从价值和道德视角解析行政裁量权范文

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一自由裁量的正当性内涵

所谓自由行政裁量权的正当性，不仅仅是指裁量权的合法性，更重要的是裁量权要合乎伦理道德。法律、法规赋予行政执法者自由裁量的权力和空间，在行政自由裁量权的行使过程中，决不能没有道德的介入。“因为自由或自主的真谛在于自律和自我关注，而不是欲望的放纵、意志的任性、道德负担的抛弃。在自由裁量领域，行政人员的智识、德性得以充分展示，伦理道德得以检验，而行政人员的伦理道德状况往往成为决定行政自由裁量行为效果的关键因素。”①行政自由裁量权的伦理德性主要体现在以下三个方面。

第一个方面，执法者在裁量过程中，遵法行事本身就是一种美德的体现。执法者的德性不一定与制度约束相对立，相反在很多的情况下德性本身就蕴涵着对制度的合理服从与遵守，即对制度的“合理服从”是一种德性，行政执法者的德性实践就蕴涵着某种自由、自主或主体性的吁求。所以，在自由裁量实践过程中，执法者以道德力量作为基础，对法的遵守不是因为慑于法律威慑而被迫守法，而是出自个人的意愿，并真正认识到守法对个人和社会的意义，从而自觉将守法作为一项道德义务，这在笔者看来，执法者这种执法原则和意愿就是一种美德的体现。

第二个方面主要体现在执法主体在行政裁量实践过程中，执法者是一个有着意志自主权利和能力的行动者，并在此基础上做出善恶行为判断及其做出判断的价值选择，这主要涉及行政执法主体行为和观念的正当性、合理性。

第三个方面，承担责任。裁量权的存在，不仅使行政伦理的他律约束成为必要，且这种约束产生的责任承担成为自由意志的选择，即成为行政主体基于价值认同和价值信念而自觉承担的行为责任。

二行政自由裁量权的正当性价值取向

行政自由裁量权在实践过程中应该要有一个正确的价值取向和价值标准，即行政自由裁量权的正当性价值取向反映的是行政自由裁量权的价值基础、价值目标和价值构成。

(一)正确的义利观。在义利观上，儒家创始人孔子曾提出:“义以为上”，作为世人立身行事的道德准则。什么是“义”呢?“义”指事得其宜即为义，也就是说当人遇事时能够做出正确判断，能够采取适宜、恰当的行为，“义”的内涵可概括为公正无私、行为端正、扬善止恶、处事合乎理，就是“义”。而“利”则泛指物质利益，且利又分为“公利”与“私利”。当义与利相对而言时，义则泛指道义，指人所需要的道德价值。

在行政执法过程中，“义”是可以用来衡量执法行为的适宜不适宜、合理不合理的最高标准。因为行政执法的实质就是为人民服务，因此在行政执法过程中，尤其在行政自由裁量的实践过程中，行政主体必须树立服务的理念和正确的义利观，做出恰当的行为和良好的道德判断。而“利”是行政自由裁量权所追求的根本目的，只是行政自由裁量权所追求的利益应该是“公利”而非“私利”。为公众谋取利益是行政自由裁量权正当性的价值体现和基本的价值取向。这种价值取向必然要求执法主体要有崇高的义务感和责任感，做到执法为民，而不徇私枉法。

只有当行政执法主体能认识和接受这种义务感和责任感时，它才会影响到执法者的执法行为，促使执法者不会恃权牟利，以权谋私。而这种义务感和责任感是建立在对“权力”正确认识与否的基础上，如何认识和看待“权力”，直接关系到执法者的义利观。正确的义利观要求个人权力服从于公共权力，“公共领域中的道德前提恰恰是从业于公共行政的个人对其权利的转让，即让个人权利服从公共权力的要求。”②对于一些不允许个人利益角逐和竞争存在的领域，权利会使个人与集体、组织离心离德，并会把公共权力置于滥用、以权谋私的境地。

国家与社会公共事务管理的客观要求决定了行政价值选择的必然性，尤其在行政自由裁量权行使过程中，执法者选择什么和如何选择并不取决于执法人员的一己之私，“行政执法人员的责任在于正确地认识和理解行政管理的客观需要，并主动地用自己的行政行为保全这种需要的满足。”③认识和理解行政管理客观需要的过程也就是行政人员自觉地使个人价值取向与行政主体整体的价值取向调适的过程，以求实现行政执法者全心全意为人民服务的执法理念。

