行政执法协商理论解析及机制建构范文

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行政执法，既是一个理论热点问题，也是一个备受关注的行政实践问题。依法行政是当今行政执法工作的基本原则和要求。但是对于那些法律没有明确规定的行政违法事件，行政执法人员如何执法呢?是根据法律的原则与政策的要求进行综合判断?还是在法律的原则之下与行政违法的当事人进行充分有效地协商后再作出决定即在行政执法领域是否适用协商机制?对于这个问题，学界和实务界都存在两种基本观点:一种观点认为，根据“公权力不可处分原则”执法机关只能严格按照法律或者政策的要求进行执法，无权适用协商机制;另一种观点则认为，执法机关在符合条件的情形下在一定范围内可以适用协商机制，以作出让相对人更能接受的行政处罚决定。由此可见，学界和实务界对于这个问题的争议都较大。因此，深入对行政协商与执法制度的关系研究，具有十分重要的现实意义。

一、行政执法协商的理论困境与解构

(一)行政执法协商之理论困境

行政执法协商，即在行政执法领域中，行政机关在面对具体的违法案件但没有明确的法律规定的条件下，为了顺利完成行政执法任务，实现维护和增进公共利益的目标，在法律的基本规定、基本原则的范围内，与行政相对人就该违法案件的处理进行充分有效的协商，从而达成一种具有较大约束力的行政协议的一种过程，即“在参与者之间为了解决管制问题而在协商的基础上建立了准契约性的关系”。［1］

因此，从上述阐释可以看出，行政执法协商具有几个基本的要素:前提是缺乏明确而具体的现行法律法规规定;范围是局限于行政执法领域;核心是充分有效的协商，即过程的自愿性、民主性、充分性;结果是达成有效的行政协议，符合双方的合意。当然，行政协商并不是行政机关与相对人任意协商、随意协商，甚至与相对人相勾结违法协商、违背社会公共利益，它必须要在法律的基本规定、基本原则的范围内进行，符合法律、政策的基本要求。

那么，为什么行政协商制度在行政法理论上引起巨大的争议，乃至行政实践中遭到强烈的反对呢?笔者认为，行政协商制度遇到最大的阻碍来自于“公权力不可处分”原则。在传统行政法观念里，“公权力不可处分”原则即“行政机关对其所享有的法定权力及其所代表的公共利益无权处分;无法律，即无行政。换言之，立法机关通过法律对行政主体的权利义务已作出明确规定，即对行政主体该如何行为已发出明确具体的指令，行政主体的任务就是严格按照法律指令行事，不得将自己的意志和判断掺杂在法律执行中。”［2］

因此，根据该原则，行政机关无权采用协商方式，与相对人进行沟通、协商。很显然，“公权力不可处分”原则及其理论根源于传统行政法理论———行政传送带理论。传统行政法认为:依法行政原则是行政法的基本原则，因此为了控制行政公权力，行政机关必须严格履行和执行立法机关通过的法律和决定;只有这样，行政机关的行政行为和行政活动才是依法行政，才能够取得合法性基础和正当性来源，否则就是行政越权和行政违法。这就是行政传送带理论，即行政机关须传送立法机关的公共意志，执行于公共社会，否则就违反法律。探究行政传送带理论，其立论基础就是对行政公权力的极度不信任，对行政公权力容易侵害相对人合法权利和和公共利益的极度怀疑，因此行政权必须受到有效的规制和约束。正是传送带理论导致了“公权力不得处分”原则的产生并使得行政协商、调解等机制在我国缺乏生存的基础和土壤，这一原理在现行制度中也得到了确认。

(二)困境之突破:行政执法协商的理论证成

不断更新的行政法理念以及宏大的行政实践对“公权力不得处分”原则这一传统行政法理论提出了质疑和挑战。首先，随着时代的发展和社会的变迁，特别是风险社会的出现，行政机关所处理的社会事务越来越纷繁复杂、易于变化。而立法机关的立法活动又没有能够及时跟进，并进行相应的法律制度供给。在这样的境况下，行政机关进行行政活动时便缺乏相应的法律依据，即缺乏合法性资源供给。那么，根据“无法律，即无行政”原理，既然没有现行法律规定，是否意味着行政机关无需作出行政行为和行政决定呢?答案当然是否定的。相反，具有主动性、积极性的行政权力需要在处理社会公共事务中积极应对，有所作为。

