行政与刑法程序衔接现况及策略范文

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具有行政执法权限的国家机关、社会团体、企事业单位，依照法律法规或者规章的规定，在法定授权范围内，履行管理社会秩序、管理公共事务的行政执法义务过程中，发现行政相对人或第三人的行为可能涉嫌犯罪，将该案件移交或移送刑事案件管辖机关处理而在行政执法机关和刑事管辖机关之间发生的程序性事务，称为行政执法与刑事司法之间的衔接机制。2001年7月国务院颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及具有指导意义的司法政策性文件和具有法律效力的操作性规范性文件先后制定并付诸实施之后，行政执法与刑事司法之间移送涉嫌犯罪的行政案件的法治问题开始受到学界和实务界的高度关注。《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称“修正草案”)第十五条规定:“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”该条规定不仅明确了行政处罚程序中行政执法单位获取的证据可以作为指控该行为的刑事诉讼证据，而且在制度上实现了行政执法与刑事司法程序的法律规范性衔接。但是，在“两法衔接”制度构建中，对于衔接工作的范围即适用于行政处罚、行政许可和行政强制、行政程序与刑事程序中公民权利的保护状态以及证据属性的转化等问题，却被学界和实务界所忽略了。本文就此类问题加以探讨，以期达到拾遗补阙的作用。

一、“两法衔接”工作现存的主要问题

(一)“两法衔接”的适用范围

目前学界和实务界专家普遍认为，“两法衔接”机制的适用对象是行政执法过程中应对行政相对人或第三人适用行政处罚的案件。“两法衔接”机制适用于各级行政执法机关、公安机关、人民检察院和监察机关。行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违反行政管理秩序的行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。［1］狭义上的行政处罚是指行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人或第三人进行的法律制裁。在行政执法中，行政处罚的价值一方面体现出对行政权的控制，一方面体现着维护社会秩序的国家责任，因而作为行政机关依职权而为的行政处罚行为，应兼顾行政处罚程序的正当性。在行政处罚程序中应遵循先取证后裁决的原则。而且在行政处罚时，行政机关应穷尽程序性权利救济途径，才可以在涉嫌犯罪时向公安机关和检察机关移送案件全部证据和案卷。这是由行政犯罪的行政从属性决定的。其取决于行政法规范的规定或行政机关的行政决定。这种行政从属性主要表现在如下三个方面。一是概念界定之行政从属性，即行政犯罪的构成要件中某一构成要件的概念，必须由行政法规范来界定。二是空白技术之行政从属性，指行政刑法中没有明确规定行政犯罪的构成要件，必须依赖行政法规范或行政机关法令来补充。在条文的表述上通常为“违反××法规”、“违反××管理法规”，这里的法规即行政法(包括行政法律和行政法规)。三是阻却违法之行政从属性，即因行政机关的许可或核准而阻却行政犯罪构成要件，反之才具有可罚性。［2］在行政行为中行政机关有依据行政当事人申请而为的行政行为，即行政许可。行政机关在实施行政许可的过程中，对当事人产生两种行为:一是决定是否准予申请人的许可申请。二是在对被许可人从事许可活动的监督检查中，可以处以吊销、撤销、罚款等行政处罚。这些都涉及当事人或者第三人的切身利益，应当为当事人提供正当程序。《行政许可法》第六十七条规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务;未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自作业、歇业。被许可人不履行前款规定的义务的，行政机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。行政许可体现了国家市场准入制度，即对市场经济的管制功能。在行政许可行为中，申请人可能实施的涉嫌犯罪行为，也应纳入“两法衔接”的制度设计中。

行政执法机关或部门依职权或依申请而为的行政强制行为，是我国行政强制法规范的行政行为。在行政强制行为中，对于行政相对人或第三人的行为可能涉嫌犯罪的案件，也应予以充分考虑。

(二)程序规范意义上的公民权利状态

“两法衔接”既包括实体法衔接，也包括程序法衔接。从实体法角度来看，行政违法与刑事犯罪两者的衔接是“有法可依”的。其衔接方法主要有以下几种立法模式:第一种是规定违法行为“尚不够刑事处罚的”适用行政处罚;第二种是直接规定对同一违法行为分别进行行政处罚和刑事追究;第三种是上述两种相结合的模式。［3］但是程序法性质的衔接并没有体现在行政法规中。2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》第九十五条第三项规定:“违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关依法追究刑事责任。”这是行政处罚规则中第一次也是唯一提到“移送”的法规。行政法规范中的程序性规范都是指示行政执法人员应当遵循的行为步骤、方式和方法。因而，“两法衔接”最根本的要素是程序性法律规范的衔接。

