从行政法途径规制律师协会范文

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一、中国律师协会管理权规制的现状

目前对中国律师协会的管理权规制主要有律师协会自我约束的内部规制和国家管理的外部规制。

1．律师协会内部规制体现在:一是律师协会在行使其权力的过程中，要受到其组织成员和内部机构的监督与制约。《律师协会章程》对中国律师协会行业管理权做出了列举性的规定，律师协会的行业管理权也是一种公权力，需要遵守“法无明文规定不可行”的原则。而且律师协会的行业管理权影响到具体会员律师利益时，《律师协会章程》规定了内部救济途径，即通过律师协会内部设立的复查机构进行复查。二是通过律师协会的组织机构相互制约达到规制律师协会管理权的目的。律师协会的组织结构主要有律师代表大会、理事会、常务理事会、监事会以及各种委员会等内部机构。律师代表大会作为律师协会的最高权力机构，有权听取和审议律师协会理事会的工作报告和工作规划，选举、罢免律师协会理事会理事。理事会是律师代表大会的常设机构，在律师代表大会闭会期间，讨论决定重大事项。常务理事会为理事会的常设机构，在理事会闭会期间行使理事会职权。专门委员会是律师协会履行职责的专门工作机构。监事会是律师代表大会闭会期间的常设监督机构，有权监督理事会行使职权。

2．国家管理的外部规制。首先，通过登记机关和业务主管部门的监督进行规制。我国的《社会团体登记管理条例》第五章规定了登记机关和业务主管单位对社会团体的成立、变更和注销进行监管，律师协会也是社会团体，也适用《社会团体登记管理条例》。登记机关对律师协会的成立进行监管，是从源头上对律师协会管理权的控制，业务主管部门对律师协会的日常活动进行监管，是对律师协会行使管理权的事中监管。其次，通过备案制度，对律师协会的章程和规则进行审查，使之不得与法律、法规相抵触。律师协会制定的规章虽然不是法律，但对其内部成员具有普遍约束力，在行业管理中具有重要作用，因而必须接受国家行政机关的审查和监督。最后，通过行政复议进行规制。司法行政机关受理相对人因不服律师协会的管理行为而提起的复议案件，并依法追究相关律师协会的法律责任。

二、现有规制途径存在的问题

(一)内部制约和救济途径存在的问题

1．《律师法》和《律师协会章程》均没有规定对上级律师协会对下级律师协会有监督权。《律师协会章程》仅规定下级律师协会接受上级律师协会的指导。在这种情况下，律师协会内部设置的复查机构复查的效果可想而知。

2．律师协会内部组织机构相互制约的机制不完善。首先，对律师协会管理权进行监管的监事会不是每个律师协会都有，甚至连中华律师协会中也没有设置。其次，律师代表大会是权力机构，理事会是律师代表大会的常设机构，常务理事会又是理事会的常设机构。那么律师协会的权力实际上掌握在常务理事会的手中。而常务理事会是由会长、副会长及常务理事若干名组成。会长办公会议是负责督促、落实常务理事会决议和决定，是执行机构。而会长办公会议又是由会长、副会长组成的。因此，这种组织机构的设置是将律师协会的决策权和执行权均交给律师协会的主要领导即会长、副会长来行使。决策和执行权为同一人享有，权力机构和执行机构相互间应有的监督也名存实亡了。

3．律师协会行业管理权是一种公权力，行使权力的主体应该承担相应的行政责任。但《律师法》及《律师协会章程》均没有规定律师协会对自己的错误管理行为应当承担行政责任。享有公权力的主体竟然没有责任的制约，那律师协会行使行业管理权可以肆无忌惮，相对人的权利必然岌岌可危。

4．个人问责制度的缺失影响对律师协会管理权的制约效果。律师协会协会行业管理权的行使者为集体，如律师协会的执行权由会长办公会议行使，惩戒权由惩戒委员会行使。这同样存在“集体负责就是集体不负责”的问题。《律师法》和《律师协会章程》对律师协会的领导者滥用管理权的责任未作任何规定。在一套人马两块牌子的时代即律师协会的领导一般为司法行政机关的领导兼任，领导者是国家工作人员，与会员律师没有直接的竞争关系，《律师法》没有规定领导者个人责任，其他法律还是对其行为有制约的。在现今的时代即律师协会的会长、副会长和理事均是由执业律师担任的。拿笔者所在的广东省河源市律师协会来说，在2010年7月份的领导换届选举中，律师协会的会长不再由司法局副局长兼任而是由一家律师事务所的主任担任。进入律师协会做会长副会长或者常务理事不仅可以获得更多政治资源和政治荣誉而且会给所在的律师事务所带来更多的案源。那么他们在具体行使行业管理权时如何做到不偏不倚，尤其是在行使惩戒权时，如何保证不利用自己的权力打击竞争对手，我想仅仅依靠个人的品德力量显然是不够的，对领导者问责制的缺失必然导致权力的滥用。

(二)外部规制和救济途径存在的问题

1．《律师法》规定律师协会章程要报同级司法行政机关备案，但对律师协会制定的行业规范和惩戒规则，《律师法》只是要求不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。但如何保证行业规范和惩戒规则的合法性，《律师法》没有规定。《立法法》对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的合法性审查规定了备案制，对行业规范和惩戒规则的合法性的审查能否参考《立法法》?如果律师协会制定的行业规范和惩戒规则与有关法律、行政法规相抵触，哪个机关有权确认这些行业规范和惩戒规则无效呢?我国目前没有司法审查制度。