由此，既没有法律规定又禁止不作为的两难实际上赋予了行政机关一定程度的判断权，既包括对相对人违法行为的确认，也包括在法律框架内采取何种执法过程以作出合法合理的行政执法决定。其实，这就为行政协商预留了制度实践的空间，即在没有法律明确具体规定的情形下，行政机关在遵循法律基本原则条件下通过与相对人充分有效协商以达到行政目标是可能也是可行的。

此外，对“公权力不得处分”原则这一传统行政法理论提出挑战的还有不断扩张的行政自由裁量权。所谓行政自由裁量权，是指行政机关(包括法律、法规授权的组织)在法律积极明示的授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌选择自己认为正确、恰当的行为的权力。［3］(P.42)

行政自由裁量权的出现，丰富了行政权力的基本结构和基础内容，对公共行政产生了深远的影响。一般认为，行政自由裁量权在现代行政实践的兴起和扩张，主要来自于以下三大原因:“由于现代行政管理面临的事务的多元性、复杂性和可变性，立法者不可能预见社会生活全部以及行政活动可能发生的所有影响，法律规定也不可能总揽一切情形。因此，法律不得不授权行政机关根据具体情况斟酌权衡从而采取适当的措施;同时，法律对行政活动的规定也不可能详尽无遗，它也没有必要深入到细枝末节，而必须给行政机关留出裁量的空间、留下一定灵活处理的权力;另外，自由裁量权也是发挥行政公务人员主动性、创造性和提高行政效率必不可少的条件。”［4］

行政自由裁量权，即为行政机关拥有的“自由斟酌选择自己认为正确、恰当的行为的权力”，是一种具有自主判断性质的积极权能。因此行政机关在不违背法律的原则性规定下，完全可以在行政自由裁量领域中，自由选择行政活动路径，其中包括行政机关单方决定，也包括与相对人进行沟通协商、和解调解等等，以更有效地作出行政决定，实现社会公共利益。由此，行政协商在行政自由裁量领域具有生成和发展的空间。

事实上，行政协商制度在行政执法领域中是否适用的证成，不仅仅是“公权力不得处分”原则这一传统行政法理论遇到了严重的挑战。其实，行政协商制度背后有自身独立的理论系统支撑，即协商民主理论。协商民主(DeliberativeDemoc-racy)是20世纪80年代在西方国家兴起的一种政治民主理论，它是由约瑟夫·毕塞特于1980年在《协商民主:共和政府的多数原则》一文首先提出来的。约瑟夫·毕塞特认为，共和政府的组织形式和运行过程应该通过公众参与以民主协商途径来实现，而不是通过强制性的自上而下式或者精英主义模式来实现。“关于协商式民主，政治学家从不同的角度予以界定，米勒(DavidMiller)、亨德里克(CarolynHendriks)等人把协商民主理解成一种民主的决策体制或理性的决策形式，在这种体制中，每个公民都能够平等地参与公共政策的制定过程，自由地表达意见，愿意倾听并考虑不同的观点，在理性的讨论和协商中做出具有集体约束力的决策。瓦拉德斯(JorgeM·Valadez)等人则认为协商民主是一种民主治理形式，平等、自由的公民以公共利益为取向，在对话和讨论中达成共识，通过公共协商(PublicDeliberation)制定决策。”［5］因此，协商民主的实质是改变过去的少数人决定模式(精英主义模式)，吸纳社会公众的智慧和力量，通过制度框架让政府和公众进行充分、理性、有效的协商、讨论、沟通，从而达成某种共识，形成公共决议。本质的社会性、目标的公共性、过程的沟通性以及形式的理性是协商民主重要特质。协商民主模式由于“经过一次成功的协商，当每个人离开时都是成功者”，［6］被认为是一种双赢的决策模式。协商民主虽然最初是以政治理论并在政治过程出现的，但因其优势迅速在立法过程、行政过程等领域展开并得到广泛的应用。在行政法视野中，协商民主则转化为行政和解、行政调解、行政协商等机制和形式;可以说，协商民主理论为行政和解、行政调解、行政协商等制度提供了政治理论支持。其实许多国家在公共行政实践中都引入了协商制度，如《德国联邦行政程序法》第五十五条规定的和解契约、我国台湾地区的《行政程序法》第一百三十六的契约规定。此外，法国、德国等等国家确立的行政合同制度作为政府与社会公众(组织)进行行政协商的制度安排，也可以视为协商制度的一种表现。