在行政程序中，行政相对人或第三人处于行政法律关系的当事人或第三人的法律地位，而在刑事诉讼中，其可能转化为刑事犯罪嫌疑人或被刑事追诉机关列为初查对象。其在不同的法律关系和程序法规范中所处的地位不同，其权利义务关系也不同。一般而言，在行政法律关系中，当事人或第三人的权利保障程度和法治要求远远低于刑事司法程序中的权利保障标准，特别是律师法律援助制度方面，差别更大。行政执法向刑事司法转交或转化的过程中，利害关系人的权利保障标准的法律强制性要求提高标准的法治原则，应充分考量。

(三)证据法律属性的转化

同普通刑事犯罪相比，行政犯罪还具有较弱的反伦理性，国家规定行政犯罪并不一定考虑人们事先对这种行为的道德评价，而主要考虑这种规定是否为实现行政管理目的所需要;有些行为虽被规定为行政犯罪，但人们可能并不认为它们是违反伦理的。［2］这是因为伦理的非难性在行政违法和刑事违法方面的差异，所以行政执法中行政违法的证据法律属性与刑事犯罪的证据法律属性也存在许多差别。首先是证据调查主体的差别。在行政执法中，证据由行政执法人员按照法定程序调查收集和保全，行政执法人员收集、调取和保全行政处罚、行政许可和行政强制的证据。而在刑事诉讼中刑事证据调查收集及固定保全的主体是公安、司法机关，行政执法机关在行政程序中调查收集的证据并不当然作为刑事证据使用，而必须进行证据合法性转化。中国人民大学教授陈卫东认为，在“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料”中，行政机关收集的录音、视频资料，行政机关做出的鉴定结论和处罚结论是否属于可以被侦查、审判机关采纳的证据?草案中并没有明确规定。

其次是非法证据排除规则。在行政程序中，对于非法证据并没有明确的法律规范加以排除，而是采取禁止性立法模式，禁止行政执法人员非法取证。但是在刑事诉讼中，非法证据排除不仅是刑事诉讼法规定的内容，而且在刑事司法解释文件中明确了非法证据不得作为证据使用的规定。因此，行政执法人员非法获得的证据，能否在刑事诉讼中予以排除，是一个值得关注的问题。

二、“两法衔接”工作现存主要问题的原因分析

1．缺乏程序法治的宪政思维。行政执法与刑事司法顺畅衔接的问题，实际上也就是行政程序与刑事程序二者结合的立法问题。从我国立法史来看，实体法的立法广度和深度远较程序法发达。重实体轻程序，重权利义务分配，轻权利实现和义务履行，不仅是司法实践中的习惯做法，而且也体现在立法工作中。从法治国家的制度建设层面看，程序法治实质上是宪政的必由之路。我国没有独立单行的行政程序法，行政程序规范只是零散地分别规定在各个行政法规、规章的内容中。《公安机关办理行政案件程序的规定》是唯一一部规范行政执法行为的程序性法规。在“两法衔接”工作中，到目前为止，关于“两法衔接”的程序规章也只是行政部门之间协作配合的行政规章，或具有制度创新意义的行政部门与检察机关遵循程序的规范性文件。其法律效力显然不能适应行政执法与刑事司法工作的需要，因为根据立法法规定，涉及诉讼程序类的规范性文件，都必须以法律形式体现出来，由全国人大或全国人大常委会制定或颁布。

2．检察监督理论缺乏学理和实践共识。国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十四条规定，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。最高人民检察院颁布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条规定，各级人民检察院对行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，可以提出检察意见。其他规范性法律文件和司法政策性文件也规定了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。但是检察机关作为宪政意义上的法律监督机关，其对行政机关行政执法活动的检察监督，并没有形成制度性的保障。这与理论界、实务界在检察理论研究、司法制度理论研究和宪政制度理论研究中单一化地强调检察机关在诉讼程序中的检察监督职能相关联。

3．地方分权制度形成的权力地方化朋党结构。中央与地方分权而治，是宪政秩序的基本要求。在我国实行市场经济之后，地方政府具有制度建设的政治功能。地方政府利用制度供给的机制，对最高权力机关制定的法律和最高行政机关颁布的行政法规实行变通性执法，一方面利用行政执法机制积极维护地方利益，另一方面通过地方分权所获得的地方权力运作的正当性，以破坏法制统一的做法，导致地方权力的恣意滥用，并形成具有朋党结构的权力运作模式。该种模式的特点是形成了官员内部的庇荫制关系、官员与黑社会势力之间的庇护关系、地方司法与地方政府的依附关系。［4］由于集中的中央权力难以控制地方权力的恶变，因而，地方行政执法中故意以罚代刑、攫取非法经济利益，公权私有化形成的选择性执法甚至故意放纵犯罪的行政行为，应引起检察监督制度的关注。

