的诉学校拒发毕业证、学位证和派遣证行政诉讼案[5],校方败诉的原因之一,就是法院认定校方自定的“凡考试作弊者,一律按退学处理”的规定,与部门规章《普通高等学校学生管理规定》第29条规定相抵触。此案所暴露出来的不仅仅是一所高校面临一起行政诉讼的问题,如果不从根本上规范高校在学籍管理和学生惩处中的退学权,类似田永案的纠纷难免会时有发生。

二、必须加强和完善高等教育立法

1.转变和更新立法观念

一、2013年工作回顾

2013年，市法制局着力在“六个注重”与“六个提高”上下功夫，五项工作在全省率先开展，有力的推动政府法制工作创新发展。一是在全省率先成立行政复议委员会。今年，在我局的推动下市政府成立行政复议委员会，为解决行政争议提供了一个公正合理、快捷高效、成本低廉的平台。二是在全省率先出台政府合同管理办法。今年，我局起草的《政府合同管理暂行办法》经市政府审议后颁布，为规范政府合同管理，保障国有资产、财政资金安全和自然资源、公共资源的有效利用提供了法制保障。三是在全省率先立法规范政府行政程序。今年，我局审查的《行政程序规定》颁布后填补了我市行政程序立法空白，有利于促进行政机关依法决策、在法定权限内按法定程序办事。四是在全省率先建立和完善规范性文件前置法律审核制度。我局修改的《规范性文件制定与备案管理办法》经政府颁布后，着重规定政府规范性文件草案在提请政府法制机构法律审核之前，必须先由起草单位法制部门进行前置法律审核，通过两级法核确保规范性文件质量。五是在全省率先举办法治政府论坛年会。今年，我局围绕“转型发展与法治保障”主题，以政府法制研究会为平台，牵头举办了“·法治政府论坛”首届年会，着力提高政府法制理论研究水平，推动政府法制工作创新。今年，我局也获了“市直机关党组织规范化建设先进单位”、“文明单位”、“先进基层党组织”、“最佳党日活动”、“五四红旗团支部”和“市级廉政文化进机关示范点”等荣誉。现将我局全年工作总结如下：

（一）立足强化保障，着力提高制度建设质量

1、科学编制制度建设（立法）计划。按照“控制数量，保证质量”原则，重点从加强社会管理、提高行政效能、加快镇域经济发展、改善和保障民生、加强生态环境建设、推动科学发展、绿色崛起等方面入手，安排了46件制度建设（立法）计划项目（包含调研）。特别是将白水塘湿地公园、沙坡水库森林公园等项目列入制度建设计划，加大了单项事务性、问题引导性和实施性立法力度。今年废止政府规章2件、修订地方性法规和政府规章各1件。

2、严把立法项目审查关。我局始终坚持三个原则在对起草单位报送的立法项目送审稿进行法律审查：即上位法有具体规定的，不重复规定；上位法没具体规定的，结合我市实际细化规定；上位法未规定的，但在实践中群众意见大、急需解决的，进行创新规定。目前，我局已完成《公园条例》、《城市容貌管理若干规定》、《综合保税区管理条例》、《消防条例》、《房屋安全管理条例》等5件地方性法规的审查，其中《公园条例》、《城市容貌管理若干规定》已正式公布；完成《全民义务植树实施办法》、《行政程序规定》等5件政府规章的审查，其中《行政程序规定》、《政府合同管理暂行办法》已正式公布并实施。

3、创新立法工作方法。一是坚持立法项目公开征集与开展立项论证相结合。为了立发展急需之法、群众急盼之法、能解决问题之法，我局通过公开征集立法项目，组织召开制度建设（立法）计划立项座谈会，做到立法计划的科学性与可行性。二是坚持制定新法与开展立法后评估相结合。在加强落实2013年制度建设（立法）计划的同时，我局组织对《产权式酒店管理暂行办法》开展立法后评估工作。评估活动拟对该办法的实施后产权式酒店管理中存在问题及管理模式优化等方面进行深入分析研究，为修订完善《产权式酒店管理暂行办法》提供参考。三是坚持部门起草与委托立法相结合。为破除部门利益法制化弊端，我局引导起草责任单位开展委托起草活动，先后有《旅馆业管理实施规定》、《城市社区办公场所建设保障办法》、《房屋安全管理条例》等专业性强、涉及公共利益广的立法项目委托有关社会机构起草的。

（二）再造服务流程，着力提高法律服务水平

1、着力提升法律服务质量。一是着眼于保障经济社会发展加强合同协议审查。目前，我局共审查涉及社会民生、重点项目建设、转型发展等方面的市政府及政府各部门的合同协议79件次。围绕市委市政府重点项目采取及早介入、沟通协调、参会审核及研究论证等方式，组成法律顾问团队专项跟进市政府与海航集团、恒大集团、绿地集团、首创集团、华信集团等大型企业的合作框架协议，按时保质完成了我市在第八届泛珠会议上招商合作项目的法律审核任务，确保了招商合作项目的顺利签约。二是着眼于防范政府法律风险加强涉法事务审核。目前，我局共参与审核涉及土地出让、投资融资等方面的市政府及政府部门的涉法事务会议、法律审核件87件次。参与火山口项目资产整合、国际会展公司提前还贷、海航集团在东寨港保护区内进行生态旅游项目开发等重大涉法事务会议120余次。坚持会前围绕议题收集资料并集中法律讨论，查找议题涉法关键点与风险隐患点，依法制定对策，会上立足政府利益提出法律建议，促进了政府依法科学决策。