二、行政执法协商的理念解读

(一)在行政执法领域引入协商制度的意义

1．有利于突破现行执法困境。在现实中，暴力执法、钓鱼执法、违法执法等现象十分突出，既严重损坏了政府机关在社会中的形象，也大大减损了政府的公信力;随之暴力抗法等社会问题也纷纷产生。因此，在坚持依法行政基础上改革执法机制，转变执法方式是当前我国行政执法工作的重点和难点。对于某些社会违法案件，协商制度或许是一种较好的执法思路。在行政执法领域引入协商制度，既能够充分发挥行政执法人员的积极性、主动性、创造性，也能够吸纳行政相对人的有效参与、博弈和对话，表达自身的意见和诉求，“其旨在高效率的基础上谋求裁决结果的可接纳性，从社会满意的角度获得制度的合法性，”［7］从而大大减低了执法机关和相对人的对抗程度，提高行政执法决定的科学性、人本性以及可接受性。

2．有利于彰显人权之保障。协商作为一种问题解决方式和决策模式，对行政相对人无疑是利益保障机制。在行政执法领域引入协商制度，其实就是在行政执法过程中为行政相对人创造了一个程序装置，即“为当事人以及利益受影响的其他人员提供一个自由交换意见的理想空间和场所。”［8］(P.144)案件的相对人通过这个程序装置就可以有充分的利益表达机会，并与行政执法主体进行某种程度的博弈和较量，从而使得行政主体和行政相对人双方在行政执法过程中达到一定程度上的“结构性均衡”［9］(P.55)，这对于行政相对人的权利保障、利益保护起着非常关键的作用。

3．有利于构建和谐的行政执法秩序。学者J·OrtegaYGasset指出，“秩序并非一种外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。”［10］(P.183)其实，要实现这种秩序内部各要素之间的平衡，需要秩序内部各要素的不断调适、整合。因此，行政执法领域中的协商制度，有利于为执法主体和相对人提供沟通、合作、互助的机会，“推动政府与社会良性互动”，［11］从而创造出一种和谐、平等、理性的新型政府与社会关系，从而有利于和谐的行政执法秩序的生成。

(二)行政执法协商的性质探析

1．协商过程的性质分析。在行政执法领域中，行政协商即为行政机关(包括其它具有行政执法权的授权组织)与行政相对人就该行政执法案件的处理进行充分有效的沟通、交流与对话，以及利益较量和博弈。因此，就协商的过程而言，协商的主体是行政执法机关和行政执法的相对人;协商的具体形式是二者的沟通、交流与对话。在这一过程中，并没有第三方主体的介入，这与行政调解是有所区别的。所谓调解，“是指在诉讼过程中，在法院法官主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其通过自愿协商，达成协议、解决纠纷的活动。”［12］(P.235)行政调解与诉讼过程中的调解形式类似，即在行政过程中，在第三方主体主持下，促使双方对所涉及的纠纷进行协商、让步，从而达到纠纷解决的目的的一种行政活动。行政调解最重要的特征是有第三方主体的介入，并在其中起着斡旋、协调的作用。因此，从本质上来说，行政协商不属于行政调解，而属于行政和解的范畴，也即行政协商是行政和解之一种表现形式。

