从行政法视角审视图书交易规则范文

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2010年1月8日，在新闻出版总署主导下由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会经数年反复酝酿共同制定的国内第一部图书出版发行业规范——《图书公平交易规则》正式颁布。对于该规则，诸多业内人士纷纷给予了高度评价，认为它在我国图书出版发行业史上具有着“里程碑”意义，将能够充分起到治理交易不诚信、“价格战”、拖欠货款等垢疾之重要作用。①不过我们知道，法治社会强调的乃“法之统治”，任何人及机构、均应居于法律之下，否则未免举步维艰。《图书公平交易规则》凭借设定行业规范、强化行业自律自束的方式固可一定程度遏制国内图书市场中长期存在的诸多垢疾，但它仍带有不少负面因素给自身合法性造成了冲击，从而无法在法律框架内完全实现循法而动，难免将令其实际功效发挥大打折扣。

一、《图书公平交易规则》一定程度背离了行政法基本原理

众所周知，行政法是关于行政权力组织分工、行使、运作及对其进行监督救济的法律规范之总称。尽管由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会共同制定的行业规范——《图书公平交易规则》在狭义上并不属于传统之纯粹行政法范畴，但我们必须看到，自上世纪九十年代伊始，伴随社会主义市场经济体制建立，那种“寸权尺柄，皆属官家”同“政府主宰一切”的主流话语和实践正逐步向“以数目字管理”（黄仁宇语）的权力多元化和民主化趋势过渡，以行业协会为主体的各类非政府组织较以往具备了更多社会公共事务管理职能。兼之《图书公平交易规则》本身就是在新闻出版总署这一拥有强大公权力的国家行政机关主导下制定的，其具体适用范围亦囊括了整个国内图书贸易市场，影响力极大，故自然带有浓厚经济行政法特别是经济行政监管规章色彩。不过可惜的是，该规则又在一定程度上背离了行政法基本原理，从而严重影响到了其合法性。

首先，《图书公平交易规则》的制定主体在资格上存有瑕疵。我们知道，根据法律规定，在我国能够制定行政法规范的主体必须是国家立法机关或法律授权的相应行政机关，因为只有这样做方能切实保证制定主体的权威性和公信力。尽管《图书公平交易规则》目前尚不能算作纯粹的行政法，但它毕竟带有浓厚经济行政监管规章色彩，其权力运作与使用将对国内图书市场各方当事人利益产生重大影响。可中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会和中国新华书店协会这三大制定主体果真在资格上完全符合要求具备相应权威性及公信力吗？显然它们断不可能是国家立法机关，且尽管它们对国内图书出版行业拥有着一定社会公共事务管理职能，能够某种程度等同于政府行政机关，但毕竟现行法律没有就其制定相关规范做出丝毫授权，而法律在现代社会又代表着最高权威保障力。西儒阿奎那早就指出，“权力必须是合法的或后来变成合法的。”②如此一来，《图书公平交易规则》的三大制定主体在资格上显然就打了折扣存有瑕疵。即便它确能有效治理国内图书市场中长期存在的诸多垢疾，仍不免让人觉得权威性和公信力远未臻圆满之境。

其次，《图书公平交易规则》在制定程序上存有缺憾。根据行政立法程序的基本要求，一项较完善的行政立法程序应包括听证、回避、情报公开、说明理由等各类制衡制度，③从而切实保证权力尽可能不被滥用。其中听证主要要求在制定行政法规范前应充分听取各方当事人及公众意见，回避则强调同制定行政法规范有利害关系者不得参与其具体制定，情报公开要求和制定行政法规范相关的一切非涉密事项均应对社会各界公开，说明理由多指制定行政法规范必须具体阐述其根据与理由。而带有浓厚经济行政监管规章色彩的《图书公平交易规则》在具体制定程序中恰恰缺失了此等制衡制度，不能不说是一巨大缺憾。譬如对于听证制度方面，在《图书公平交易规则》历时数年的制定过程中，我们几乎没有得到任何关于其召开听证会充分听取各方意见的消息；对于回避制度方面，其制定主体之一中国新华书店协会本身就是国有图书出版发行企业的代表，即图书市场交易的直接利害关系人，那么由它来主持制定相关规则便刚好背弃了回避制度的根本要旨；对于情报公开制度方面，迄今为止除了《图书公平交易规则》自身条文外，制定方相应统计资料等情报信息基本未对社会公众详尽披露过；对于说明理由制度方面，《图书公平交易规则》也仅是在总则首条内以“为规范图书交易行为，维护图书市场秩序，保障消费者和供货商、经销商的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》……特制定本规则”寥寥数语简单带过，根本未能通过各种方式充分阐述其具体制定缘由。凡此种种，不一而足，对该规则之制定程序实可谓带来了巨大缺憾。