2．《律师法》虽规定了国务院司法行政部门有权对律师协会进行监督。但司法行政部门如何行使监督权却无具体规定。尤其是当司法行政机关发现律师协会违法行使行业管理权，如何处理?《律师法》没有规定，司法行政机关制定的有关律师协会的规章制度中也没有规定。《社会团体登记管理条例》第六章罚则倒是规定了对社会团体一些违法情形的处罚。虽然律师协会也是社会团体的一种，但这些处罚的情形却不涉及律师协会滥用行业管理权的情形。

3．2004年3月20日五届全国律协第九次常务理事会修订《律师协会会员违规行为处分规则》(试行)排除了被处分会员的司法救济途径。该规则明确规定对律师协会会员的处分不能进行行政诉讼。在2007年修改《律师法》时法律直接规定了律师协会享有惩戒权。由此章程内部规定的处分权和法律规定的惩戒权重合了。律师协会对会员的处分不能请求行政诉讼，那么，律师协会对律师的惩戒能不能请求行政诉讼呢?法律没有做出明确规定。

在这里尤其要指出的是，自2010年1月1日开始，律师证换成了新的版本，新版本的一大亮点是将原来的司法行政机关的年度注册改变为律师协会的考核备案制。这里不讨论原来的“律师证经年度注册有效”存在的问题。就律师证上由律师协会行使行业管理权的重要场地。如果律师证上的考核结果为不合格怎么办?根据中华全国律师协会制定的《律师执业年度考核规则》只能通过内部程序进行复核。但考核不合格最严重的后果可能是没有办法执业。

新的《律师法》规定律师协会享有对实习人员的管理、考核权。根据《申请律师执业人员实习管理规则》(2010年修订)的规定，律师协会出具的考核合格意见关系到实习人员能否成为律师。这涉及实习人员命运的权力，律师协会如果行使不当，受害向对方救济的途径也只是内部复核。律师协会的行业管理权不仅涉及对会员律师的奖惩而且实际上也涉及律师的准入以及执业律师能否继续执业。律师协会权力很大对律师的影响也很大。但这种对律师具有生杀予夺的权力却只能靠内部复核程序来救济，没有规定最终的司法救济途径，显然是一大缺陷。三、解决的途径

为解决以上存在问题，完善对我国律师协会行业管理权的规制和对律师的救济途径，笔者提出以下建议:

1．对律师协会行业管理权内部制约的完善。首先，要使律师协会的内部复查机构具有权威性，杜绝复查成为过场。这要求上级律师协会对下级律师协会不仅该有指导权更应有监督权。其次，要完善律师协会内部组织机构，建立健全权力机构、执行机构和监督机构，使这三大机构各司其职，互相制约。最后，要明确规定律师协会的法律责任即律师协会在错误行使行业管理权时，对造成的不良后果应当承担法律责任。其法律责任的承担方式应当是双罚制，律师协会作为单位要罚，对错误负主要责任的领导也要罚。尤其是对负责人的处罚不应局限于行政处分，更应与其律师执业挂钩，这与负责人的领导与律师双重身份也相符。

2．对律师协会行业管理权外部制约的完善。其中主要措施是应赋予相对律师方司法救济权。在媒体上可以看到的律师状告律师协会的案例只有1例即:北京九众律师事务所及李坤律师状告北京市律师协会。李坤认为律师协会在媒体上公布的违纪“黑名单”侵犯了自己的名誉权，向法院提出民事诉讼。法院认为，北京市律师协会作出涉及李坤的决定，是社会团体对其管理人员作出的处理决定，不符合人民法院受理的条件，所以当庭裁定驳回了李坤的起诉。在该案中，李坤提起的是民事诉讼，但最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条第二款规定，国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。为什么李坤不提起行政诉讼呢?根据我国《行政诉讼法》规定，行政诉讼的被告为行政机关和法律、法规授权的组织。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将行政诉讼被告的主体范围被扩展到了“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员”。2009年11月颁布的最高人民法院《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》提出要求依法积极受理新类型行政案件。从立法的解读看，国家不断扩大行政诉讼的被告范围。但至今法律以及相关司法解释都没有规定律师协会这类中介组织行可以成为行政诉讼的被告。因此，李坤师如果提出行政诉讼，可能该案连案都立不上。但其通过民事诉讼也无法进行救济。国内很多学者和司法实践者提出了律师协会这类行业组织应可以为行政诉讼被告的观点:“行政诉讼在受案范围上急需解决的一个问题是要确立公权力诉讼。除了行政机关行使国家行政权力，还存在其他社会组织行使公共权力的现象，例如，足球协会、会计师协会等行业协会对其成员的处理，村民委员会根据村规民约行使自治权力，行政诉讼不能因为“行政”这个名称，而应从解决社会纠纷和保护当事人诉权的目的出发，根据行政诉讼的精神实质，把这类公权力行为纳入行政诉讼受案范围。”“只要公权力主体的行为对相对人受法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效的救济，则该相对人享有提起诉讼的权利。”行政诉讼的被告应界定为:“以自己的名义作出行政行为，又能够独立承担行政责任的主体”“将“谁行为谁被告”作为确立被告原则，简化被告确定的规则，明确居民委员会、村民委员会、学校、各种行业协会的被告资格问题，以利于保护原告的诉权。”

我国确定行政诉讼的被告应经历这么一个历程:行政机关标准———行政主体标准———国家行政职权标准———公共权力标准(国家公共权力+社会公共权力)。因此，我国的行政诉讼范围应为，国家机关与社会公权力组织的行政行为，而不只是国家机关的具体行政行为。