2．协商成果的性质分析。当行政执法机关与行政相对人就该行政执法案件的处理进行充分有效的沟通与对话，以及利益较量和博弈后，就会针对该案件的处理达成一种协议。那么，这种协议的性质究竟是什么呢?笔者认为，由于行政协商是双方在自愿、自主、自治基础上本着符合法律原则、解决行政纠纷的精神进行的，双方通过协商所达成的协议就是行政契约。因此，这种协议应该符合行政契约的实质标准即“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”;［8］(P.38)并具有行政契约的一般特征:(1)行政性:即具有公共行政的特质和要素，主要表现为在行政过程发生，有行政权力的参与和渗透，与社会公共利益密切相关，且一方主体为行政主体(不限于行政机关，包括公共授权组织);(2)自主性:即行政契约的达成具有高度的自愿性，是行政主体和行政相对人通力协商形成合意，从而促成行政契约，它是民法的意思自治原则和私法精神在行政过程中的有力表达和真实体现;(3)就行政契约的效力而言，它具有较高的约束力;就行政执法中的协商而言，如果行政执法主体与相对人达成这种协议并转化为行政执法决定，则直接产生高度的强制力，产生行政法律效果。

三、行政执法协商制度的基本体系建构

(一)行政执法领域协商制度适用的基本条件

在行政执法领域中，行政执法人员要使用协商制度与执法相对人共同解决行政案件时，需要符合特定的条件和要素。笔者认为，协商制度适用的基本条件，主要有以下几点:

1．合“法”原则。由于在行政执法领域中的协商，是行政执法机关(含法律授权组织)在处理具体的违法案件时因没有明确的法律规定的情形下，与行政相对人就该违法案件的处理进行充分有效的协商。因此，行政执法机关只有在对某一具体案件法律并没有明确、细致的规定的基础上才能启动协商机制，即在行政自由裁量领域才有机会适用协商机制。那么，何来合法原则呢?笔者认为，本合“法”原则，并不是指符合制定法上那些明确具体的法律条款，而是指处理该行政案件所需要遵循的行政法的基本原则。“在德国，和解契约的缔结须受行政契约的通行规则和自身特殊规则以及行政法基本原则的制约，美国的和解须受行政程序的一般规则和专门的和解规则和程序以及行政法基本原则的制约”。［13］(P.195)这是德国、美国对行政和解的原则规范，由于行政协商属于行政和解之一种，行政和解的原则要求当然适用于行政协商制度。在我国，合“法”原则主要是指符合现行法律所规定的合法原则、合理原则、比例原则等基本原则。

2．自愿原则。自愿，即行政执法机关须自愿和行政相对人进行协商沟通，就案件处理达成一致意见，不受其它外界因素所影响;行政相对人也自愿与行政执法机关进行协调对话，行政执法机关等主体并没有对其施加压力。现实中，行政执法机关为了快捷高效完成执法任务又尽可能避免被复议、诉讼、申诉等形式的审查，往往利用利诱、引诱、胁迫、欺骗、乘人之危等方式使得相对人被自愿参与协商，所达成的协议也往往严重背离了相对人的真实目的，也严重侵犯了相对人的合法权益。因此，行政执法机关在协商过程中必须严格遵守自愿原则，充分尊重相对人合理的意见和建议。

3．利益均衡原则。“利益是人们为了生存、享受和发展所需要的资源和条件。”［14］(P.248)即利益与资源、条件、要素相关，利益的实现就是为了获得某种资源、要素。行政执法中的协商，主要是在行政执法机关和相对人两者之间进行，行政执法机关所代表的就是社会公共利益，具有公共性、社会性、广泛性和普及性;而相对人所代表的主要是其个人的合法利益。行政执法中的协商，就是社会公共利益与个人合法利益的对抗和交战;二者的张力，就必然产生某种程度的紧张的关系。因此，在协商过程中，特别需要社会公共利益与个人合法利益的不断调适和让步，只有这样才能达成一定程度的动态性均衡，从而实现合意。而且，行政执法机关不得在社会公共利益上无原则、无条件的让步、退缩，不得损害社会公共利益，也不得侵犯其他人的合法利益。