第三，《图书公平交易规则》在具体内容上存有语言表述缺陷。伏尔泰早就指出，“整个法律应清晰、统一和精确：法律的解释几乎从来都是对法律的败坏。”④作为牵涉行政权力运用、影响力极广的行政法更是如此，故带有浓厚经济行政监管规章色彩的《图书公平交易规则》亦然。不过可惜的是，该规则具体内容在许多方面恰恰存有大量语言表述缺陷，严重背离了行政法基本原理，从而冲击到其合法性。譬如规则第21条明确规定“……不得进行任何形式的低价（低于图书正常出版成本价）竞争和竞标”；第23条又认为特殊情况下经销商可进行优惠促销，但“优惠价格不得低于版权页定价的85％”。倘若这两条规定不存在前后矛盾的话，那么我们可以推断出国内任何图书正常出版成本价均为“版权页定价的85％”，继而计算得出国内图书版权页定价一概仅会约高于其正常出版成本价之17.65%。显然这是非常荒诞的，毕竟市场经济条件下行情瞬息万变，焉能国内所有图书版权页定价均乃约高于正常出版成本价的17.65%？又如该规则第26条明确指出行业协会对违反规则的供货商和经销商视情节可采取责令停止违规、赔偿损失、通报批评等各种处罚措施，但随后的第30条又规定它实质是“自律约束力”。众所周知，“自律”即自我约束自我管理不得由他人插手干涉，可如此一来上述第26条内规定的行业协会处罚权又该作何理解呢？故而不难看出，《图书公平交易规则》在具体内容上存有诸多语言表述缺陷，背离了行政法基本原理。

二、《图书公平交易规则》一定程度偏离了现行《中华人民共和国反不正当竞争法》

现行《中华人民共和国反不正当竞争法》乃我国当前规制不正当竞争行为的主要法律制度，平心而论，《图书公平交易规则》在某些方面也起到了作为《中华人民共和国反不正当竞争法》有益补充，遏制图书市场中的不正当竞争行为之作用。例如该规则第3条强调供销双方应“严格按协议进行公平、诚实、守信的图书交易活动，共同创造良好的市场环境”，第11条明确规定供货商须“本着公平、合法、诚实信用的原则合理定价，并建立合理的供货折扣体系”等，鉴于目前国内图书出版发行业非理性低价销售等不正当竞争现象俯拾皆是之严峻形势，⑤这无疑在一定程度上凭借行业规范形式对现行《中华人民共和国反不正当竞争法》就图书出版发行业的具体适用做出了重要补充。但与之同时伴生的是，《图书公平交易规则》某些条款又恰恰偏离了现行《中华人民共和国反不正当竞争法》，从而令它合法性蒙上了阴影。这其中，第21条体现得尤为明显。《图书公平交易规则》第21条明确指出，供货商和经销商“不得以低价倾销新书，不得进行任何形式的低价（低于图书正常出版成本价）竞争和竞标。”从表面上看，本条款似乎同现行《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”之遏制倾销规定遥相呼应，有助于打击过分压低书价的恶性竞争行为。可实则不然，根据经济法原理我们知道，现行《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条所规制的倾销乃一类以排挤竞争对手为目的之压价倾销行为。它必须同时具备行为人有主观故意、销售价格低于所售产品成本及损害竞争对手实际或潜在利益三大构成要件，三者缺一不可。⑥而《图书公平交易规则》第21条仅是以一种笼统大而化之的方式规定“不得进行任何形式的低价（低于图书正常出版成本价）竞争和竞标”，因此，它便很可能不符合现行《中华人民共和国反不正当竞争法》对“倾销”的规定，非但无助于遏制图书出版发行业中的倾销现象，反而抹杀了真正之公平竞争。

首先，在行为人有主观故意方面，由于本条款对此只字未提，便极可能令一些确存在经营困难或歇业、清偿债务等情况不得不忍痛以低于正常出版成本价抛售图书的供货商和经销商受到规则制裁，可实质上他们并没有倾销之主观故意，仅属一种市场公平竞争优胜劣汰下的壮士扼腕经营策略；其次，在销售价格低于所售产品成本方面，本条款只简单要求供货商和经销商不得“进行任何形式的低价（低于图书正常出版成本价）竞争和竞标”，但究竟何为图书正常出版成本价呢？须知图书作为一类凝聚着知识产权的文化载体同寻常商品有着天壤之别，对寻常商品的正常成本价我们多半能较容易通过与同类商品进行公平比较或计算其常规生产成本、合理费用之和来完成，可知识产权的专有性、无形性往往令绝对化之同类图书商品极难寻觅，加上图书出版的各项常规成本与其它合理费用如印张费、出版策划费、出版营销费、向作者支付的稿酬等亦时常因市场行情波动、潜在效益高低及作者资历声望等缘故大相径庭。如此一来，想就图书正常出版成本价得出一权威结论显然困难重重，本条款便彻底丧失了实用性。若要强制推行，难免会使图书市场应有的正常价格竞争化为乌有；第三，在损害竞争对手实际或潜在利益方面，该条款也未置一词。倘若供货商、经销商的低价销售图书行为并未伤及竞争对手实际或潜在利益，又何来倾销之说？如现阶段国内一些网络书店、中小民营书店的图书低价薄利多销行为虽给部分国有图书发行企业等主要竞争对手造成了一定冲击，但不能否认，很多国有图书发行企业之所以市场份额锐减、每况愈下主要还是在于自身经营理念、运作模式等方面存有弊病，故网络书店和中小民营书店的行为并未真正伤及它们实际或潜在利益；另外，在某些偏远地区，由于图书供货商、经销商独此一家，根本没有竞争对手且其它图书发行企业也无意进入本地区，自然同样谈不上损害竞争对手实际或潜在利益。倘若这些正常合理形态不分青红皂白均被视作图书倾销遭受规制，明显悖于市场公平竞争之要义。

