行政自我规制的理论研究范文

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一、概念：以语义分析为方法

“规制”来源于Regulation的英文日译，但在中国，也有许多文章和书籍采用“管制”或“监管”的译法。笔者认为，“管制”一词较为生硬，在中文中使人容易联想为政府用行政手段和命令直接对微观经济主体进行强制性的管理。从这种角度来看，它是与战时共产主义和计划经济相对应的范畴。而“监管”一词的行政强权色彩也比较浓厚，不比“规制”一词，词意较为中性和温和，非常传神的表达出Regulation中“基于规则进行控制”的原始涵义，它强调了政府以经济手段和法律手段为主、以行政手段为辅，并通过法律和规章制度来约束和规范经济主体的行为，它是与市场经济相对应的范畴，故将Regulation译作“规制”更为妥贴。

政府规制是由英文GovernmentRegulation或RegulatoryConstraint翻译而来，意为政府运用法律、规章、制度等手段对经济和社会加以控制和限制。国内外学者从不同的角度对政府规制这一概念进行了研究和探讨，归纳起来，可以得出政府规制的基本特征有：第一，政府规制的主体是政府行政机构；第二，政府规制的对象是微观经济主体；第三，政府规制的手段是国家法律和法规；第四，政府规制的目标是直接控制各类微观经济主体的活动；第五，政府规制可分为经济性规制和社会性规制两部分，其中经济性规制是针对自然垄断和信息不对称问题所进行的市场资源配置手段，而社会性规制处理的则主要是以增进社会福祉为根本目标的社会问题。因此，政府规制是政府部门依据一定的规则或限制直接对微观经济主体及其活动进行规范、约束和限制的行为。与GovernmentRegulation或RegulatoryConstraint不同，Self-regulation在词汇上明显有了一个主体性的转换。自我规制，是作为政府规制的对立面来看待的，意思就是社会（市场）主体在法律的框架下或基于社会规范对自身的经济活动进行自律规范——这里的市场主体，既可以是私人企业，也可以是非政府组织。

既然自我规制的发生在于强调尊重市场主体在某些职业技术领域的自律规范，那么如何从公法的视角加以研究呢？根据德国法学者的一般见解，对自我规制有如下定义：“（社会自我管制——即自我规制，笔者注）是个人或团体本于基本权主体之地位，在行使自由权、追求私益的同时，亦志愿性地肩负起实现公共目的之责任。”可见在德国公法理论中，自我规制在理论上与政府规制处于对立位置，而不同于当国家处于规制者地位，对规制对象进行他律性的措施，自我规制则属于规制对象自身内部的自律行为。此处有两点不可忽视：自我规制是在追求私益同时的志愿性行为；自我规制负有实现公共利益的责任。第一，志愿性。它是指个人或团体是否进行自我规制，具有决定的自由，即使自我规制有法律规范上的基础（哪怕只是法律精神），或者国家以指导性的行为引诱市场主体进行自我规制，个人或团体也应当保全自我规制的选择权，即并不存在法律上的义务。从程序角度考察，政府权力在此有所退缩，而保留私人先行决定是否自我规制的选择自由。第二，公共利益取向性。私人作为一个市场中的自由主体，并没有实现公共利益的法定义务。反之，政府规制的所有行为因为有了行政权力的后盾，必须始终以公共利益作为考量的标准，并且只有为了公共利益的实现，才可以作为政府规制的正当性事由。而自我规制作为与政府规制对立的规制手段，要求非政府性质的主体透过私人行为来实现公共利益。

二、比较：与其他相关概念的界分

（一）放松规制

放松规制起源于政府进行全面规制的低效率和其他种种弊端。放松规制与市场竞争机能有密切的关联性，它是为了克服政府干预市场的障碍，以及废止不符合市场技能的法律规范，从而创造出强化自由市场的竞争机能。因此，凡是任何取消或者减少对私人经济活动产生干预的行为与措施，以及将私人经济主体从高密度的竞争中加以释放的行为，都属于放松规制的内容。因此，一般而言，自我规制被视为国家放松规制的一种类型，在学说讨论上通常被相提并论。自我规制要求的仅仅是规制目的的实现从国家强制手段更换为社会的自我规制。所以，自我规制的重点在于提升规制的效率，而并非完全放弃政府规制或不予规制。因为，在法治国家的语境下，真正的完全放弃规制并不存在。而自我规制中更重要的一个原则在于，一旦自我规制有失灵的现象，就必须对之再次进行政府干预——此时，国家必须承担起一种最后的决定责任。特别是涉及到健康、安全等领域，政府对于其中存在的自我规制的规制会呈现加强的趋势。