(二)行政执法领域协商制度适用的基本范围

以法律是否对之严格拘束，是否给行政主体留有选择、自由裁量余地为标准，可以把行政行为划分为羁束行政行为与自由裁量行政行为;相应所形成的领域分别为羁束行政领域和自由裁量行政领域。前者是行政主体只能按照法律、法规规定的行使行政职权的条件、范围、标准、形式及程序等来行为，而没有自由斟酌、选择和裁量的余地;后者则是指行政主体在法律、法规等规定的幅度和范围内，根据行政管理的实际需要而有一定自主选择和裁量余地，并进行相应的活动。笔者认为，由于在羁束行政领域法律已有明确具体严格的规定，行政执法机关无需也不享有行政协商的权力和条件，而在自由裁量行政领域，因法律没有明确的规定需要行政机关根据公共利益原则，在法律、法规等规定的幅度和范围内自主选择和裁量，因此行政执法机关完全可以在该领域与相对人进行充分的沟通、协商。其实，学界对包括行政协商的行政和解制度的适用范围已有深入的研究。“和解在行政过程中的运用，实际上就是在法律授权行政机关裁量的情况下，行政机关根据法律的规定，运用行政裁量权，从法定的行为方式中选择一种方式，而后通过与相对人协商合意的方式行使行政裁量权的制度。……裁量是和解的前提，而和解又必须在裁量权的制度范围内达成，裁量的法定范围亦是和解的适用空间。”［15］(P.194－195)

行政协商作为行政和解之一种表现方式，行政和解的适用范围其实也是行政协商的行使空间，即行政自由裁量领域。由此，行政执法中的协商，“必须以行政机关对该行政争议具有裁量权为基础，是裁量权在行政过程中合理运用的过程。”［16］(P.130－133)

(三)行政执法领域协商制度适用的基本程序

1．协商启动程序。协商启动，主要涉及哪些主体有权提起、启动协商程序，这是一个行政执法协商权限分配的规则。笔者认为，基于合法自愿的原则和要求，在行政执法案件的处理属于自由裁量领域并且适用协商制度不会损害社会公共利益和他人合法利益的前提下，行政执法主体和行政相对人都有权申请、提起行政协商机制，如果对方同意适用行政协商机制，那就意味着协商程序正式启动。

2．协商进行程序。协商的推进，其实就是行政执法主体与行政相对人的协调、沟通、对话的进行，是社会公共利益与个人合法利益的对抗和交战，以及不断的调适与整合。以过程论为视角，协商的过程本质上是一种政治过程:过程的角色者为了自身利益，利用各种机会和渠道与他人进行磋商，通过妥协和让步最后达成政治合意。如前所言，协商的推进，不得使用利诱、引诱、胁迫、欺骗、乘人之危等方式，也不得损害社会公共利益和他人合法利益。

3．协商结果巩固过程。当协商过程完成后，就会产生两种可能:要么协商失败，不能形成一致意见;要么达成合意，形成协议。对于第一种情况，由于协商失败，协商过程结束并且转入行政执法主体独立依据法律基本原则和规定对案件进行处理的行政执法程序。对于第二种情况，由于协商取得成功并形成了双方满意的一致意见，行政执法主体应以所形成的合意为基本依据制作行政执法(处罚)决定书，决定书的内容应与行政相对人的真实意思表示一致，应与双方所形成的合意一致。

(四)行政执法领域协商适用中的权力控制体系

“如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”［17］(P.264)因此，只要存在政府权力运行的空间，都需要严密的权力控制体系，以防范权力的滥用和腐败。在行政执法领域中，由于协商制度适用的前提和范围是行政自由裁量领域，所以，协商制度的适用与行政自由裁量权紧密相关。如何控制行政自由裁量权就成为了行政执法协商制度的重要内容。笔者认为，对于行政自由裁量权的控制，应坚持积极的控权模式:一方面立法机关应紧跟时代步伐，根据社会的变迁和发展不断加快立法以完善法律，不断缩减行政自由裁量的空间和范围，从源头上减少自由裁量权恣意作为的机会和条件。另一方面，培育和提高行政相对人在行政执法协商过程中的主体地位和主体意识，建立和完善行政抵抗权制度，为相对人进行充分、有效的协商提供制度支持和法律保障。此外，引进公众参与、吸纳社会力量的监督作为社会控制机制，也是控制行政自由裁量权的重要内容和体系。