故而，所谓“真理过一步便是谬误”，《图书公平交易规则》第21条不辨牝牡骊黄一味排斥图书低价竞争和竞标之作法非但没能真正有效规制我国图书市场长期存在的非理性价格竞争等倾销行为，反而将许多市场公平竞争中理应涌现的正常做法一概扼杀，这只会令竞争成为镜花水月名存实亡，严重威胁到国内图书市场日后生产要素的流通和各类资源的优化配置。因此，《图书公平交易规则》虽某些条款可助于现行《中华人民共和国反不正当竞争法》在图书市场中之具体适用，但亦有部分条款一定程度偏离了《中华人民共和国反不正当竞争法》，损害到公平竞争，其合法性难免深受影响。

三、《图书公平交易规则》部分条文违背了现行《中华人民共和国反垄断法》

反垄断法作为“自由经济的大宪章”，在规制各类垄断和限制竞争行为，捍卫自由竞争上居功至伟。而给新近出台的《图书公平交易规则》合法性造成冲击的第三方面，即《图书公平交易规则》部分条文违背了现行《中华人民共和国反垄断法》。具体来说，这又主要指该规则第22条“新版图书出版一年（以版权页出版时间为准）内，进入零售市场时，须按图书标定的价格销售，不得打折销售”和第23条特殊情况下“经销商可进行优惠促销，但优惠价格不得低于版权页定价的85％”之规定构成了对现行《中华人民共和国反垄断法》严禁存在决议卡特尔条款之违反。

所谓决议卡特尔，即指由行业协会凭自身决议形式实施的排除或限制市场竞争协议，它能以集体垄断形式扭曲资源分配效用，破坏价值规律，危害极大。现行《中华人民共和国反垄断法》第16条便明确指出：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，其中“本章禁止的垄断行为”，具体又泛指达成该法第13条和第14条规定的固定或者变更价格、固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等一系列垄断协议，且它们并不出于改进技术开发新产品、提高生产效率、增强中小企业经营者竞争力或其它社会公益目的。由此可见，构成现行《中华人民共和国反垄断法》禁止的决议卡特尔须包括主体为行业协会、存有主观故意、组织本行业经营者达成了严禁之垄断协议和不存在改进技术开发新产品等除外情形四大要件，四者缺一不可。

故而我们不难发现，《图书公平交易规则》第22条和第23条新版图书出版一年内不得打折销售、特殊情况下优惠促销价格不得低于版权页定价85％的规定实质已构成了对现行《中华人民共和国反垄断法》严禁存在决议卡特尔条款之违反。首先，在主体上，由于该规则制定方——中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会均乃当前国内图书出版发行业存在的主要行业协会，所以主体要件完全符合；其次，在主观故意方面，很明显作为一项历经数年反复酝酿才出台的行业规范，其主观上必然是有意为之而非自身不慎疏忽大意；第三，在组织本行业经营者达成了严禁之垄断协议上，《图书公平交易规则》第22条和第23条以书面行业规范形式分别规定新版图书出版一年内不得打折销售、特殊情况下优惠促销价格不得低于版权页定价85％，对整个国内图书出版发行业都具备自律约束力，且这些规定同前述我国反垄断法第13条、第14条所禁止的固定或者变更价格、固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等垄断协议完全吻合，自然当属组织本行业经营者达成了严禁之垄断协议；最后，在除外情形方面，禁止新书在出版一年内打折和限定促销价格很明显不大可能与改进技术开发新产品、提高生产效率、增强中小企业经营者竞争力或其它社会公益目的紧密相连，故除外情形断难成立。所以，《图书公平交易规则》第22条和第23条肯定违背了现行《中华人民共和国反垄断法》严禁存在决议卡特尔的条款。“对生产的控制永远意味着制造特权”，⑦根据我国反垄断法第46条“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”之规定，它理应受到法律相关制裁。这么一来，在部分条文违背了现行《中华人民共和国反垄断法》的语境下，作为统一整体存在的《图书公平交易规则》之合法性势必亦将大受其害。

四、结语

综上所述，《图书公平交易规则》作为我国图书出版发行领域出台的首部行业规范，虽有助于治理国内图书出版发行业长期存在的垢疾，但同时也一定程度与行政法基本原理、现行《中华人民共和国反不正当竞争法》产生了龃龉甚至部分条文直接违背了现行《中华人民共和国反垄断法》。这无不给其合法性造成了相应冲击，进而难免影响它实际效力。⑧“任何公民、政府官员或政治领袖所做的任何事，都必须有法律上的依据。”⑨因此，我们在日后继续完善相关行业规范强化行业组织对图书出版发行领域的监管与治理时，理当始终保证建立在法律框架之内。一句话，即行规治垢疾，亦应循法而动！