（二）公共行政民营化

作为行政国家，原本属于个人行为的自由空间受到越来越多公法制度的干预，公法已经取代私法成为调整市民社会基本关系和公民基本日常生活的主要规则体系。“国家或政府越来越依据自己手中的权力去干预经济生活，将个人纳入一个社会的政治网络之中，每个人的私人特性荡然无存，国家的控制力几乎到了无以复加的地步，它不但统辖人们的外部生活，甚至渗透到每个人的内部心灵。”随之，各国的民营化风潮开始席卷现代国家。但公共行政的民营化并不在于国家从既有任务全面退却，国家只是不再亲自执行，他们将执行任务交给私人，自己则从执行者转换成规制者与担保者，传统公私二元分离的关系也开始转变为伙伴与分工关系，“它仅仅表明私人部门对某些公共行政事务程度不同的参与”。而自我规制强调的是私人经济主体在行使自由权利、追求私益的同时，达到公共利益的实现。这里的规制者和规制对象具有同一性，并不同于公共行政的民营化采取的一种类似委托的行为。再者，民营化更倾向于一种为了减轻政府财政，透过民间资源而协助公共利益实现的“公私协力之行为”，与本文的自我规制实属不同。

三、基础：自我规制存在的合理性论证

（一）社会契约理论的支撑

有学者认为自我规制主体制定自律规范的权力从本质上看，是源于该主体的自主性权力，不需要国家的特别授权，但是又认为这种根据自主权制定的自律规范只具有内部的、纪律上的约束力，而没有得到国家认可的国家强制力，因而需要得到国家授予其法的强制力。但笔者不以为然，自我规制的性质必须从国家与社会互动的角度来予以认识，在当今各国都在强调经济安全的情况下，而政府的合法性也在其经济治理的绩效中凸现出来，尤其在我们这一个对“全能型国家”的改革阶段而言，强调社会的建构必在情理之中，社会法制度就包括私人的自发形成的规则或实践。因此，自我规制实际上具有了一定程度的公共性，能够调整其内部组织或成员的一定范围内的权利义务关系，而并非只有内部的、纪律上的道义约束力。这种公共性的约束力，正是来源于一种社会契约性质的民主机制，从而可以产生良好的自我规制。

（二）效率原则

效率原则作为公法的法律原则之一，在于探讨如何利用最少、最经济的资源投入以达到实现特定目的的最佳途径问题。现代国家之所以要采取自我规制的手段，其首要目的正是在于利用私经济主体的自愿性与民间资源，来实现国家所预定的公共利益性质的规制目标，其中，很大一部分目标，依靠政府规制自身，无法实现投入与产出的最大化体现。英国著名的学者奥格斯这样评述自我规制：“有大量主张表明，至少在职业规制领域，自我规制机构相比公共的独立机构，是成本更低、效率更高的规则制定者。首先，自我规制机构在相关领域往往比独立管制机构掌握更多专业和技能上的实践知识，也更具有革新意识，因此制定及解释标准的信息成本更低。其次，也因为同样的理由，监管和执行成本也大大减少了，减少的还有从业者与规制者接触的成本，可以假定这种互动可能因相互间的信任而得到加强。再次，自我规制机构的程序以及制定的规则，相对正式的规制体系要更灵活，因此可以节省标准修改的成本。最后，其行政成本一般内化在受规制的交易和活动中，而独立的公共机构的行政成本则往往由纳税人承担。”

（三）辅助性原则

辅助性原则来源于德国法，它的灵魂在于：基于成熟的市民社会，个人自由权（如经济自由）应当首先得到尊重，而国家权力则处于辅助、补充的地位。“辅助性原则结实了社会及国家应立于补充与协助个人之地位，并且即使是归属于国家之任务，亦应尽可能将其优先交由较低层级之组织机构执行。换言之，辅助性原则揭示了个人或小单元在整体社会、国家结构中，具有行为优先权。”辅助性原则遵循的是典型的自由主义哲学，它可以从消极与积极两个层面来加以理解。其一，在消极意义上，当私人主体对某项事物具备处理能力时，应当意味着政府规制不得随意加以限制，让私人主体可以自我规制，以自我负责的方式参与市场机制的运行。其二，在积极意义上，当私人主体无力或无法完成自我规制的任务，政府就不能消极的不作为，坐视公共利益遭受损害，而是负有积极支援的义务，通过规制的方式参与其中，必要的时候还可以接手，将相关任务转移到自己身上。