三、完善“两法衔接”的主要措施

为了达到“两法衔接”的制度绩效，在完善“两法衔接”制度措施时，除学界和实务界提出的有效措施外，还应关注以下方面的制度建设。

1．强化政府行政行为信息公开，增强政府执法行为合法性的制度供给。行政机关行政职能和执法信息公开是行政执法合法性的基本条件，也是检察机关和社会公众监督行政执法各个环节的前提条件。《信息公开条例》第九、十、十一、十二条规定了政府信息公开的范围。行政机关在行政执法过程中获悉的行政处罚案例案情也应在政府信息公开范畴之列。

2．制定行政程序法，规范行政执法行为。行政程序在构建行政法治秩序方面具有如下作用:一是限制行政权力的恣意行使;二是缓解行政法律关系主体双方的矛盾，使行政权力的命令强制性以缓和的方式体现出来;三是行政程序具有明确的导向性，有利于强化行政相对人对行政决定的服从感、认同感，使行政决定具有合法性;四是合理的行政程序是理性和经验的结合，具有行政高效的特征。［5］174未来制定的行政程序法应汲取现行各种规章和协作性程序规范文件和司法政策性文件中规定或建议的行政机关移送案件和受理案件的程序以及检察监督程序，详细规定行政执法机关移送涉嫌犯罪的案件的移送程序，包括:①行政机关移送案件的程序;②公安、检察机关受理案件的程序;③检察监督程序。

3．完善刑法、刑事诉讼法与行政程序法之间的立法衔接。第一，现行《刑法》第四百零二条规定:“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。”但是，区分行政不法与刑事不法实际上是一个区分罪与非罪的问题。从我国刑法的有关规定来看，区分行政不法与刑事不法主要应当考虑情节、数额、危害后果等反映行为社会危害性程度的因素。综合分析判断这三个因素，才能正确区分罪与非罪的界限。［6］《行政处罚法》第六十到六十二条区分行政法律责任和刑事法律责任的标准是“情节严重”，“情节严重”在司法实践中由司法解释予以具体规定，法官在审判中通常依照司法解释的条款来确定是否属于“情节严重”。对于如此语义判断下的罪与非罪，行政执法机关应向公安机关或检察机关提出咨询意见，待答复后再作出是否移送的行政决定，并恰当理解刑法谦抑功能形成的非犯罪化与非刑罚化的刑罚趋势。第二，刑事诉讼法再修改应当关注行政处罚与刑事追究两者的程序衔接问题。《刑事诉讼法》第一百四十二条第二、第三款规定了对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，人民检察院决定不起诉的案件，如果检察机关认为应当对被不起诉人给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。这是行政执法与刑事司法之间程序性工作衔接机制的最典型的法律表述。按照刑事优先原则，先由刑事司法机关对被不起诉人确定其行为的刑事判断后而交由行政机关处理。为了解决“两法衔接”问题，只需在“进行侦查的条件”中规定:“公安机关接受报案、举报、控告、自首、扭送、有关单位移送案件，或者通过其他渠道发现有犯罪嫌疑，需要追究刑事责任，属于管辖范围的，应当进行侦查。有关单位移送案件的，应当随同移送相关证据材料。”这里的“有关单位”专指有行政处罚权的国家行政机关和法律授权组织，“相关证据材料”专指移送案件的单位据以认为“已经构成犯罪需要追究刑事责任”的证据材料。［3］同时在修改刑事诉讼法时规定行政罚款折抵罚金、羁押性的行政拘留折抵刑事执行期。2011年8月30日《〈刑事诉讼法〉修正案(草案)》第十五条拟修规定:“(将第四十五条改为第五十一条，增加一款，作为第二款)行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”这个修正稿条文解决了行政程序中调查收集的证据在刑事诉讼程序中的合法性问题。

4．强化维护法制统一的检察一体领导体制，化解权力朋党庇护的弊端。检察院的监督权主要局限在三大诉讼领域，对于行政执法的监督很少涉及。检察权监督行政权面临着检察权地方化与行政权地方化的权力来源的一致性可能产生同体监督的难题。因此需要强化检察一体的制度保障，排除地方势力的干扰和阻挠，特别是在监督重大经济案件以及此类案件背后的政治权力腐败问题上，上级检察机关应支持下级检察机关的监督，必要时应直接上提管辖，最终达到维护国家法制统一的政治使命。