(二)公平与效率的统一。公平与效率的关系是人类社会的一对基本关系，也是人类社会永恒的主题。从经济学的角度看，公平与效率是一对对立的矛盾，二者不可同时兼顾，要效率就不能要公平，要公平就必然会牺牲效率。然而，行政执法却不能完全从经济学的角度来审视这两者之间的关系。行政执法，尤其是行政自由裁量权的行使更多的是要从伦理学的角度来考察这二者之间的关系。尤其在适当的时候，在人本主义的原则下，效率必须让步给公平。因此，从伦理学的角度看来，所谓公正就是对政治、法律等领域中的是非、善恶等的认识和判断。它包含着两个层面的内涵，一是指“所得”与“所付出”的要相适应;二是指按同一原则或标准对待处于相同情况的人与事。而所谓效率就是行政执法过程中要以最少的投入来获取最大程度的“收益”。

从伦理学的角度看，行政自由裁量权所追求的目的是实现公正与效率的统一，即行政执法实践中，尽量做到公正与效率之间的平衡和统一。根据行政法的基础理论———平衡论④认为:平衡应是现代行政法的基本精神与价值取向。行政法在调整特定社会关系时，应追求行政权与相对人权利;公共利益与个人利益;行政效率与社会公正之间的平衡。在行政执法自由裁量权的行使中，既公正又高效是行政主体追求的理想目标，而在现实中往往是公正与效率不能兼顾，总是存在着某种倾向:偏向公正或者偏重效率。但“在行政自由裁量权的行使过程中公正和效率是统一的:不讲效率的裁量不是公正的裁量，不公正的裁量是没有效率的裁量，公正与效率是相辅相成的。公正是效率的前提和基础，效率是公正的保障和体现。要实现行使行政自由裁量权的目的就必须将二者有机的统一起来，才能真正达到良好的行政效果和社会效果。”⑤

因此，追求公平与效率的统一是行政自由裁量权所追求的目的，在“平衡论”的理论的指导下，行政执法中所运用自由裁量权应兼顾公正与效率，尽量做到二者之间的统一与平衡。在行政自由裁量权的行使过程中，不能因追求效率而牺牲公正;提高行政效率，不得违反公正原则而损害相对人的合法权益，这不仅是行政自由裁量权的基本价值取向，同时也是现代民主和法制发展的必然要求。

(三)实现个体正义。正义是人类孜孜不懈的追求，也是人类的理想，更是人类的现实愿望。在法律法规中，正义是其所追求和体现的价值之一，但法律法规所表达和承载的正义只能是形式的正义或抽象的正义。而追求实质正义或是个体的正义才是现代法律选择方法的最根本的价值取向。形式正义只是手段，而实质正义或是个体正义才是目的。

行政执法是一项法律适用活动，在执法过程中当然要实现法的首要价值，但更重要的是要在具体的执法过程中追求和实现个体的正义。由于行政自由裁量权所面对和考虑的是具体的个案，在执法过程中，如果教条地执行法律，则常常背离正义的目的，所以，灵活地运用行政自由裁量权，不仅体现了形式上的正义，更重要的是要体现了实质正义或个体的正义。所以，行政执法中的自由裁量权不仅是对法律规章制度等的执行与遵守，但同时也传递出法律的正义、平等等伦理价值。

正是因为有了行政执法自由裁量权，从而使法律规章的现实正义在个体身上得到了完美的体现，正如戴维斯所认为的:“在世界史上，没有任何一个法律制度无自由裁量权，为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的。”⑥

因此，从积极的意义上看，行政自由裁量权有适应社会经济发展和行政规制的需要，同时也是为了实现个案的正义。正是因为行政自由裁量权，使行政机关才有可能对行政事务进行个别的考虑和对待，使得立法上的普遍公正在自由裁量权的实践过程中转化为个别的、现实的、具体的正义。

三行政自由裁量权正当性的道德尺度

在现代社会，行政执法已经离不开自由裁量权，而行政自由裁量权具有一定的灵活性和自主性，这很可能导致裁量权被滥用。行政自由裁量权是一种非制度化的行政权力，也是一种伦理性的权力。从一定意义上说，自由裁量领域是一个法律作用式微、而伦理道德大行其道的重要领域。

(一)平等裁量原则。平等思想由来已久，和人们遭受不平等待遇的历史一样源远流长。平等是行政执法自由裁量的基础和前提，这里所讲的平等裁量原则主要体现在两个方面:

第一，执法者与行政相对人的地位上的平等。执法者与行政相对人之间地位的平等一直是长期被人忽视的角落。这正如肖金明教授所指出的:“一直以来，在我国‘行政’等同于‘管理’，再加以封建社会中长期形成的官贵民贱思想，行政执法中的平等对待被人们所忽视。”⑦

然而，随着行政执法的发展和依法治国理念的提出，我国政府在行政执法理念上也发生了重大变革，由管理型政府逐渐向服务性政府转变，行政执法机关和执法者的主体地位也从“主人”的高度回归到与相对人平等的层面上来，这是法治政府发展的必然要求，同样也是现代行政自由裁量的必然前提和基础。提倡和追求执法者与行政相对人之间的地位平等，符合我国现行倡导的“柔性执法”⑧的理念，有利于进一步深化行政执法理念的变革，有利于缓和执法者与行政相对人之间的对立和矛盾。

第二，平等的对待行政相对人。法律面前人人平等，平等裁量原则要求行政执法主体在自由裁量实践过程中应当平等地对待任何有关的行政相对人。行政自由裁量的平等对待就是要求执法者确保行政相对人的机会均等，享有的权利、负担的业务、承担的责任平等，任何公民都不得享有法定外的特权，也不得遭受不平等的待遇。

平等原则作为自由裁量的基本原则具有指导功能，它要求执法者必须依法平等地对待每一位行政相对人。“任何行政相对人在人格上都是平等的，行政主体应当充分体现出对于各种行政相对人的平等人格的尊重。尽管不同的行政相对人可能在地位、身份等方面有差异，但行政主体却不能因此而优待或歧视某些行政相对人。因此，行政主体应当客观地根据事实的性质、情节、后果等按照同一标准做出自由裁量，而不能根据行政相对人的地位、身份，随意变动标准，使不同的行政相对人受到不同的对待。”⑨

(二)公正裁量原则。公正裁量是行政执法所要求的另一基本原则。“‘公’与‘正’的连用，恰好表明了‘公’与‘正’之间不可分割的联系。在行政活动领域，‘公’则‘正’，即出以公心、秉公办事，就是在道德上应当受到称赞、嘉许的正确行为。反之，不‘公’则不‘正’，即:若出以私心，以公权谋取私利，则会做出道德上不正确的行为。”⑩

公正裁量即公正是行为对象应受得的行为，是给予行政相对人应得而不给人不应得的行为。公正裁量要求行政执法者在处事方式、态度、判据方面符合法律和伦理规范要求，而实现这种要求的重要保障是公正的行政程序。

在行政自由裁量过程中，公正裁量原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求。“因此，该原则既是行政法的程序性基本原则，也是行政法的实体性基本原则。这一原则实体公正的要求主要包括:依法办事，不偏私;合理考虑相关因素，不专断;程序公正的要求主要包括:自己不做自己的法官;不单方接触;不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行为。自己不做自己的法官、听取相对人陈述、申辩，既是公正原则的要求，也是前述正当法律程序原则的要求。”

从伦理角度的角度上看，行政执法者是人民的公仆，其行政权力是人民赋予的，因此他们必须公正的应用这些权力为人民服务，而不能利用此种权力为自身或与之有某种关系的个人、组织牟取私利。“行政自由裁量权作为一种公权，其本质必然要求公正行使。任何偏离公正原则的自由裁量行为，都超出了应有的自由度，是对于自由的滥用。公正裁量原则是对于平等裁量原则的补充或限制。没有平等，固然就不可能有公正。但若仅有平等，也不必然有公正。如果行政主体坚持以基于私利的标准进行自由裁量，虽然这一标准在应用于不同的行政相对人时都未予改变，即行政主体以同样的基于自己私利的标准对待所有行政相对人，这虽然并未明显违背裁量平等原则，但却是对于公正裁量原则的触犯。因此，在平等裁量原则之外，再提出公正裁量原则，对于正确地进行自由裁量是十分重要的。”

(三)据实裁量原则。据实裁量原则同样也是行政执法原则所必须遵循和具备的伦理原则之一。据实裁量原则引导执法者从事实出发，以事实为依据，充分尊重事实，从而可以避免主观武断所带来的执法上的偏颇和错误。

不尊重事实的自由裁量，必然会产生错误的裁量结果。自由裁量的德性要求执法者必须是个诚实之人，并具备良好的伦理素养和道德修养，既不虚伪，又不弄虚作假。只有在尊重事实的基础上落实平等裁量原则和公正裁量原则，才可能使自由裁量沿着正确的方向进行。

总之，为行政自由裁量权设立一个伦理的规范和边界不仅是必要的，更重要的是为自由裁量规范化操作提供一个可供参考的内在的伦理路径。